ECLI:NL:RBSGR:2012:7194

Uitspraak

VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/945 en 12/946 BIBOB

uitspraak ingevolge artikelen 8:84 en 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek om een voorlopige voorziening en het beroep van

[verzoekster], te [plaats], verzoekster

(gemachtigde: mr. V.M. Weski),

tegen

de Burgemeester van Den Haag, verweerder

(gemachtigden: J. van Leeuwen en mr. R.W. I. Alkema).

ten aanzien van het besluit van 12 januari 2012, verzonden op 17 januari 2012, waarbij verweerder het bezwaar van verzoekster tegen het besluit van 20 juli 2011, waarbij verweerder de exploitatievergunning van verzoekster heeft ingetrokken op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef onder a en b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob), ongegrond heeft verklaard.

Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 2 februari 2012 een beroepschrift ingediend.

Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Bij brief van 21 februari 2012 heeft verzoekster toestemming verleend als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb.

Het verzoek is op 27 maart 2012 ter zitting behandeld.

Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde en [persoon A]. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

Op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Den Haag is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.

Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voorzover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.

Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:

. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of

. strafbare feiten te plegen.

Ingevolge het tweede lid van dit artikel, wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, vastgesteld op basis van:

. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,

. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

. de aard van de relatie en

. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.

Ingevolge het derde lid van dit artikel, wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, vastgesteld op basis van:

. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven;

. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,

. de aard van de relatie en

. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.

Ingevolge het vierde lid van dit artikel staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:

. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,

. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of

. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.

Ingevolge het vijfde lid van dit artikel vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:

. de mate van het gevaar en

. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.

Bij besluit van 19 augustus 1994 is aan [persoon A] een vergunning verleend als bedoeld in artikel 57 van de Algemene Politieverordening voor ’s-Gravenhage 1982 (thans neergelegd in artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Den Haag), ter exploitatie van de recreatie-inrichting in het perceel [adres] te Den Haag, [recreatie-inrichting].

Bij brief van 18 mei 2010 heeft verweerder verzoekster bericht dat hij op grond van het gemeentelijk beleid met betrekking tot de uitvoering van de Wet Bibob heeft besloten advies aan te vragen bij het Landelijk Bureau Bibob.

Op 19 augustus 2010 heeft het Landelijk Bureau Bibob advies uitgebracht aan verweerder. De conclusie van dit advies luidt dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob).

Verzoekster kan zich niet verenigen met het bestreden besluit van 12 januari 2012.

Zij stelt zich op het standpunt dat de conclusie dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten, feitelijke en juridische grondslag mist.

Voorts is gesteld noch aannemelijk gemaakt dat de vermeende zwarte looninkomsten van [persoon A] en de voordelen van de door [persoon A] vermeend gepleegde uitkeringsfraude zijn gebruikt als bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a of dat er hiervoor ernstig gevaar bestaat. Bovendien is noch door de Belastingdienst noch door de uitkeringsinstantie fraude vastgesteld.

Met betrekking tot de conclusie dat een ernstig vermoeden bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen, heeft verzoekster aangevoerd dat de door verweerder bij het besluit betrokken veroordelingen niet samenhangen met de verleende vergunning en bovendien dateren van enige jaren geleden. Het bezit van hasj - waarvan [persoon A] later is vrijgesproken – raakt bovendien de zogenaamde ‘achterdeurproblematiek’, zodat verweerder dit niet mag betrekken bij de beoordeling.

De zaken, waarbij door de Belastingdienst naheffingsaanslagen zijn opgelegd, zijn uiteindelijk met een compromis geëindigd. Sindsdien is er niet gebleken van enige belastingfraude door de stichting, hetgeen ook blijkt uit de controles die de Belastingdienst sindsdien heeft verricht. Er bestaat dan ook geen gevaar dat de vergunning door de stichting zal worden gebruikt om belastingfraude te plegen.

Het besluit is daarnaast in strijd is met het proportionaliteitsvereiste, het vertrouwensbeginsel en het gelijkheidsbeginsel. Verweerder maakt zich met het bestreden besluit schuldig aan détournement de pouvoir, nu aan het besluit in werkelijkheid de wens ten grondslag ligt om het aantal coffeeshops in het gebied terug te brengen.

Ook wijst verzoekster op de onevenredige financiële gevolgen van het besluit.

Verzoekster heeft in beroep nog aangevoerd dat er inmiddels sprake is van nieuwe feiten en omstandigheden, nu de Belastingdienst is gevraagd een verklaring van goed gedrag te verstrekken en [persoon A] zich per 1 maart 2012 als bestuurslid van de stichting heeft laten uitschrijven.

De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennis genomen van het advies van het Bureau Bibob, nadat verzoekster bij brief van 21 februari 2012 toestemming heeft verleend.

Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau Bibob, in beginsel van het advies van het Bureau uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie door het Bureau, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het Bureau en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2008, LJN BC5256.

De voorzieningenrechter ziet geen grond voor twijfel aan de zorgvuldigheid van het onderzoek en aan de bevindingen van het advies. Dit advies biedt allereerst een deugdelijke basis voor de conclusie dat sprake is van een ernstig vermoeden dat [persoon A] gedurende een lange periode belasting- en uitkeringsfraude heeft gepleegd en dat aannemelijk is dat hij hier een groot financieel voordeel mee heeft behaald. De in het advies op dit punt opgenomen informatie wijst in dezelfde richting en is niet onderling tegenstrijdig.

