Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 411126 / KG ZA 12-51
Vonnis in kort geding van 22 februari 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[X.] B.V.,
gevestigd te Helmond,
eiseres,
advocaat mr. F.W.J. van der Steen te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DEN HAAG,
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. C.H.M. Konings te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als '[X.]' en 'de Gemeente'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 februari 2012 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 19 oktober 2011 is de Gemeente een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de levering en montage van duurzame verlichting en het aanbrengen van aanwezigheidsdetectie in de toiletten van het stadhuis en de bibliotheek van de Gemeente aan het Spui 70 te 's-Gravenhage, inclusief de daarbij behorende voorzieningen en de aanpassingen aan de plafonds.
1.2. De op de aanbesteding van toepassing zijnde "Leidraad" vermeldt, voor zover hier van belang:
"1. Inleiding
Uw organisatie heeft meegedaan aan de aanbestedingsprocedure met voorselectie voor "Levering van duurzame verlichting" van de gemeente Den Haag.
Uit de selectiefase is uw organisatie eveneens naar voren gekomen. Dit document ziet op de tweede fase van de aanbestedingsprocedure, de offertefase. In deze offerteaanvraag treft u nadere informatie aan over de procedure, de voorwaarden, de omschrijving van de opdracht, de minimumeisen, de wensen en de wegingssystematiek.
(.....)
Deze offerteaanvraag bestaat uit 2 bestekdelen en een aantal bijlagen, te weten:
• Deel 1: Leidraad (dit document)
• Deel 2: Bestek (Stabu indeling)
• (.....)
• Bijlage 2: Afsprakendocument/inschrijfformulieren
(.....)
3.1.1 Vorm waarin de offerte dient te worden uitgebracht
(.....)
Bijgevoegd bij de offerte dienen de volgende formulieren ingevuld retour gestuurd te worden:
- Bijlage 2: Afsprakendocument
(.....)
7. Wegingsystematiek
De beoordeling zal plaatsvinden door een beoordelingsgroep. In de beoordelingsgroep zitten inkooptechnische deskundigen, inhoudelijke deskundigen en juridische deskundigen.
(.....)
Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding gelet op kwaliteit en prijs:
• Kwaliteit telt voor 60% mee
• Prijs telt voor 40% mee.
Onderstaand staat informatie over hoe kwaliteit en prijs beoordeeld worden. Uw totale score voor het onderdeel kwaliteit, uw totale score voor het onderdeel prijs worden opgeteld. Dit is uw eind score. De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de hoogste eindscore.
(.....)
7.2 Prijs
Voor het onderdeel prijs dient u 2 tarieven op te geven, namelijk:
tarieven
De aanbieder met de laagste prijs voor het totaal van elke prijs ontvangt het maximale aantal punten voor elk onderdeel van 20 punten. De overige inschrijvers ontvangen een score naar rato van de laagste prijs.
Dit wordt gedaan volgens de onderstaande formule:
formule
Waarbij prijs<sub>laagste</sub> staat voor de laagst aangeboden prijs en prijs<sub>Geboden</sub> voor de door de inschrijver geboden prijs."
1.3. Bijlage 2 van de offerteaanvraag, getiteld "Afsprakendocument/inschrijfbiljet", vermeldt onder meer:
"HOOFDSTUK 1
PRIJSVORMING
1.1 Algemeen
Voor de bepaling van de aanneemsom zal de aannemer van de installaties een open begroting opstellen. Aan de hand van het aanbestedingsdocument zal de aannemer een open begroting maken met hoeveelheden van de te verwerken materialen, gecompleteerd met eenheidsprijzen en montagenormen, gesplitst naar groot en klein materiaal en werken derden. De begroting wordt opgesteld/onderverdeeld, geheel conform de artikelen en hoofdstukken van het aanbestedingsdocument."
1.4. [X.] heeft - tijdig - een offerte ingediend, onder bijvoeging van - onder andere - een open begroting en een prijsopgave.
1.5. De open begroting van [X.] vermeldt voor wat betreft de aanwezigheidsdetectie een totaalbedrag van € 7.355,--, terwijl de totale begroting sluit op een bedrag van
€ 865.000,--.
