Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 380424 / HA ZA 10-4005
Vonnis van 14 december 2011
in de zaak van
1.de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
WERKGEVERSVERENIGING POSTVERSPREIDERS NEDERLAND (WPN),
statutair gevestigd te Apeldoorn,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SANDD B.V.,
statutair gevestigd te Apeldoorn,
eiseressen,
advocaat mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt te 's-Gravenhage,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie),
waarvan de zetel is gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. A.J. Boorsma te 's-Gravenhage.
Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als WPN c.s. en ieder afzonderlijk als WPN en Sandd. Gedaagde wordt hierna aangeduid als de Staat.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 november 2010, met producties;
- de conclusie van antwoord, met producties;
- het tussenvonnis van 20 april 2011 waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 19 september 2011 en de daaraan gehechte en daarin vermelde stukken;
- de faxbrief van mr. Boorsma van 25 oktober 2011.
1.2.Aanvankelijk trad ook Deutsche Post Mail Distribution (Netherlands) B.V. (verder: Deutsche Post), gevestigd te Apeldoorn, op als eiseres in deze procedure. Ter comparitie is van de zijde van eiseressen medegedeeld dat Deutsche Post zich uit de procedure heeft teruggetrokken, zodat zij in dit vonnis ook niet als partij is vermeld.
1.3.De faxbrief van mr. Boorsma van 25 oktober 2011 met opmerkingen over het proces-verbaal is het aan het proces-verbaal gehecht. De in deze brief gemaakte opmerkingen geven geen aanleiding tot inhoudelijke aanpassing van het proces-verbaal.
1.4.Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2.Relevante wet- en regelgeving
2.1.Sinds 2000 wordt de Nederlandse markt voor postdiensten stapsgewijs geliberaliseerd. Ingevolge Richtlijn 2008/06/EG diende deze liberalisering op 31 december 2010 te zijn voltooid.
2.2.Op 1 april 2009 is de Wet van 25 maart 2009 (Stb. 2009, 155), houdende regels inzake de volledige liberalisering van de postmarkt en de garantie van de universele postdienstverlening (Postwet 2009) in werking getreden. In artikel 8 van Pro deze wet is met betrekking tot de door de postvervoerbedrijven in acht te nemen arbeidsvoorwaarden het volgende bepaald:
"Bij algemene maatregel van bestuur kunnen voorschriften worden gesteld over in acht te nemen arbeidsvoorwaarden indien:
a. tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht,
b. er sprake is van een tijdelijk zich tot de postsector beperkend proleem, en
c. voor zover het probleem niet kan worden opgelost door aanpassing van algemeen geldende voorschriften of bij overeenkomst tussen de desbetreffende werkgever en vertegenwoordigers van werknemersorganisaties."
2.3.Op de voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken van 29 mei 2009 is op 8 oktober 2009 op grond van artikel 8 Postwet Pro 2009 het Besluit tot vaststelling van de verplichting voor postvervoerbedrijven om postverspreiders een arbeidsovereenkomst te bieden (Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post) (Stb. 2009, 418), genomen (hierna: "de AMvB 2009"). De AMvB 2009 is met ingang van 1 januari 2010 in werking getreden en had een looptijd tot 1 april 2013.
Artikel 1 AMvB Pro 2009 bepaalt dat onder postverspreider dient te worden verstaan:
"een ieder die tot een postvervoerbedrijf in dienstbetrekking staat om brieven of geadresseerde tijdschriften en dagbladen te sorteren of op afzonderlijke adressen af te leveren"
en onder dienstbetrekking:
"een dienstbetrekking krachtens arbeidsovereenkomst als bedoeld in boek 7, titel 10 van het Burgerlijk Wetboek."
Artikel 2 AMvB Pro 2009 bepaalt onder meer als volgt:
"1. Een postvervoerbedrijf kan uitsluitend postvervoer doen verrichten door postverspreiders.
