ECLI:NL:RBSGR:2012:29423

Uitspraak

Rechtbank 's-Gravenhage

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/2663

uitspraak van de meervoudige kamer van 20 december 2012 in de zaak tussen

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Fugro GeoServices B.V., te Leidschendam, eiseres,

(gemachtigde: mr. A.M. Nijboer),

de minister van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie, verweerder,

(gemachtigden: R.A. Huiskens en mr. J.I.M. van der Vange).

Procesverloop

Bij besluit van 25 februari 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder met toepassing van artikel 26 van de Wet informatie-uitwisseling ondergrondse netten (hierna: Wion) eiseres twee bestuurlijke boetes opgelegd, van € 250.000,-- en van € 15.000,--, wegens overtreding van artikel 13, derde lid, van de Wion respectievelijk artikel 13, vijfde lid, van de Wion.

Bij besluit van 13 februari 2012 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiseres ongegrond verklaard voor wat betreft de opgelegde boete wegens overtreding van artikel 13, derde lid, van de Wion. Voor zover het bezwaar was gericht tegen overtreding van artikel 13, vijfde lid, van de Wion heeft verweerder dit gegrond verklaard en het primaire besluit in zoverre herroepen.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Eiseres heeft nadere stukken ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 oktober 2012.
Namens eiseres zijn verschenen haar gemachtigde, alsmede M. Pehlig, J. Laboyrie en
R. Plugge. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden.

Overwegingen

De rechtbank gaat uit van de volgende feiten en omstandigheden.

1.1.

Op 9 april 2010 heeft eiseres vijf graafmeldingen gedaan bij de Dienst voor het kadaster en openbaar register (hierna: de Dienst) ten behoeve van sonderingswerkzaamheden aan de Moezelweg te Rotterdam Europoort.

1.2

Naar aanleiding van deze graafmeldingen heeft Lievense Adriaens B.V. (hierna: de beheerder), die leidingbeheerder is voor verschillende leidingexploitanten in het havengebied van Rotterdam en daarbuiten, eiseres bij brieven van 12 april 2010 gemeld dat zij enkel haar goedkeuring voor het starten van de werkzaamheden zal kunnen geven indien eiseres de volgende documenten heeft overgelegd: een routeblad van de gemeente Rotterdam, een melding ingraving van de Werf havens van de gemeente Rotterdam, een werkplan of omschrijving van de uit te voeren werkzaamheden en de wijze waarop eiseres de ligging van de aanwezige leidingen veiligstelt dan wel waarborgt. Daarbij heeft de beheerder vermeld dat zonder deze aanvullende informatie zij geen goedkeuring kan afgeven voor de betreffende werkzaamheden en er niet gestart mag worden.
In een e-mail van 15 april 2010 heeft de beheerder eiseres wederom om de aanvullende informatie verzocht. Daarbij heeft de beheerder benadrukt dat niet gestart mag worden met de werkzaamheden.

1.3 Op 19 april 2010 is eiseres gestart met de werkzaamheden aan de Moezelweg te Rotterdam Europoort zonder hiervoor toestemming te hebben verkregen van de beheerder. Ook heeft zij geen voorzorgsmaatregelen getroffen. De werkzaamheden zijn diezelfde dag nog stilgelegd door een medewerker van de beheerder.

1.4

Op 28 april 2010 heeft verweerders dienst Agentschap Telecom een brief ontvangen van de beheerder. De beheerder maakt in haar brief melding van het feit dat door eiseres sonderingswerkzaamheden zijn verricht aan de Moezelweg te Rotterdam Europoort die niet overeenkomstig de Wion zijn uitgevoerd. Voor de activiteiten zijn niet de juiste of benodigde voorzorgsmaatregelen genomen.

1.5

Naar aanleiding van deze melding heeft de toezichthouder van het Agentschap Telecom op 7 mei 2010 een onderzoek ingesteld naar de naleving van de bepalingen van de Wion door eiseres. De toezichthouder heeft vastgesteld dat eiseres op
19 april 2010 in de directe nabijheid van een buisleiding met gevaarlijke inhoud sonderingswerkzaamheden heeft verricht zonder eerst de door de beheerder verzochte aanvullende informatie te hebben overgelegd en zonder verdere afspraken te hebben gemaakt met de beheerder. Door niet te wachten met het starten van graafwerkzaamheden totdat de beheerder voorzorgsmaatregelen heeft getroffen terwijl de beheerder daartoe uitdrukkelijk in de gelegenheid wenste te worden gesteld heeft eiseres volgens de toezichthouder artikel 13, derde lid, van de Wion overtreden. Tot slot heeft de toezichthouder volgens het rapport van bevindingen vastgesteld dat eiseres voor aanvang van de sonderingswerkzaamheden geen voorzorgsmaatregelen heeft getroffen, deze niet schriftelijk heeft vastgelegd en deze niet ter kennis van de beheerder heeft gesteld. Hiermee heeft eiseres volgens de toezichthouder artikel 13, vijfde lid, van de Wion overtreden.