1.6. De - uit paragraaf 7.2 van de Leidraad voortvloeiende - prijsopgave van [X.] vermeldt:
prijsopgave
1.7. Bij brief van 21 december 2011 heeft de Gemeente aan [X.] medegedeeld - kort gezegd - dat haar inschrijving ongeldig is verklaard, omdat deze als manipulatief is aangemerkt, alsmede dat de opdracht voorlopig is gegund aan de Firma Burgers Ergon.
1.8. Op 9 januari 2012 heeft een evaluatiegesprek plaatsgevonden tussen partijen.
1.9. Bij brief van 7 februari 2012 heeft de Gemeente - samengevat - aan [X.] bericht dat zij haar in de brief van 21 december 2011 geformuleerde standpunt handhaaft en dat uit een - onverplichte - kwaliteitsbeoordeling van de inschrijving van [X.] is gebleken dat, indien zou worden uitgegaan van een geldige inschrijving, [X.] de aanbesteding niet zou hebben gewonnen.
2. Het geschil
2.1. Na vermeerdering van eis vordert [X.], zakelijk weergegeven:
primair:
I. de Gemeente te gebieden de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken;
II. de Gemeente te verbieden de opdracht definitief te gunnen aan de Firma Burgers Ergon;
III. de Gemeente te gebieden de aanbestedingprocedure te staken en gestaakt te houden;
IV. de Gemeente te gebieden - desgewenst - over te gaan tot heraanbesteding;
subsidiair:
V. de Gemeente te gebieden de ongeldigverklaring van de inschrijving van [X.] in te trekken en vervolgens de aanbestedingsprocedure voort te zetten in die zin dat [X.] daarin wordt meegenomen;
VI. de Gemeente te gebieden om over te gaan tot herbeoordeling van de inschrijving van [X.];
VII. de Gemeente te gebieden met het oog op die herbeoordeling een nieuwe beoordelingscommissie samen te stellen;
primair en subsidiair:
VIII. aan voormelde vorderingen een dwangsom te verbinden;
IX. een zodanige voorziening te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
X. de Gemeente te veroordelen in de proces- en nakosten.
2.2. Samengevat voert [X.] daartoe het volgende aan.
De Gemeente heeft de inschrijving van [X.] ten onrechte ongeldig verklaard. Deze is zeker niet manipulatief, maar hooguit strategisch, hetgeen is geoorloofd en waartoe de beoordelingssystematiek, waarvoor de Gemeente heeft gekozen, ook nog eens uitnodigt. De door [X.] gehanteerde prijs van de aanwezigheidsdetectie is allesbehalve onrealistisch. [X.] zal haar aanbod ook gestand doen. De door de Gemeente - onverplicht - uitgevoerde kwaliteitsbeoordeling van de inschrijving van [X.] voldoet niet aan de eisen van transparantie en gelijke behandeling. In de aanbestedingsprocedure zijn dusdanige fouten gemaakt die meebrengen dat de Gemeente - voor zover zij de opdracht nog wil aanbesteden - zal moeten overgaan tot heraanbesteding.
2.3. De Gemeente heeft de vorderingen van [X.] gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Na de eisvermeerdering strekt de primaire vordering van [X.] - kort gezegd - tot heraanbesteding en staat niet langer (enkel) de ongeldigverklaring van de inschrijving van [X.] ter discussie. Desondanks zal de voorzieningenrechter, om proces-economische redenen, allereerst overgaan tot de beoordeling van de - thans subsidiair betwiste - ongeldigverklaring van de inschrijving van [X.].
3.2. In haar brief van 21 december 2011 heeft de Gemeente aangegeven dat zij de inschrijving van [X.] ongeldig heeft verklaard, omdat deze manipulatief is. In dat verband beroept zij zich met name op de - in haar ogen - niet-realistische prijsstelling van [X.] voor wat betreft de aanwezigheidsdetectie. Nadien - in de brief van 7 februari 2012 - heeft de Gemeente haar beslissing nader gemotiveerd, in die zin dat - kort gezegd - de open begroting niet overeenstemt met de prijsopgave. Deze nadere motivering, waartegen [X.] zich niet heeft verzet, is geoorloofd, mede waar zij op een zodanig tijdstip kenbaar is gemaakt dat [X.] daarop heeft kunnen reageren op de zitting (zie ook Pijnacker Hordijk, en anderen, Aanbestedingsrecht, vierde druk, pagina's 530 en 531). Overigens blijkt uit de parlementaire geschiedenis betreffende artikel 6 van Pro de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden, dat het nalaten van de verplichting om in de gunningsbeslissing (direct) alle relevante redenen op te nemen die tot die beslissing hebben geleid slechts kan leiden tot verlenging van de zogenaamde 'Alcateltermijn' en niet (ook) tot ongeldigheid van de gunningsbeslissing.
