Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 412264 / KG ZA 12-106
Vonnis in kort geding van 5 maart 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E.A.L. ELECTRONIC APPLICATION LABORATORY (APELDOORN) B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
eiseres,
advocaat mr. H. van der Perk te Apeldoorn,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon met wettelijke taak
VOORZIENING TOT SAMENWERKING POLITIE NEDERLAND,
statutair gevestigd te De Bilt, mede kantoorhoudend te Odijk, gemeente Bunnik,
gedaagde,
advocaat mr. T.G. Zweers-te Raaij te Zwolle,
waarin zijn tussengekomen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CITYGIS B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
INTEMO B.V.,
gevestigd te Helmond,
advocaat mr. M.J. Vidal te Brussel (België).
Partijen zullen hierna worden aangeduid als 'EAL', 'vtsPN' en 'CityGis/Intemo' (in enkelvoud en voor zover gezamenlijk bedoeld).
1. Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
CityGis/Intemo heeft gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij in de procedure tussen EAL en vtsPN, dan wel zich te mogen voegen aan de zijde van vtsPN. Ter zitting van 20 februari 2012 hebben EAL en vtsPN verklaard geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de incidentele vordering. CityGis/Intemo is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 20 februari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 5 oktober 2011 is vtsPN een openbare Europese aanbesteding gestart onder de naam "GEO PositieBepalingsSysteem Levering, Beheer, Onderhoud en aanvullende diensten en producten". De "Uitnodiging tot Inschrijving" bestaat - onder meer - uit vier hoofddocumenten, te weten:
* Hoofddocument 1 (Algemeen gedeelte);
* Hoofddocument 2 (Uitsluitingsgronden en Geschiktheidseisen);
* Hoofddocument 3 (Programma van Eisen en Wensen);
* Hoofddocument 4 (Concept (Raam)Overeenkomst).
2.2. Voor zover hier van belang vermeldt Hoofddocument 1:
"2.2.1 Aanleiding
(...)
De opdracht betreft het leveren van beheer- en onderhoudsdiensten en producten inclusief vervanging en uitbreiding van componenten/onderdelen voor het bestaande en toekomstige dynamische PositieBepalingsSysteem (PBS). Het bestaande PBS is gebaseerd op componenten (d.w.z. een set van componentenservices), voor een aantal verschillende Mobiele objecten waarbij per soort Mobiel object verschillende functies dienen te worden ondersteund. Deze verschillende functies behoren bij de specifieke taakopdrachten van de soorten Mobiele objecten in relatie tot de functie van de regionale centrale Meldkamers.
(...)
2.2.2 Achtergrond
De taken van de politie bestaan onder andere uit handhaving, intake & noodhulp, opsporing en bedrijfsvoering.
Bij de taak intake & noodhulp zijn er regionale Meldkamers, waar de intake plaats vindt, en de decentrale eenheden, Mobiele objecten genaamd, die de daadwerkelijke noodhulp verlenen. De Meldkamers dienen de regie te kunnen voeren over de Mobiele objecten n.a.v. een melding van een incident of een calamiteit, om, indien noodzakelijk, deze Mobiele objecten in te zetten bij de afhandeling van één of meer zich al of niet gelijktijdig voordoende Incidenten of Calamiteiten dan wel assistentie te verlenen.
De taak opsporing kenmerkt zich in relatie tot het PBS bijvoorbeeld met de eisen van "beveiligd" of "beperkt" zichtbaar zijn voor hiervoor te autoriseren personen of systemen.
Doel van het PBS is dat de Meldkamers voortdurend conform ingestelde tijdsintervallen een nauwkeurig overzicht hebben van de locatie en de status van alle Mobiele objecten binnen hun meldkamerregio. Tevens dienen de Meldkamers sturingsgegevens aan decentrale eenheden te kunnen zenden en van deze eenheden te kunnen ontvangen. Tevens dienen informatieberichten, zoals geschreven meldingen, foto's, video's, en registerbevragingen te kunnen worden verzonden en ontvangen.
(...)
PBS Operationeel
De vtsPN heeft een bestaand PBS operationeel. Deze installed base PBS bestaat uit:
1. een mobiel deel, de 'Mobiele Object Componenten' (MOC), en
2. een centraal deel, de 'Centrale Componenten' (CC).
Ad 1. Mobiele Object Componenten.
De MOC heeft diverse basisfunctionaliteiten en dient voor verschillende soorten Mobiele objecten geschikt te zijn. Onder een Mobiel object wordt onder meer verstaan: Medewerkers van de Openbare Orde en Veiligheidsdiensten (OOV),-die zich onder andere voortbewegen te voet, per fiets, te paard- alsmede voertuigen, vaartuigen en motoren waarmee de medewerkers zich verplaatsen.