Vast staat dat [persoon A] de functie van bestuurder, voorzitter en werknemer heeft bekleed en in die hoedanigheid leiding en zeggenschap had over de stichting. Gelet hierop heeft verweerder mogen concluderen dat er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten. Dat [persoon A] zich per 1 maart 2012 heeft laten uitschrijven als bestuurder, doet hier – gezien de ex-tunc toetsing in beroep – niet aan af. Tevens overweegt de voorzieningenrechter in dit verband dat de uitschrijving niet uitsluit dat [persoon A] nog betrokken is bij de dagelijkse leiding over de stichting en de exploitatie van de recreatie-inrichting. [persoon A] heeft ter zitting aangegeven dat hij het afgelopen jaar continu –zonder enige bezoldiging- als leidinggevende aanwezig was in de recreatie-inrichting en dat hij nog steeds betrokken is bij de lopende zaken en de onderhandelingen over de verkoop van de recreatie-inrichting.

Ook voor de conclusie van verweerder dat een ernstig vermoeden bestaat dat door de [verzoekster] structureel en over een langere periode belastingfraude is gepleegd biedt het advies een deugdelijke basis. De in het advies opgenomen informatie wijst in dezelfde richting en is niet onderling tegenstrijdig. De door verzoekster bij de Belastingsdienst gevraagde verklaring van goed gedrag, doet hier reeds niet aan af, nu deze verklaring niet is afgegeven. Daar komt bij dat de gevraagde verklaring van goed betalingsgedrag slechts een beperkte strekking heeft, namelijk de bevestiging dat opgelegde aanslagen zijn betaald.

Verder staat vast dat [persoon A] herhaaldelijk is veroordeeld wegens mishandelingen, opiumdelicten en overtreding van de Wet Wapens en Munitie. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hierbij geen sprake van geringe en onvoldoende actuele feiten. In dit verband overweegt de voorzieningenrechter dat de horecabranche zeer kwetsbaar is voor risico’s die voortkomen uit delicten die gepaard gaan met geweld en intimidatie, terwijl de exploitatievergunning niet-gedoogde opiumdelicten kan faciliteren. Het feit dat verweerder de veroordeling van [persoon B] wegens onder meer diefstal met geweld in 2003 niet heeft meegenomen, hetgeen overigens de intrekking van de exploitatievergunning van verzoekster temeer zou onderbouwen, maakt niet dat verweerder daarom ook de veroordelingen van [persoon A] niet zou mogen meenemen. Overigens heeft verweerder uitgelegd dat de veroordeling van [persoon B] onder andere niet is meegenomen omdat deze, anders dan de veroordelingen van [persoon A], eenmalig en niet structureel was.

Gelet op de aard van de strafbare feiten en de context waarin deze blijkens het Bibob-advies zijn gepleegd, heeft verweerder mogen concluderen dat sprake is van een ernstig gevaar dat de aan verzoekster verleende exploitatievergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen
.De vraag of het bezit van de plakken hasj onder de zogenaamde achterdeurproblematiek valt en door verweerder bij de beoordeling mocht worden betrokken, laat de voorzieningenrechter buiten beschouwing, nu de overige feiten de intrekking reeds kunnen dragen.

De stelling van verzoekster, dat verweerder heeft gehandeld in strijd met het vertrouwensbeginsel door niet de gevolgen van het besluit op te schorten in afwachting van een onherroepelijk besluit, faalt. In de brief van 15 juli 2010, waarin verweerder heeft aangegeven dat exploitanten bezwaar en eventueel later beroep kunnen instellen en dat hij ervoor kiest om met daadwerkelijke sluiting te wachten, totdat de exploitant is uitgeprocedeerd, is immers tevens aangegeven dat dit niet geldt in het geval de bescherming van de openbare orde vraagt om onmiddellijke sluiting. Volgens verweerder vraagt de openbare orde om onmiddellijke sluiting. Tevens faalt het beroep op het vertrouwensbeginsel, aangezien verweerder ter zitting heeft toegezegd dat met daadwerkelijke sluiting wordt gewacht tot de uitspraak op het huidige verzoek om een voorlopige voorziening, waarbij verweerder heeft verzocht tevens te beslissen op het beroep, waartoe ook de voorzieningenrechter thans aanleiding ziet.

De stelling van verzoekster dat er sprake is van schending van het gelijkheidsbeginsel, nu bij andere coffeeshops waar sprake is geweest van strafbare feiten geen intrekking heeft plaatsgevonden, snijdt geen hout, nu niet is gebleken dat sprake is van vergelijkbare gevallen. Evenmin heeft verzoekster aannemelijk gemaakt dat sprake is van détournement de pouvoir, aangezien door verweerder ter zitting onweersproken is gesteld dat het beleid, dat in opdracht van de gemeenteraad is vastgesteld, ten doel heeft om alleen ‘schone’ ondernemers in de branche toe te laten, waarbij niet een bepaald gebied is aangewezen, maar sprake is van een beleid dat voor de gehele gemeente Den Haag geldt.

Voorts is het algemeen belang gediend met de toepassing van de bevoegdheid tot intrekking, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, verweerder zich op het standpunt mocht stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare, voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met intrekking van de vergunning gediende algemeen belang en de nadelige (financiële) gevolgen daarvan voor verzoekster.
Er bestaat derhalve geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning in te trekken.

Nu nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, wordt het beroep met toepassing van artikel 8:86 van de Awb ongegrond verklaard.

Gegeven de beslissing in de hoofdzaak bestaat er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage

I verklaart het beroep ongegrond;

II wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.

De uitspraak is gedaan door mr.A.P. Pereira Horta, rechter, in aanwezigheid van mr.H.G. Egter van Wissekerke, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 10 april 2012.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.