3.3. Ingevolge de aanbestedingsstukken diende bij de inschrijving zowel een prijsopgave als een open begroting te worden gevoegd. Evident is dat de Gemeente moet kunnen uitgaan van de juistheid van beide stukken. Bovendien mag (mogen) daartussen geen discrepantie(s) voorkomen, opdat de prijsopgave kan worden herleid uit de open begroting. Dit volgt ook uit artikel 1.1 van het "Afsprakendocument/inschrijfbiljet", waarin is aangegeven dat de open begroting de specificaties dient te bevatten waaruit de aanneemsom (lees: prijsopgave) voortvloeit. Aldus wordt aan de Gemeente inzicht verschaft in de (totstandkoming van de) prijsstelling. [X.] heeft een en ander - als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver - ook (moeten) kunnen begrijpen.
3.4. In de open begroting van [X.] is voor wat betreft de levering en montage van de aanwezigheidsdetectie een totaalbedrag van € 7.355,-- opgenomen. Haar prijsopgave vermeldt dienaangaande echter een bedrag van € 2.675,--, ofwel een verschil van € 4.680,--. De veronderstelling van de Gemeente dat - nu de totale som van zowel de open begroting als de prijsopgave een bedrag van € 865.000,-- beloopt - een deel van de prijs van de aanwezigheidsdetectie uit de open begroting is verschoven naar de post armaturen in de prijsopgave, heeft [X.] op de zitting erkend. Onder die omstandigheid is de prijsopgave (betreffende beide onderdelen) niet te herleiden uit de open begroting. Daarmee voldoet de inschrijving van [X.] niet aan hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen.
3.5. Reeds op grond van het voorgaande moet worden geconcludeerd dat de Gemeente de inschrijving van [X.] op goede gronden als ongeldig heeft aangemerkt en terzijde heeft gelegd. De stelling van [X.] dat zij na het opmaken van de open begroting een zeer gunstige aanbieding kreeg, waardoor de inkoopprijs van de bewegingsmelders substantieel naar beneden kon worden bijgesteld, hetgeen slechts in de prijsopgave is verwerkt, kan haar - bezien in het licht van het vorenstaande - niet baten. Dat [X.] heeft nagelaten de open begroting ook aan te passen - hetgeen op haar weg lag - komt geheel voor haar risico. Dit klemt te meer nu moet worden aangenomen dat daarmee niet veel tijd gemoeid behoefde te zijn. Daar komt bij dat [X.] geen deugdelijke reden heeft aangevoerd waarom (desondanks) zowel de open begroting als de prijsopgave bleven sluiten op het bedrag van € 865.000,--. Uitgaande van de juistheid van voormelde stelling van [X.] zou het veel meer voor de hand hebben gelegen dat de totale aanneemsom zou zijn verlaagd tot € 860.320,-- (€ 865.000,-- minus € 4.680,--).
3.6. [X.] heeft nog aangevoerd dat de Gemeente haar - op grond van het bepaalde in artikel 56 van Pro het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten - eerst in de gelegenheid had moeten stellen om haar inschrijving te verduidelijken, alvorens deze ongeldig te verklaren. Daaraan wordt voorbijgegaan. Die verplichting bestaat immers slechts in geval van een abnormaal laag lijkende prijs. Uit het bovenstaande volgt dat de Gemeente de inschrijving van [X.] op een andere grond (het niet overeenstemmen van de open begroting en de prijsopgave) ongeldig heeft mogen verklaren.
3.7. Nu de inschrijving van [X.] op goede gronden ongeldig is verklaard, moet die inschrijving worden beschouwd als niet-gedaan, zodat zij geen deel (meer) uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Onder die omstandigheid heeft [X.] geen belang bij haar (primaire) vorderingen. Haar stellingen dienaangaande kunnen dan ook verder onbesproken blijven.
3.8. De slotsom is dat de vorderingen van [X.] zullen worden afgewezen, met veroordeling van haar, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten, te vermeerderen met de door de Gemeente verzochte wettelijke rente.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van [X.] af;
- veroordeelt [X.] in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Gemeente begroot op € 1.391,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 575,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2012.
jvl