(...)
Ad 2. Centrale Componenten.
Als 'intermediair' tussen de MOC en diverse Meldkamers en overige communicatiesytemen en databases en applicaties functioneren centraal in de regio's en landelijk geplaatste CC van het PBS (...)
(...)
Doel van de opdracht is dat de bedrijfszekerheid van het PBS op alle locaties blijft bestaan, zodanig dat de tijdige en juiste werking van het PBS gehandhaafd blijven. De toepassingen die ondersteund worden met behulp van het PBS dienen ondersteund te blijven.
(...)
2.2.3 Operationele toets (Proof of Concept)
Na ontvangst van de inschrijvingen vindt een inventarisatie en evaluatie plaats van de aangeleverde informatie. Op basis van de beoordeling van de schriftelijk aangeleverde aanbiedingen zal van de Inschrijver met de hoogst scorende aanbieding het aangeboden PBS, onderdeel CC, worden uitgekozen, welke zal worden onderworpen aan de operationele toets.
De volgende aspecten zullen in de operationele toets worden beoordeeld:
(...)
* Vaststellen of het aangeboden PBS CC werkt in aansluiting en samenhang met de bestaande installed base (o.a. connecties met Citygis, met Tensing, met Intergraph, met Infomakelaar en met GMS);
(...)
Mocht tijdens deze toets blijken dat het aangeboden PBS CC toch in ernstige mate afwijkt van de door vtsPN opgestelde specificaties en verwachtingen, dan zal de toets van het aangeboden PBS CC worden stopgezet en zal de inschrijving worden afgewezen. Vervolgens zal met die Inschrijver die op één na als hoogst scorende aanbieding naar voren is gekomen, de operationele toets worden uitgevoerd. Een beschrijving van de omgeving waarin de operationele toets dient te worden uitgevoerd zal na de voorlopige gunning worden aangeleverd.
Tenzij er alsnog sprake zal blijken te zijn van bijzondere omstandigheden, waardoor de Europese aanbestedingsprocedure zal worden beëindigd, heeft de Aanbestedende dienst het voornemen als resultaat van de Europese aanbesteding met een Leverancier een Raamovereenkomst af te sluiten.
(...)
5.5. Beroep middelen derden
Inschrijvers dienen de opdracht geheel zelf uit te voeren. Voor Inschrijvers is het mogelijk dat zij, ook als zij zelfstandig aan de in deze aanbesteding gestelde criteria voldoen, bij de uitvoering van de opdracht derden inschakelen. Het inschakelen van derden is uitsluitend toegestaan indien Inschrijver in zijn Inschrijving expliciet aangeeft welke derde(n) hij wil inschakelen en voor welke onderdelen van de opdracht. Tevens garandeert Inschrijver dat deze derde aan alle eisen voldoet die in deze aanbesteding voor de aan die derde op te dragen activiteiten zijn gesteld. De Aanbestedende dienst heeft het recht deze garantie op juistheid te toetsen. Inschrijver is volledig verantwoordelijk voor de door hem in te schakelen derden.
(...)
5.7 Algemene procedureregels
(...)
6. Strategische inschrijvingen worden uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingsprocedure. Onder een 'strategische inschrijving' wordt verstaan, een inschrijving waarbij de aanbieding door Inschrijver op een zodanige manier wordt ingericht dat deze geen recht doet aan de door Aanbestedende dienst voorgeschreven beoordelingsmethodiek, dan wel waarbij (onderdelen van) de aangeboden prijzen en/of tarieven evident niet in lijn liggen met wat in de markt gebruikelijk is."
2.3. Hoofddocument 2 houdt, onder meer, het volgende in:
"3.1 Financiële eisen
3.1.1 Omzeteis (optie 1: Omzeteis bij opdracht zonder percelen)
De Inschrijver dient opgave te doen van de omzet over de laatste drie boekjaren. (...) Inschrijver dient aan te tonen dat de gewogen gemiddelde omzet over de laatste drie afgesloten boekjaren minimaal € 3.000.000,00 ex. BTW per jaar bedraagt. (...)
3.1.2 Toepassing omzeteisen in geval van Combinaties
In geval van Combinatie mogen de omzetgegevens van de Combinatieleden per jaar bij elkaar opgeteld worden teneinde het gewogen gemiddelde cf. de aangereikte formule te berekenen.
De opgave dient per deelnemer te zijn voorzien van een toelichting/verklaring van een (externe) registeraccountant of een accountant-administratieconsulent (...)"
2.4. Hoofddocument 3 vermeldt onder andere:
" 2. Gunningcriteria en wijze van beoordelen
Gunning vindt plaats op basis van het gunningcriterium de economisch meest voordelige aanbieding. Dit gunningscriterium is onderverdeeld in de subcriteria Functionaliteit en Kwaliteit en Commerciële Condities.
