Uitspraak
VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/8388
uitspraak ingevolge artikel 8:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek om een voorlopige voorziening van
[X] B.V., te [plaats], verzoekster,
(gemachtigde: mr. drs. A.J.F. Gonesh),
tegen
de Burgemeester van Den Haag, verweerder
(gemachtigde: mr. R.W.I. Alkema en J. van Leeuwen).
ten aanzien van het besluit van 20 augustus 2012, waarbij verweerder de door verzoekster ingediende aanvraag om een exploitatievergunning heeft afgewezen op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob). Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 28 augustus 2012 bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter bij brief van 29 augustus 2012 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is op 13 november 2012 ter zitting behandeld.
Verzoekster heeft zich laten vertegenwoordigen door [persoon A], bestuurder en tevens één van de aandeelhouders van verzoekster, bijgestaan door haar gemachtigde mr. drs. A.J.F. Gonesh en [persoon B].
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.W.I. Alkema en J. van Leeuwen.
Overwegingen
1
Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend voor de beslissing in de bodemprocedure.
2
Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Den Haag is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voorzover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
. strafbare feiten te plege.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel , wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, vastgesteld op basis van:
. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
. de aard van de relatie en
. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen
Ingevolge het derde lid van dit artikel, wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, vastgesteld op basis van:
. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven;
. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
. de aard van de relatie en
. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:
. de mate van het gevaar en
. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
3
Op 3 mei 2012 heeft [persoon A] een aanvraag ingediend voor een exploitatievergunning als bedoeld in artikel 2:28 van de APV, in verband met de exploitatie van de horeca-inrichting [X] B.V. in het perceel [adres] te Den Haag.
Bij brief van 11 juli 2012 heeft verweerder verzoekster in kennis gesteld van het voornemen de vergunning te weigeren. Verzoekster heeft afgezien van de mogelijkheid een zienswijze in te dienen.
Bij het bestreden besluit van 20 augustus 2012 heeft verweerder de vergunning geweigerd. Hierbij heeft verweerder in de eerste plaats verwezen naar het advies van het Landelijk Bureau Bibob (Bureau Bibob) van 7 december 2011 inzake verzoekster. De huidige aanvraag is volgens verweerder in feite dezelfde als de vorige aanvraag, met als enige verschil dat niet [persoon C] maar [persoon A] als bestuurder en enig aandeelhouder van [X] BV optreedt. Verweerder is dan ook van mening dat het Bibobadvies onverminderd van kracht is, nu de focus van dat advies ligt op verzoekster en [persoon D]. Verder verwijst verweerder naar zijn reactie op de zienswijze van de eerdere voorgenomen weigering, zoals verwoord in het besluit van 27 februari 2012 en de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 april 2012.
Verweerder stelt zich hierbij op het standpunt dat [persoon D] als gevolmachtigde, bedrijfsleider en adviseur leiding heeft gegeven aan verzoekster, waardoor zijn antecedenten, zoals vermeld in het Bibob-advies, op grond van artikel 3, vierde lid, aanhef en onder c, van de Wet Bibob, ook nu aan verzoekster tegengeworpen dienen te worden.
Daarnaast is verweerder van mening dat [persoon D] nog steeds in een zakelijk samenwerkingsverband tot verzoekster staat. Er is namelijk alleen sprake van een wijziging van de bestuurder en enig aandeelhouder. Hierbij heeft verweerder – samengevat – in aanmerking genomen dat [persoon A] net als [persoon C] een voormalig werkneemster is van [persoon D]. Daarnaast exploiteert [persoon A] nog een ander restaurant, namelijk [restaurant] te Rijswijk. Uit de door verzoekster overgelegde stukken bij de behandeling van het eerdere verzoek om voorlopige voorziening komt naar voren dat [persoon A] juist [persoon D] in dienst heeft genomen bij [restaurant]. Gezien het feit dat hij hier een management fee ontving, heeft hij ook in [restaurant] kennelijk een leidinggevende functie. Dit onderschrijft de verwevenheid tussen [persoon D] en [persoon A], en daarmee met verzoekster.
Bovendien zijn de onduidelijkheden in de financiering van verzoekster niet weggenomen. Er is geen enkel relevant bewijsstuk bij de aanvraag geleverd. Gezien de voorgeschiedenis had het wel in de rede gelegen dat verzoekster nu uitgebreide openheid over de financiering had gegeven, bijvoorbeeld over de schuldeisers en leningen.