1.6

Op grond van deze bevindingen heeft verweerder bij brief van 9 september 2010 zijn voornemen kenbaar gemaakt om eiseres een bestuurlijke boete op te leggen wegens overtreding van genoemde bepalingen van de Wion. Dit voornemen heeft geleid tot het primaire besluit.

2.1

Onderwerp van geschil is de toepassing van artikel 13 van de Wion.
Op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wion treft de beheerder van een net met gevaarlijke inhoud voorzorgsmaatregelen voordat een grondroerder graafwerkzaamheden in de omgeving daarvan verricht. Deze voorzorgsmaatregelen betreffen in ieder geval de aanwijzing ter plaatse van de exacte ligging van dat net door de beheerder.

Op grond van het derde lid van artikel 13 van de Wion vangt de grondroerder, indien de beheerder heeft aangegeven dat hij voorzorgsmaatregelen treft, de graafwerkzaamheden niet aan dan nadat de beheerder deze voorzorgsmaatregelen heeft getroffen.

3.1 Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat de eisen die verweerder aan haar stelt niet (rechtstreeks) voortvloeien uit artikel 13, derde lid, van de Wion. Verweerder erkent dat de beheerder niet richting eiseres heeft aangegeven voorzorgsmaatregelen te willen of zullen treffen. Dit volgt ook niet uit de informatie die eiseres van de Dienst heeft ontvangen. Had de beheerder op grond van de graafmeldingen voorzorgsmaatregelen willen treffen, dan was dat door de Dienst aan eiseres kenbaar gemaakt. Indien de beheerder niet aangeeft dat voorzorgsmaatregelen moeten worden getroffen, dan hoeft eiseres op grond van het bepaalde in artikel 13, derde lid, van de Wion ook geen nadere actie van de beheerder af te wachten en kan zij met haar werkzaamheden beginnen.

In dit geval heeft de beheerder eiseres ook slechts om aanvullende informatie verzocht. Zij hoefde dit verzoek niet aan te merken als een mededeling van de beheerder om voorzorgsmaatregelen te treffen. Het beweerdelijk niet voldoen aan dit informatieverzoek levert geen overtreding van artikel 13, derde lid, van de Wion op. Bovendien schrijft artikel 13 van de Wion noch enige andere bepaling van die wet voor dat de grondroerder toestemming van de beheerder dient te verkrijgen om met de werkzaamheden te mogen beginnen. Verweerder miskent het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel door aan eiseres toch een boete op te leggen.

3.2

Verweerder stelt - in de kern weergegeven - dat het specifieke doel van artikel 13 van de Wion is oorzaken voor graafschades te ondervangen. Uit de procedure van artikel 13 van de Wion volgt dat de grondroerder een akkoord, dan wel een soortgelijk signaal, van de beheerder behoeft, inhoudende dat de beheerder de nodige voorzorgsmaatregelen daadwerkelijk heeft getroffen, alvorens aan te mogen vangen met de graafwerkzaamheden. Verweerder vindt voor dit standpunt steun in de Memorie van Toelichting bij artikel 13 van de Wion (TK 2005-2006, 30475, nr. 3, blz. 36).
Volgens verweerder kan de uitwisseling van informatie tussen een beheerder en een grondroerder naar aanleiding van een graafmelding, ter beoordeling van de vraag of en zo ja welke voorzorgsmaatregelen genomen dienen te worden, aangemerkt worden als voorbereiding op het treffen van voorzorgsmaatregelen.

In dit geval heeft eiseres diverse graafmeldingen gedaan. De beheerder beheert netten met gevaarlijke inhoud en dient daardoor, op grond van artikel 13, eerste lid, van de Wion, voorzorgsmaatregelen te treffen voordat eiseres zou mogen aanvangen met graafwerkzaamheden in de omgeving van de betreffende netten. In reactie op de graafmeldingen heeft de beheerder eiseres verzocht om nadere informatie. Ondanks dat beheerder niet in specifieke bewoordingen kenbaar heeft gemaakt dat hij voorzorgsmaatregelen zou treffen, heeft hij volgens verweerder duidelijk kenbaar gemaakt zonder deze aanvullende informatie geen goedkeuring te kunnen geven voor de graafwerkzaamheden en dat er in dat geval niet mag worden gestart. Eiseres had de brieven van de beheerder van 12 april 2010 moeten opvatten als een mededeling van de beheerder om voorzorgsmaatregelen te treffen. Door aan te vangen met de graafwerkzaamheden zonder dat de beheerder voorzorgsmaatregelen heeft getroffen heeft eiseres artikel 13, derde lid, van de Wion overtreden, zodat verweerder bevoegd was eiseres hiervoor een boete op te leggen, aldus verweerder.