Onderstaande tabel bevat het overzicht van de subsubcriteria per subcriterium. In de rechter kolom treft u de wegingsfactoren aan die toegepast worden bij het beoordelen van uw antwoorden. Deze wegingsfactoren zijn uitgezet op een schaal van 1 tot 100. Indien sprake is van meer vragen per subsubcategorie zijn de wegingsfactoren van deze vragen rechtevenredig verdeeld overeenkomstig het aantal vragen per subsubcategorie.
(...)
Uw rapportcijfer per vraag wordt vervolgens vermenigvuldigd met de wegingsfactor die bij de vraag hoort hetgeen resulteert in een Score. Alle uitkomsten per vraag worden opgeteld en geven uw Totaal Score, die vervolgens wordt omgezet in een Totaal Score op een schaal van 1 tot 100. Aan de partij(en) die de hoogste Totaal Score(s) heeft(hebben) wordt de opdracht gegund.
(...)
Gunningscriteria
(...)
1.4 Zend- en ontvangst installatie
De zend- en ontvangstinstallatie heeft als doel communicatie met de buitenwereld door middel van een mobiele drager mogelijk te maken.
De mobiele drager, benodigd voor het datatransport tussen Mobiele Object Componenten en Berichten Server, maakt geen onderdeel uit van de Europese aanbesteding. Op dit moment wordt het Mobitex/X25 protocol (RAM Mobile Data) en de GPRS-standaard gebruikt. Gezien de huidige ontwikkelingen gaat de voorkeur op dit moment uit naar de UMTS-standaard. Op termijn zullen de huidige standaarden mogelijk niet meer als standaard gebruikt worden. Hiervoor in de plaats komt mogelijk de C2000-standaard, gebaseerd op het Tetra protocol.
Aan de beveiliging van positieberichten en overig datatransport worden door Opdrachtgever en Afnemer eisen gesteld.
Gunningscriteria
"
2.5. De derde Nota van Inlichtingen d.d. 18 november 2011 vermeldt, voor zover hier van belang:
"
Derde Nota van inlichtingen
"
2.6. De vijfde Nota van Inlichtingen d.d. 24 november 2011 vermeldt, onder andere:
"(...) Tevens is er het antwoord op vraag 30 aangepast.
(...)
Vraag 30
Antwoord
(...)
In dit antwoord wordt "kan de Aanbestedende dienst" worden gewijzigd in "zal de Aanbestedende dienst
Antwoord vraag 30 wordt daarmme
De beoordeling van de prijs wordt bepaald op basis van de totale prijscondities van alle antwoorden op alle vragen over "de prijs"gezamenlijk. Dus niet per vraag. Dit is niet multi-interpretabel indien u de vragen beantwoordt conform opgegeven format. Mochten er door de Inschrijvers onduidelijke antwoorden gegeven worden waardoor de interpretatie niet helder zou kunnen zijn dan zal de Aanbestedende dienst nadere toelichting vragen of besluiten de Inschrijving terzijde te leggen."
2.7. Naast EAL hebben TetraNed V.O.F (hierna 'TetraNed') en (de combinatie) CityGis/Intemo tijdig ingeschreven op de aanbesteding. Voor wat betreft de thans operationeel zijnde PBS ('installed base PBS') is zowel EAL als TetraNed 'zittend leverancier' (zie o.a. pleitnota vtsPN onder 46).
2.8. Bij e-mailbericht van 19 december 2011 heeft vtsPN, onder meer, het volgende medegedeeld aan alle Inschrijvers:
"Afgelopen weken hebben we de aanbiedingen beoordeelt. Uit de opgave van de productprijzen komt van de apparatuur die voorzien is voor inbouw in voertuigen is niet duidelijk wat tot de standaard behoort en wat optioneel is.
Het verzoek is bijgevoegde Excel sheet in te voegen waarbij de prijzen voor het standaard product de prijzen dienen te zijn die u in uw aanbieding hebt aangegeven.
U dient ervanuit te gaan dat alle opties worden aangesloten eventuele extra voorzieningen dienen in de prijs van de optie te zijn opgenomen."
2.9. Bij brief van 18 januari 2012 heeft vtsPN, onder andere, het volgende bericht aan EAL:
"Op 1 december 2011 heeft uw onderneming een Inschrijving ingediend voor de openbare Europeseaanbesteding "GEO PositieBeplaingsSysteem" 2011/S 193-314576.
Helaas moet ik u mededelen dat de opdracht in het kader van de genoemde Europese aanbesteding niet aan EAL B.V. wordt gegund.
(...)