2. Het eerste lid geldt niet ten aanzien van een postvervoerbedrijf dat gebonden is aan collectieve arbeidsovereenkomst, ingevolge welke:
a. uiterlijk 42 maanden na inwerkingtreding van de wet ten minste 80% is aangesteld als postverspreider, en
b. dit percentage in de daaraan voorafgaande maanden progressief wordt bereikt, waarbij ten minste is aangesteld als postverspreider:
1°. 10%: uiterlijk 12 maanden na inwerkingtreding van de wet,
2°. 30%: uiterlijk 24 maanden na inwerkingtreding van de wet, en
3°. 60%: uiterlijk 36 maanden na inwerkingtreding van de wet.
3. Indien de in het tweede lid bedoelde collectieve arbeidsovereenkomst is beëindigd of tijdens de looptijd wordt opgezegd, is het eerste lid van toepassing drie maanden na die beëindiging, respectievelijk zes maanden na die opzegging. (...)"
In het oorspronkelijke concept van de AMvB 2009 van 2 maart 2009 was in artikel 2 geen Pro bepaling opgenomen met betrekking tot tussentijds gestelde eisen aan het percentage postverspreiders dat werkzaam diende te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.
2.4.In de Nota van Toelichting (Stb. 2009, 418) heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken de AMvB 2009 onder meer als volgt toegelicht:
"1. Doel en aanleiding
(...)
Met deze algemene maatregel van bestuur worden postvervoerbedrijven verplicht om met alle postverspreiders een arbeidsovereenkomst te sluiten. Aan deze verplichting hoeft niet te worden voldaan als sprake is van gebondenheid aan een rechtsgeldige collectieve arbeidsovereenkomst (cao), waarin afspraken zijn gemaakt over het percentage postverspreiders dat op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam is (omzetten van overeenkomsten van opdracht in arbeidsovereenkomsten). Daarbij dient de afspraak te zijn gemaakt dat na 3,5 jaar ten minste 80% van de postverspreiders werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst. Voorts moet op progressieve wijze worden bepaald aan de hand van welke jaarlijkse minimumpercentages voor het aandeel arbeidsovereenkomsten het einddoel van minimaal 80% zal worden bereikt. Daarbij geldt dat die jaarlijkse percentages ten minste gelijk moeten zijn aan de percentages die genoemd worden in artikel 2, tweede lid, onderdeel b, van dit besluit. (...)
2. Verplichting voor postvervoerbedrijven
(...)
2.1. Sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden
Het kabinet heeft goede arbeidsvoorwaarden in de postsector steeds als een belangrijke voorwaarde gesteld voor volledige marktopening. De nieuwe postbedrijven hebben de arbeidsrelatie met de postverspreiders veelal vormgegeven aan de hand van een overeenkomst van opdracht. De overeenkomst van opdracht is een legale contractsvorm. Tegelijkertijd is het echter niet wenselijk dat de minimale sociale bescherming die in Nederland geldt voor werknemers in de postsector ontdoken wordt met de keuze voor de overeenkomst van opdracht als contractvorm. Uit onderzoek van de Arbeidsinspectie (Kamerstukken II, 2007/08, 30 536 nr. 79) is gebleken dat gebruik van de overeenkomst van opdracht in deze sector, en betaling volgens het stukloonprincipe dat ermee gecombineerd wordt, ertoe heeft geleid dat postverspreiders niet altijd een inkomen verdienen dat gelijk is aan of hoger dan het minimumloon (inclusief vakantietoeslag), ondanks het in de ogen van de Arbeidsinspectie leveren van een redelijke arbeidsprestatie. Dit is sociaal onaanvaardbaar.
2.2. Tijdelijk probleem in de postsector
Het betreft hier een probleem dat niet los gezien kan worden van de tijdelijke overgangsfase waarin de postmarkt zich bevindt. Na het openen van de postmarkt kan de voormalige concessiehouder nog gebruik maken van het grote en dichte (bezorg)netwerk behorende bij zijn periode als concessiehouder. Nieuwe toetreders tot de postmarkt hebben deze schaalvoordelen niet en werken met minder goede arbeidsvoorwaarden voor postverspreiders om een concurrerende aanbieding te kunnen doen aan potentiële klanten. Door toedoen van de (volledige) opening van de postmarkt kampt de postsector gedurende de eerste jaren na marktopening met een neerwaartse druk op de arbeidsvoorwaarden die in sectoren waar reeds langere tijd sprake is van concurrentie niet aan de orde is. Het karakter van de arbeidsvoorwaardenproblematiek in de postsector is daarmee in belangrijke mate sectorspecifiek en tijdelijk. (...)