3.3

De rechtbank ziet zich voor de vraag gesteld of het verzoek om informatie dat de beheerder bij brieven van 12 april 2010 bij eiseres heeft neergelegd door eiseres had moeten worden aangemerkt als een aankondiging dat de beheerder voorzorgsmaatregelen treft in de zin van artikel 13, derde lid, van de Wion.

3.4

Uit de tekst van artikel 13, derde lid, van de Wion volgt naar het oordeel van de rechtbank dat uitsluitend indien de beheerder heeft aangegeven dat hij voorzorgsmaatregelen treft, de grondroerder de graafwerkzaamheden niet aanvangt dan nadat de beheerder deze voorzorgsmaatregelen heeft getroffen. In het geval de beheerder niet heeft aangegeven voorzorgsmaatregelen te treffen, dan is de grondroerder op grond van artikel 13, derde lid, van de Wion niet verplicht de aanvang van de werkzaamheden uit te stellen. Gelet hierop is de rechtbank van oordeel dat de door verweerder, onder verwijzing naar de Memorie van Toelichting, voorgestane uitleg van artikel 13, derde lid, van de Wion, op grond waarvan de bevoegdheid van verweerder tot oplegging van een boete in het voorliggende geval zou moeten worden ingelezen in deze bepaling, niet verenigbaar met het legaliteitsbeginsel. Dit beginsel, dat thans is gecodificeerd in artikel 5:4 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb), eist een wettelijke grondslag voor een bevoegdheid tot het opleggen van een bestuurlijke sanctie. Deze grondslag is in het voorliggende geval niet gegeven. In dit verband overweegt de rechtbank het volgende.

In de brieven van de beheerder aan eiseres van 12 april 2010 noch in de e-mail van 15 april 2010 wordt aangegeven dat de beheerder voorzorgsmaatregelen treft. Ook is dit niet aangegeven in de informatie die eiseres van de Dienst heeft ontvangen naar aanleiding van haar graafmeldingen. Daarbij komt dat niet gemotiveerd betwist is dat eiseres op 16 april 2010 nog telefonisch contact heeft gehad met de beheerder over diens eerdere brieven en dat laatstgenoemde ook bij die gelegenheid niet heeft aangegeven voorzorgsmaatregelen te willen treffen. Gelet hierop gold voor eiseres niet de verplichting van artikel 13, derde lid, van de Wion het treffen van voorzorgsmaatregelen door de beheerder af te wachten alvorens met de graafwerkzaamheden aan te vangen.

Weliswaar is door de beheerder in vorengenoemde stukken vermeld dat niet gestart mag worden met de werkzaamheden maar eiseres had hier in geen aanleiding hoeven zien de graafwerkzaamheden uit te stellen. Artikel 13 noch enige andere bepaling van de Wion bepaalt dat de grondroerder toestemming van de beheerder nodig heeft alvorens hij de graafwerkzaamheden mag gaan uitvoeren. Gelet op het systeem van de wet is het aan de beheerder om duidelijk en ondubbelzinnig aan te geven of hij al dan niet voorzorgsmaatregelen treft. Het standpunt van verweerder dat eiseres ook bij gebrek aan deze duidelijkheid de uitlatingen van de beheerder op juiste wijze moet interpreteren op straffe van een boete, staat op gespannen voet met deze systematiek en is bovendien in strijd met het beginsel van rechtszekerheid.
Gelet op het voorgaande is de rechtbank dan ook van oordeel dat verweerder niet bevoegd was eiseres een boete op te leggen wegens overtreding van artikel 13, derde lid, van de Wion.

3.5 De rechtbank komt tot de conclusie dat het beroep gegrond is en het bestreden besluit voor vernietiging in aanmerking komt. Onder toepassing van artikel 8:72a van de Awb ziet de rechtbank voorts aanleiding het primaire besluit te herroepen. Hetgeen eiseres verder heeft aangevoerd behoeft gelet hierop geen bespreking.

3.6

De rechtbank ziet aanleiding om verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die eiseres in verband met de onderhavige procedure redelijkerwijs heeft moeten maken. De kosten in verband met de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand zijn op grond het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 437,- in beroep (1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde van € 437,- per punt, met wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank ’s-Gravenhage

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het besluit van 13 februari 2012, kenmerk AT-EL&I/6697412.JZ, voor zover daarbij het bezwaar van eiseres tegen het besluit van 25 februari 2011 ongegrond is verklaard;
herroept het besluit van 25 februari 2011, kenmerk AT-EL&I/6510717/WION;
bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het besluit van 13 februari 2012 voor zover dat is vernietigd;
veroordeelt verweerder in de proceskosten die eiseres in verband met de behandeling van haar beroepschrift redelijkerwijs heeft gemaakt tot een bedrag van € 437,-, welke kosten verweerder aan eiseres moet vergoeden;
draagt verweerder op het door eiseres betaalde griffierecht van € 310,- aan haar te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, mr. E. Kouwenhoven en
mr. A. Douwes, rechters, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 20 december 2012.

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.