In onderstaande tabel vindt u een overzicht van de scores op subgunningscriteria.
tabel scores
De vtsPN is voornemens de in de aanbestedingsstukken aangegeven Proof of Concept uit te voeren met CityGis en na het positief afsluiten van de POC de opdracht aan de combinatie CityGis/Intemo te gunnen en de overeenkomst met deze organisaties af te sluiten."
2.10. Vervolgens heeft tussen EAL en vtsPN een gesprek plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan heeft vtsPN op 23 januari 2012 - per e-mail - het volgende bericht aan EAL:
"Hierbij de gebruikelijke formule binnen vtsPN
* Aanbiedingen die minder dan tweemaal zo duur zijn als de goedkoopste aanbieding voor het betreffende aspect, krijgen een evenredig aantal punten volgens de volgende formule:
* (1 - ((prijs aanbieding - prijs goedkoopste aanbieding) / prijs goedkoopste aanbieding))* maximaal aantal punten
* In alle andere gevallen worden geen (nul) punten toegekend."
2.11. Bij e-mailbericht van 24 januari 2012 heeft vtsPN het volgende bericht aan EAL:
"De prijzen die zijn vergeleken betreffen een tco over vier jaar o.b.v. de door u verstrekte prijzen van de MOMO 6 en MUMO 2 bij elkaar opgeteld.
TCO
3. Het geschil
3.1. EAL vordert, zakelijk weergegeven, vtsPN te verbieden om tot welke gunning dan ook over te gaan en haar te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, met veroordeling van vtsPN in de proceskosten.
3.2. Samengevat voert EAL daartoe het volgende aan.
De opdracht kan niet worden gegund aan CityGis/Intemo omdat (i) zij niet voldoet aan de gestelde omzeteis, (ii) haar bewijsstukken dienaangaande niet zijn gecontroleerd door een accountant en (iii) zij niet beschikt over voldoende middelen om de opdracht uit te voeren. Bovendien is hangende de aanbestedingsprocedure de scope van de opdracht gewijzigd, hetgeen niet is toegestaan. Als gevolg daarvan kunnen de prijzen van de verschillende inschrijvers niet met elkaar worden vergeleken. Voorts leidde de door vtsPN gehanteerde vraagstelling tot verwarring c.q. onduidelijkheden. In verband daarmee heeft vtsPN - via haar e-mail van 19 december 2011 - de inschrijvende partijen in de gelegenheid gesteld hun inschrijvingen te wijzigen door middel van een door haar beschikbaar gesteld Excel-sheet. Een dergelijke 'tweede ronde' is niet toegestaan. Verder wijkt de door vtsPN gebruikte formule, zoals vermeld in haar e-mailbericht van 23 januari 2012, af van het door haar gegeven antwoord op vraag 30 in de derde Nota van Inlichtingen betreffende de beoordeling van de geoffreerde prijs en de aanpassing in de vijfde Nota van Inlichtingen. Tot slot kan op voorhand al worden aangenomen dat CityGis/Intemo niet in staat is de Proof of Concept en de te sluiten (raam)overeenkomst uit te voeren. Op grond van een en ander moet de definitieve gunning van de opdracht aan CityGis/Intemo worden verboden en de thans lopende aanbestedingsprocedure worden gestaakt. vtsPN rest niets anders dan - desgewenst - over te gaan tot heraanbesteding.
3.3. vtsPN en CityGis/Intemo (als tussenkomende partij) hebben de vordering van EAL gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4. Als tussenkomende partij vordert CityGis/Intemo primair vtsPN te gebieden de opdracht definitief te gunnen aan haar (CityGis/Intemo) en subsidiair vtsPN te gebieden over te gaan tot een herbeoordeling van de ingediende inschrijvingen, een en ander met veroordeling van EAL in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de nakosten.
3.5. Zakelijk weergegeven voert CityGis/Intemo daartoe aan, dat er niets aan in de weg staat om de onderhavige opdracht definitief aan haar te gunnen en dat - voor zover de beoordeling van de inschrijvingen niet juist is uitgevoerd - moet worden overgegaan tot herbeoordeling van die inschrijvingen, met inachtneming van hetgeen in het te wijzen vonnis wordt overwogen.
3.6. Tegen de subsidiaire vordering van CityGis/Intemo voert vtsPN gemotiveerd verweer.
4. De beoordeling van het geschil
Bezwaren tegen CityGis/Intemo als inschrijvende partij
4.1. Na verweer van vtsPN en CityGis/Intemo heeft EAL haar stelling dat alleen CityGis B.V. (tussenkomende partij sub 1) mag worden aangemerkt als inschrijvende partij laten varen, zodat - als niet langer betwist - vaststaat dat CityGis/Intemo (als combinatie) heeft ingeschreven. Aangenomen moet worden dat EAL daarmee ook haar bezwaren die enkel betrekking hebben op CityGis B.V. heeft laten schieten, zodat deze verder buiten beschouwing kunnen blijven.