[persoon A] verklaart de overname van verzoekster te financieren uit eigen vermogen, namelijk de inkomsten verkregen bij [restaurant] te Rijswijk. Dit restaurant is echter pas sinds eind 2011 geopend, en aan de gemeente Rijswijk heeft zij juist verklaard dat het restaurant een financieel lastige opstartfase heeft gekend. Het is dan ook niet aannemelijk dat [persoon A], terwijl zij in het verleden alleen in de bediening heeft gewerkt, in een zeer kort tijdsbestek puur voor eigen rekening een hotel en twee restaurants kan gaan exploiteren. Dit wringt te meer nu uit de gegevens van de Belastingdienst blijkt dat zij in 2011 studiefinanciering genoot en dat zij in 2010 en 2011 uitkeringen ontving en blijkens de gegevens van de GBA tevens de zorg heeft over een klein kind.
Voorts heeft verweerder bij zijn conclusie betrokken dat dezelfde soort strafbare feiten onverminderd voortduren, hetgeen blijkt uit de gegevens van de Inspectie SZW. Naar aanleiding van een controle van 9 maart 2012 zijn overtredingen in het kader van de Wet Arbeid Vreemdelingen vastgesteld.
Ten slotte heeft verweerder in aanmerking genomen dat [persoon E] enerzijds de werkzaamheden van [persoon D] zou hebben overgenomen, maar dat hij anderzijds voortdurend betrokken is bij (de ondernemingen van) [persoon D]. Dit blijkt uit onder meer een overzicht van het Pensioenfonds Horeca & Catering, processen-verbaal en mutaties van de Polite Haaglanden.
Ook deze omstandigheden vormen weer een aanwijzing dat de exploitatie van de restaurants aan de [adres] te Den Haag en het [adres] te Rijswijk feitelijk in handen is van dezelfde groep personen.
Verweerder heeft - onder verwijzing naar hetgeen in de memorie van toelichting op de Wet Bibob is opgenomen over het begrip ‘zakelijk samenwerkingsverband’- geconcludeerd dat bij verzoekster sprake is van een dergelijk zakelijk samenwerkingsverband. Zowel [persoon C] als [persoon A] zijn ‘schone’ personen, maar de feitelijke zeggenschap ligt in handen van [persoon D], aldus verweerder.
5
Verzoekster kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat het juist is dat [X] in relatie staat tot de strafbare feiten, die [persoon D] heeft begaan in de tijd dat hij nog directeur was van [exploitatiemaatschappij] BV en omdat [persoon D] in het verleden ook binnen verzoekster een min of meer sturende functie heeft vervuld. Deze informatie is echter niet voldoende om op deze grond thans een exploitatievergunning te weigeren, maar geeft hooguit reden voor een nader onderzoek inzake de vraag of er nog steeds een ernstig gevaar is dat de vergunning gebruikt zal worden om uit strafbare feiten verkregen of te verkrijgen op geld waardeerbare voordelen te benutten dan wel om strafbare feiten te plegen.
[persoon A] is inderdaad een voormalig werkneemster geweest van [persoon D], maar heeft anders dan [persoon C] een HBO-opleiding Accountancy voltooid en is veel beter toegerust om zelf de volle leiding aan haar ondernemingen te geven. Anders dan [persoon C] beheerst zij de Nederlandse taal. De verandering van de bestuurder en aandeelhouder is anders dan verweerder suggereert niet louter een persoonsverwisseling zonder enige verdere consequenties voor de organisatie van de door verzoekster gevoerde onderneming.
Het is daarbij feitelijk onjuist dat zij [persoon D] bij een ander restaurant in dienst zou hebben genomen. Hij heeft drie facturen aan [restaurant] uitgebracht voor advieswerk ten aanzien van de inrichting van dat restaurant en daar is het bij gebleven. [persoon D] vervult geen enkele functie binnen [restaurant]. Hierbij wijst verzoekster erop dat de burgemeester van de gemeente Rijswijk de exploitatievergunning voor [restaurant] niet heeft geweigerd.