4.2. EAL heeft aangevoerd dat bij haar het ernstige vermoeden leeft dat CityGis/Intemo niet voldoet aan de gestelde omzeteis en dat de bewijsstukken dienaangaande niet zijn gecontroleerd en goedgekeurd door een accountant, alsmede dat CityGis/Intemo niet over voldoende middelen beschikt om de opdracht (naar behoren) uit te voeren en niet is aangetoond dat zij, in verband daarmee, beschikt over middelen van een derde.
4.3. Zowel vtsPN als CityGis/Intemo heeft die stellingen gemotiveerd weersproken. Volgens vtsPN is de inschrijving van CityGis/Intemo dienaangaande gecontroleerd en goedbevonden, terwijl CityGis/Intemo - als productie 2 - een door een accountant-administratieconsulent ('AA') ondertekende omzetverklaring heeft overgelegd, waaruit volgt dat de (gewogen) gemiddelde omzet van Intemo B.V. over de jaren 2007 tot en met 2009 meer dat € 3 miljoen bedroeg. EAL kan niet worden gevolgd in haar stelling dat die verklaring had moeten worden ondertekend door een registeraccountant ('RA'), aangezien in Hoofddocument 2 is aangegeven dat ondertekening ook door een AA kan plaatsvinden. CityGis/Intemo heeft voorts aangegeven dat zij bij de uitvoering van de opdracht gebruik zal maken van een onderaannemer, hetgeen is toegestaan. Gelet op het voorgaande en nu EAL haar (gehandhaafde) bezwaren tegen CityGis/Intemo niet nader heeft onderbouwd, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Daarvoor is reden te meer nu vermoedens, waarvan EAL zich bedient, in beginsel niet kunnen worden aangemerkt als een deugdelijke onderbouwing van een stelling.
De reikwijdte van de opdracht
4.4. Blijkens Hoofddocument 1 betreft de opdracht "het leveren van beheer- en onderhoudsdiensten en producten inclusief vervanging en uitbreiding van componenten/onderdelen voor het bestaande en toekomstige dynamische PositieBepalingsSysteem (PBS)". Kort gezegd is het PBS een systeem aan de hand waarvan (i) kan worden vastgesteld op welke plaats politiemedewerkers, dan wel de door hen in het kader van hun dienstuitoefening gebruikte vaar- c.q. voertuigen, zich bevinden en (ii) informatie kan worden uitgewisseld met meldkamers en tussen de medewerkers onderling. Het onderhavige geschil tussen partijen spitst zich toe op de vraag wat onder het beheer en onderhoud van 'het bestaande PBS' moet worden verstaan.
4.5. EAL stelt zich op het standpunt dat daartoe (ook) behoort het onderhoud en beheer van de componenten/onderdelen die zij heeft geleverd met betrekking tot het thans operationeel zijnde PBS ("installed base PBS"). Daarop rusten - zo stelt zij - intellectuele eigendomsrechten, die meebrengen dat derden dienaangaande slechts beheers- en onderhoudswerkzaamheden kunnen verrichten indien zij daarvoor uitdrukkelijk toestemming heeft verleend. Volgens EAL hebben zich, met het oog daarop, geen derden bij haar gemeld, zodat moet worden aangenomen dat de beheers- en onderhoudswerkzaamheden betreffende die installed base PBS niet zijn meegenomen in het aanbod van CityGis/Intemo en dat vtsPN daarmee heeft ingestemd. Aldus is sprake van een ontoelaatbare wijziging van de scope van de opdracht, zo stelt EAL.
4.6. Met vtsPN en CityGis/Intemo moet worden geconcludeerd dat EAL de reikwijdte (scope) van de onderhavige opdracht onjuist uitlegt, in het bijzonder waar het gaat om het "bestaande" PBS. Daarvoor is het volgende van belang.
4.7. De Hoofddocumenten bieden geen aanleiding te veronderstellen dat tot het bestaande PBS (ook) de door EAL geleverde componenten/onderdelen ter zake van het thans operationele PBS behoren. Daaruit volgt veeleer dat onder "het bestaande PBS" slechts wordt verstaan de wijze waarop het PBS thans functioneert c.q. functioneel is ingericht, zoals beschreven in de paragrafen 2.2.1 en 2.2.2 van Hoofddocument 1, namelijk - kort gezegd - met gebruikmaking van zogenaamde "MOC's" en "CC's". Onder de reikwijdte van de opdracht valt de levering van componenten/onderdelen met behulp waarvan de huidige wijze van functioneren van het PBS wordt gecontinueerd. vtsPN heeft de opdracht ook 'functioneel' uitgevraagd. De scope staat - in beginsel - dan ook geheel los van de thans in gebruik zijnde MOC's en CC's. Ware dat niet zo, dan zou de aanbesteding voor wat betreft het hier aan de orde zijnde onderdeel anders zijn ingericht/opgezet. Alsdan zouden in ieder geval gegevens c.q. specificaties betreffende de thans in gebruik zijnde componenten/onderdelen moeten zijn opgenomen in de aanbestedingsstukken en zouden voorzieningen moeten zijn getroffen aan de hand waarvan belemmeringen, die aan een behoorlijke uitvoering van de opdracht in de weg zouden kunnen staan (zoals op de installed base PBS rustende intellectuele eigendomsrechten), waren weggenomen. Bij het ontbreken van die informatie en voorzieningen zouden in dat geval immers andere marktpartijen dan de zittende leverancier(s) zijn uitgesloten van inschrijving, als gevolg waarvan sprake zou zijn van een zogenaamde 'Vendor Lock-In', waardoor de mededinging ernstig wordt verstoord en waartegen het aanbestedingsrecht zich verzet. Als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver heeft EAL een en ander ook (moeten) kunnen begrijpen.
4.8. De omstandigheid dat in de Hoofddocumenten op een aantal plaatsen wordt verwezen naar de installed base PBS, ofwel de thans in gebruik zijnde componenten/onderdelen, maakt het voorgaande niet anders. Mede bezien in het licht van hetgeen hiervoor al is overwogen, rechtvaardigt zulks - mede gelet op de context waarin die term is gebezigd - geenszins de conclusie dat de uitgevraagde beheers- en onderhoudswerkzaamheden ook op de installed base PBS betrekking hebben. Het gegeven dat in de Hoofddocumenten is opgenomen dat in het kader van de "Proof of Concept" zal worden beoordeeld of het aangeboden PBS CC werkt in aansluiting en samenhang met de bestaande installed base, doet daaraan niet af. Gelet op de in dat verband met name genoemde connecties die mogelijk moeten zijn (Citygis, Tensing, Intergraph, Infomakelaar en GMS) behelst de installed base PBS kennelijk (veel) meer dan de thans in gebruik zijnde componenten/onderdelen van EAL. In ieder geval volgt daaruit niet dat de aangeboden CC moet werken in verbinding en samenhang met de door EAL geleverde producten.
4.9. Met betrekking tot de antwoorden van vtsPN op de vragen 77 en 78 in de derde Nota van Inlichtingen wordt opgemerkt dat deze (inderdaad) tot enig misverstand zouden kunnen leiden, in die zin dat daaruit zou kunnen worden afgeleid dat de bestaande MOC's en CC's de aan te bieden CC's respectievelijk MOC's dienen te ondersteunen, althans daarmee moeten kunnen samenwerken. Tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor reeds is overwogen, moet echter duidelijk zijn geweest dat die antwoorden niet impliceren dat de beheers- en onderhoudswerkzaamheden betreffende de installed base PBS ook onder de scope van de opdracht vallen. Hooguit zou kunnen worden geconcludeerd dat de beantwoording onvolledig is. In dit verband is van belang dat vtsPN heeft aangegeven dat, indien de aangeboden MOC's en/of CC's de installed base niet ondersteunen, de opdrachtnemer de betreffende componenten/onderdelen (sneller) dient te vervangen door producten die de aangeboden MOC's en CC's wel ondersteunen. Daarin voorziet de opdracht, nu deze ook betrekking heeft op de vervanging van componenten/onderdelen.
4.10. Het vorenstaande betekent dat EAL niet kan worden gevolgd in haar stelling dat de scope van de opdracht hangende de aanbestedingsprocedure is gewijzigd.
Vergelijkbaarheid van de aangeboden prijzen
4.11. EAL stelt dat de door CityGis/Intemo aangeboden inschrijfprijs niet kan worden vergeleken met die van haar, omdat CityGis/Intemo bij haar prijsstelling ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de beheers- en onderhoudswerkzaamheden betreffende de installed base PBS. Uit hetgeen dienaangaande is overwogen onder 4.4 tot en met 4.10 volgt dat aan die stelling moet worden voorbijgegaan. Die werkzaamheden behoren immers niet tot de diensten die onder de onderhavige aanbesteding vallen, zodat CityGis/Intemo in dat verband ook geen prijzen heeft behoeven aan te bieden.