Met betrekking tot de financiering wijst [persoon A] erop dat de door [persoon C] afgesloten leningen voor rekening van [persoon C] zijn gebleven en dat zij een vrijwel failliete boedel heeft aangetroffen met een belastingschuld. Na betaling van een bedrag van € 152.903,- via de derdenrekening van één van haar gemachtigden, is het faillissementsrekest ingetrokken. Dit geld heeft [persoon A] geleend van familieleden in China.
Voorts wijst verzoekster erop dat de financiering van het restaurant [restaurant] niet problematisch is gebleken en dat de startproblemen eerder waren overwonnen dan verweerder in zijn besluit heeft willen impliceren. [persoon A] is wel degelijk in staat geweest om uit eigen middelen een bedrag van € 18.000,- te betalen om de aandelen in verzoekster te kunnen verkrijgen.
De op 9 maart 2012 geconstateerde strafbare feiten zijn onder de vorige directie begaan. Het feit dat onder de oude directie een overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen is geconstateerd, betekent nog niet dat onder de nieuwe leiding dergelijke overtredingen gevreesd behoeven te worden.
Ten slotte stelt verzoekster dat het feit dat [persoon E] korte tijd voor [exploitatiemaatschappij] BV en dus voor [persoon D] heeft gewerkt, niet betekent dat hij ook voor [persoon D] heeft gewerkt bij verzoekster. Datzelfde geldt voor zijn aanvankelijke bemoeienis met [restaurant]. Met dit restaurant heeft [persoon E] geen enkele bemoeienis meer, noch met de door [X] gedreven restaurant- en hotelonderneming. Verweerder heeft dan ook ten onrechte geconcludeerd dat de feitelijke zeggenschap nog steeds in handen is van [persoon D].
6
Verzoekster heeft bij brief van 27 september 2012 medegedeeld dat zij de voorzieningenrechter geen toestemming verleent om mede op grondslag van het advies van het Bureau Bibob uitspraak te doen.
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State zijn de gevolgen van een weigering toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Awb, te verlenen om van stukken kennis te nemen in beginsel voor degene die de toestemming heeft geweigerd.
Gelet op de weigering om toestemming te verlenen, zal de voorzieningenrechter voor wat betreft de conclusies en bevindingen van het advies van het Bureau Bibob uitgaan van hetgeen verweerder hierover in het bestreden besluit heeft vermeld en van hetgeen hierover is opgenomen in de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 april 2012 (AWB 12/2140).
7
Uit de memorie van toelichting behorende bij de Wet Bibob (Tweede Kamer, 1999-2000), 26 883, nr. 3, p. 63) blijkt dat het begrip zakelijk samenwerkingsverband in de wet is opgenomen, omdat criminele organisaties of groepen in een zodanig verband kunnen opereren dat daarin ook natuurlijke personen of rechtspersonen zijn opgenomen, waarvan, behoudens het gegeven dat er sprake is van een (soms langdurige) zakelijke samenwerking met als crimineel bekend staande natuurlijke personen of rechtspersonen, overigens geen justitiële of politiële antecedenten bekend zijn. Deze in strafrechtelijk opzicht “schone” natuurlijke personen of rechtspersonen, de zogenaamde katvangers, kunnen in voorkomend geval als aanvrager van een subsidie of vergunning optreden. In een dergelijk geval zou een subsidie of vergunning niet kunnen worden geweigerd of ingetrokken indien uitsluitend op de aanvrager of diens financiers zou worden gelet. Dit terwijl het zakelijk samenwerkingsverband waarin de aanvrager participeert, als geheel voordeel kan ontlenen aan de toekenning van de subsidie of vergunning. Vanwege dit zakelijk belang van het samenwerkingsverband als zodanig, dient bij de beslissing inzake de toekenning of intrekking tevens rekening te worden gehouden met de strafbare feiten van degenen die naast de aanvrager deelnemen in het zakelijk samenwerkingsverband.
8
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder op goede gronden geconcludeerd sprake is van een dergelijk zakelijk samenwerkingsverband tussen verzoekster en [persoon D].