4.12. Ter onderbouwing van de gestelde onvergelijkbaarheid van de door de verschillende inschrijvers aangeboden prijzen, heeft EAL zich er verder op beroepen dat het aanbod van CityGis/Intemo niet kan voldoen aan de eis dat het protocol "Mobitex" wordt ondersteund, gelet op enerzijds de (lage) prijsstelling van CityGis/Intemo en anderzijds de (hoge) prijs van een Mobitex-modem. Als verweer daartegen heeft vtsPN onder andere gesteld dat geen van de drie inschrijvingen voorziet in een dergelijke ondersteuningsmogelijkheid. EAL heeft deze stelling niet weersproken, zodat van de juistheid ervan zal worden uitgegaan. Dit brengt mee dat het Mobitex-modem geen enkele invloed kan hebben gehad op de onderlinge vergelijkbaarheid van de verschillende inschrijvingen. Reeds op grond hiervan wordt voormeld bezwaar van EAL verworpen.
4.13. Voorts is niet aannemelijk geworden dat CityGis/Intemo - in strijd met de aanbestedingstukken - strategisch heeft ingeschreven. Zowel vtsPN als CityGis/Intemo heeft de stellingen van EAL dienaangaande gemotiveerd bestreden Volgens hen heeft CityGis/Intemo ingeschreven met marktconforme prijzen en deugt de door EAL in haar dagvaarding gehanteerde berekening, waaruit zou volgen dat het aanbod van CityGis/Intemo ongeveer 50% lager moet liggen dan dat van haar, niet. Gelet hierop, op hetgeen hiervoor onder 4.11 en 4.12 reeds is overwogen en op de omstandigheid dat EAL zich in feite slechts bedient van veronderstellingen (zie o.a. pleitnota, pag. 6), moet worden vastgesteld dat EAL haar stelling(en) onvoldoende heeft onderbouwd.
Tweede offerteronde
4.14. Op de zitting heeft EAL voor het eerst als bezwaar tegen de aanbestedingsprocedure aangevoerd dat vtsPN door middel van haar e-mail van 19 december 2011 (zie r.o. 2.8) een 'tweede ronde' heeft ingelast. Daardoor werden volgens haar inschrijvers in de gelegenheid gesteld hun aanvankelijke aanbod (ten detrimente van EAL) te wijzigen, hetgeen in flagrante strijd is met het aanbestedingrecht.
4.15. EAL kan daarin echter niet worden gevolgd. In de vijfde Nota van Inlichtingen heeft vtsPN zich verplicht om - voor zover niet direct tot terzijdelegging van de inschrijving(en) wordt overgegaan - de inschrijvende partij(en) om een nadere toelichting te vragen indien de door haar (hen) opgegeven prijzen tot onduidelijkheden leiden. Van enig bezwaar daartegen is vóór de zitting niet gebleken. In haar e-mail van 19 december 2011 deelt vtsPN aan alle inschrijvers mede, dat de opgegeven prijzen betreffende bepaalde apparatuur tot onduidelijkheden hebben geleid. In verband daarmee verzoekt zij ieder van hen de prijsopgave dienaangaande te verduidelijken door middel van invulling van een door haar bijgevoegd Excel sheet. Kennelijk hebben alle inschrijvers daaraan zonder protest voldaan; het tegendeel is immers gesteld noch gebleken.
4.16. Onder voormelde omstandigheden kan niet worden gesproken van een onrechtmatige tweede (inschrijf)ronde. Te minder nu gesteld noch gebleken is dat (één van) de inschrijvers bij de invulling van het Excel sheet andere prijzen heeft gebruikt dan in de oorspronkelijke inschrijving(en). Dat het verzoek om verduidelijking is gebruikt om een eerder aanbod te wijzigen kan dan ook niet worden aangenomen.
Wijziging beoordelingssystematiek
4.17. EAL stelt dat vtsPN op grond van de derde en vijfde Nota's van Inlichtingen gehouden is de aangeboden prijzen te beoordelen op basis van de totale prijscondities van alle antwoorden op alle vragen en dus niet per vraag. Volgens haar blijkt uit de e-mailberichten van vtsPN van 23 en 24 januari 2012 (r.o. 2.10 en r.o. 2.11) dat vtsPN zich daaraan ten onrechte niet heeft gehouden, hetgeen vtsPN gemotiveerd heeft bestreden. Volgens vtsPN heeft de beoordeling van de verschillende inschrijvingen plaatsgevonden zoals beschreven in Hoofddocument 3 en - voor wat betreft de aangeboden prijzen - in aanvulling daarop in de derde en vijfde Nota van Inlichtingen.
4.18. In de onderhavige aanbesteding is het gunningscriterium 'economisch meest voordelige inschrijving' onderverdeeld in een tweetal subgunningscriteria, te weten (i) "Functionaliteit en Kwaliteit" (totale wegingsfactor 70) en (ii) "Commerciële condities" (totale wegingsfactor 30). Het criterium "Commerciële condities" is vervolgens weer onderverdeeld in twee sub-subgunningscriteria, waaronder "Prijzen" (wegingsfactor 25).
4.19. In het kader van haar verweer heeft vtsPN gesteld dat EAL en TetraNed na de boordeling van het criterium "Functionaliteit en Kwaliteit" reeds op grote (volgens vtsPN zelfs: niet meer in te halen) achterstand stonden van CityGis/Intemo. Vervolgens heeft zij (desondanks) alle inschrijvingen beoordeeld op het criterium "Commerciële condities", in welk verband met het oog op het sub-subgunningscriterium "Prijzen" alle antwoorden op alle vragen in ogenschouw zijn genomen. Ook dienaangaande bleek CityGis/Intemo (beduidend) beter te scoren dan EAL en TetraNed. CityGis/Intemo had dus in alle opzichten veruit de beste (lees: economisch meest voordelige) inschrijving gedaan. Daarvan uitgaande heeft vtsPN vervolgens, teneinde de afgewezen inschrijvers zo zorgvuldig mogelijk te behandelen en de afstand van de nummers twee (TetraNed) en drie (EAL) ten opzichte van CityGis/Intemo zo nauwkeurig mogelijk te bepalen zonder bekendmaking van bedrijfsgevoelige informatie met betrekking tot CityGis/Intemo, de scores voor wat betreft het criterium "Prijzen" berekend op de wijze zoals aangegeven in haar e-mailbericht van 23 januari 2012 aan de hand van de in het e-mailbericht van 24 januari 2012 vermelde producten en prijzen (inclusief beheer en onderhoud), welke 95% van de totale contractwaarde vertegenwoordigen. EAL heeft een en ander niet (voldoende) gemotiveerd betwist.
4.20. Op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat ook de onderhavige klacht van EAL faalt.
Proof of Concept - Nakoming (raam)overeenkomst
4.21. Tot slot heeft EAL aangevoerd dat de opdracht niet mag worden gegund aan CityGis/Intemo, omdat op voorhand kan worden aangenomen dat CityGis/Intemo niet in staat is de Proof of Concept en de te sluiten (raam)overeenkomst na te komen, nu zij niet beschikt over de protocollen die nodig zijn om de door haar te leveren (nieuwe) componenten/onderdelen te laten functioneren in verbinding en samenhang met de installed base PBS.
4.22. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4 tot en met 4.10 is overwogen, treft ook dat bezwaar geen doel. Overigens voorziet Hoofddocument 1 in de situatie dat de winnende inschrijving de Proof of Concept niet kan doorstaan. Voorts staan vtsPN, als opdrachtgever, middelen ter beschikking om handelend op te treden tegen CityGis/Intemo indien zij, als opdrachtnemer, toerekenbaar tekort schiet in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de af te sluiten raamovereenkomst. Er bestaat geen enkele aanleiding om daarop nu reeds vooruit te lopen.
De vordering van CityGis/Intemo
4.23. Als reactie op de vordering van CityGis/Intemo tot een gebod aan vtsPN om de onderhavige opdracht aan haar (CityGis/Intemo) te gunnen heeft vtsPN verklaard nog steeds voornemens te zijn de opdracht te gunnen aan CityGis/Intemo en geen bezwaar te hebben tegen toewijzing van de daartoe strekkende vordering.
Afronding
4.24. De slotsom is dat de vordering van EAL zal worden afgewezen en dat de primaire vordering van CityGis/Intemo zal worden toegewezen.
4.25. vtsPN zal in haar verhouding tot CityGis/Intemo - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, welke kosten tot op dit vonnis worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat CityGis/Intemo als gevolg van haar vorderingen (noemenswaardige) extra kosten heeft moeten maken.
4.26. Als de in het ongelijk gestelde partij zal EAL in haar verhouding tot vtsPN en CityGis/Intemo - zoals gewenst uitvoerbaar bij voorraad en te vermeerderen met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten. Zoals verzocht zal EAL tevens worden veroordeeld in de nakosten van CityGis/Intemo.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vordering van EAL af;
- gebiedt vtsPN om de onderhavige opdracht - voor zover zij die wil opdragen - aan te gaan met CityGis/Intemo;
- veroordeelt vtsPN voor wat betreft de door CityGis/Intemo ingestelde vorderingen in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van CityGis/Intemo begroot op nihil;
- veroordeelt EAL in de overige proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel vtsPN als CityGis/Intemo (telkens) begroot op € 1.391,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- veroordeelt EAL tevens in de nakosten aan de zijde van CityGis/Intemo, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart voormelde kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2012.
jvl