Verweerder heeft hierbij mogen betrekken dat tussen [persoon A] en [persoon D] een (langdurige) (arbeids)relatie heeft bestaan. Uit onder meer gegevens van de belastingdienst blijkt dat
[persoon A] van 2008 tot 2010 heeft gewerkt voor de onderneming van [persoon D] ([exploitatiemaatschappij] B.V.) en daarna in 2011 als werkneemster van verzoekster (feitelijk onder leiding van [persoon D]). Bovendien heeft [persoon D] blijkens de facturen van januari, februari en maart 2012 in de andere onderneming van [persoon A], [restaurant] te Rijswijk, werkzaamheden verricht waarvoor hij een ‘management fee’ ontving.
Verder heeft verweerder er terecht op gewezen dat de bestaande onduidelijkheden in de financiering van verzoekster niet zijn weggenomen. Uit de door verzoekster op
9 november 2012 overgelegde stukken blijkt alleen dat [persoon A] op 26 oktober 2012 3.600 aandelen heeft verkocht aan [persoon F] voor een bedrag van € 50.000,-. Voorts is blijkens de rekeningafschriften een groot deel van de belastingschuld betaald en zijn er kennelijk daarvoor door derden bedragen van € 75.371,22 en 61.262,00 op de derdenrekening van een gemachtigde van verzoekster gestort. Hiermee is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter echter onvoldoende inzichtelijk gemaakt wat de herkomst van het geld is. Verzoekster heeft niet met stukken onderbouwd wie de derden zijn die deze bedragen hebben gestort. Evenmin blijkt hieruit wat er is geregeld ten aanzien van de overige (huur)schulden en leningen van verzoekster. Ter zitting heeft verzoekster gesteld dat [persoon A] met [persoon C] is overeengekomen dat [persoon A] onder meer de verplichting tot betaling van de huurtermijnen met ingang van september 2012 overneemt en dat de huurtermijnen tot en met augustus 2012 nog vallen onder de aansprakelijkheid van
[persoon C] alsmede dat die huurtermijnen middels compensatie zijn betaald zijn. Daarbij heeft verzoekster gesteld dat de huur voor het pand waarin het restaurant van verzoekster werd gedreven op € 9.000,- is gesteld, terwijl voorheen ten onrechte veel hogere huurtermijnen zijn betaald. Verzoekster heeft deze stellingen echter op geen enkele wijze met stukken aannemelijk gemaakt. Evenmin heeft zij stukken overgelegd van de bij de kantonrechter gevoerde procedure over de huurovereenkomst. Ook overigens is niet met stukken of anderszins onderbouwd hoe [persoon A] de betaling van de lopende verplichtingen van verzoekster financiert, terwijl evenmin met stukken of anderszins is onderbouwd hoe de eerdere leningen (onder meer € 50.000,- en twee maal € 20.000,-) respectievelijk schulden van verzoekster zijn of worden afgewikkeld.
Verzoekster heeft in dit verband ter zitting gesteld dat het in Chinese kringen niet gebruikelijk is afspraken op papier vast te leggen. Voorzover dit het geval is, komt deze handelwijze voor rekening en risico van verzoekster. Bovendien had verzoekster er, gelet op de vorige aanvraag van verzoekster, de daaropvolgende afwijzing, de uitspraak van de voorzieningenrechter van 23 april 2012 en de huidige afwijzing, bekend mee kunnen en moeten zijn dat het op de weg van verzoekster ligt om duidelijkheid te bieden over voormelde financiering en dat die financiering met stukken dient te worden onderbouwd. Reeds gelet op het voorgaande leidt hetgeen verzoekster heeft aangevoerd niet tot een andere conclusie over het bestaan van voormeld zakelijk samenwerkingsverband.
Verweerder heeft derhalve op grond van de ten aanzien van [persoon D] geconstateerde strafbare feiten mogen concluderen dat er een ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit strafbare feiten verkregen of op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen. De omstandigheid dat verzoekster zich na die strafbare feiten - terwijl geen exploitatie meer plaatsvond wegens het ontbreken van een exploitatievergunning - niet schuldig heeft gemaakt aan (nieuwe) strafbare feiten doet daar niet aan af.
Er bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning te weigeren.
8
Voor het treffen van een voorlopige voorziening bestaat gelet op het voorgaande geen aanleiding, zodat het verzoek daartoe wordt afgewezen.
9
Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Gravenhage
wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.
De uitspraak is gedaan door mr. A.P. Pereira Horta, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. I. Goud, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 19 november 2012.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.