2.3. Niet op te lossen met algemeen geldende voorschriften of door partijen zelf
Partijen in de postsector zijn zelf slechts ten dele in staat gebleken zorg te dragen voor sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden. Een deel van de partijen in de postsector heeft in het najaar van 2008 een cao afgesloten. (...) Het is wenselijk dat omzetting naar arbeidsovereenkomsten voortgang vindt, ook al mocht de cao opgezegd worden. Met deze algemene maatregel van bestuur wordt dit verzekerd. Met deze maatregel wordt tevens tegemoet gekomen aan de wens van enkele partijen in de postsector om een zogenaamde "stok achter de deur", waarmee arbeidsovereenkomsten worden afgedwongen in de postsector in het geval dat de cao afspraken over het ingroeimodel niet worden nagekomen of niet worden verlengd. Om de nodige zorgvuldigheid te bereiken ten aanzien van de aanvaardbare arbeidsvoorwaarden in de postsector kunnen sociale partners met een cao - ondersteund met dit besluit het benodigde maatwerk bereiken. (...)"
2.5.Op 30 december 2010 is de AMvB 2009 gewijzigd in die zin dat de daarin neergelegde verplichting voor de nieuwe postbedrijven tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst met alle voor hen werkzame postverspreiders niet op 1 januari 2011 maar op 15 januari 2011 in werking zal treden (Stb. 2010, 890). Op 14 januari 2011 is de AMvB opnieuw gewijzigd in die zin dat de datum van inwerkingtreding van voormelde verplichting is gewijzigd in 1 april 2011 (Stb. 2011, 19).
2.6.Op de voordracht van de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie van 23 februari 2011 is op 29 maart 2011 op grond van artikel 8 Postwet Pro 2009 het Besluit genomen tot vaststelling van de verplichting van postvervoerbedrijven om arbeidsovereenkomsten aan te gaan met postbezorgers (Tijdelijk besluit postbezorgers 2011) (Stb. 2011, 159) (hierna: "de AMvB 2011"). De AMvB 2011 is met ingang van 1 april 2011 in werking getreden en heeft een looptijd tot 1 januari 2014. De AMvB 2011 bevat onder meer de volgende bepalingen:
"Artikel 2
Met ingang van 1 januari 2014 heeft een postvervoerbedrijf met ten minste 80% van de postbezorgers die voor hem postvervoer verrichten een arbeidsovereenkomst.
Artikel 3
Dit besluit is niet van toepassing op een postvervoerbedrijf:
a. dat is gebonden aan een collectieve arbeidsovereenkomst waarin bepalingen zijn opgenomen over het aantal of het percentage postbezorgers dat bij een postvervoerbedrijf arbeid verricht op basis van een arbeidsovereenkomst
(...)
Artikel 4
Het Tijdelijk besluit arbeidsovereenkomst post wordt ingetrokken."
2.7.In de Nota van Toelichting (Stb. 2011, 159) heeft de Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie de AMvB 2011 onder meer als volgt toegelicht:
"1. Algemeen
De postmarkt is een nieuwe fase ingegaan met de volledige opening van de postmarkt in 2009. (...) In deze overgangsfase is een zodanige druk op de arbeidsvoorwaarden van de postbezorgers ontstaan, dat die arbeidsvoorwaarden in het gedrang zijn. Dit uit zich in het feit dat postbezorgers van de nieuwe postbedrijven voornamelijk op basis van een overeenkomst van opdracht werken, terwijl in Nederland de meeste mensen op basis van een arbeidsovereenkomst werken (...)
2. Doel en aanleiding
Het doel van dit besluit is te bevorderen dat in de postmarkt arbeidsvoorwaarden tot stand komen voor de postbezorger, waarbij de arbeidsovereenkomst zoals dat gebruikelijk is in andere sectoren, de dominante contractvorm wordt. (...)
In het besluit is opgenomen dat een postvervoerbedrijf met ingang van 1 januari 2014 met 80% van de postbezorgers die hij inzet voor zijn postvervoer een arbeidsovereenkomst moet zijn aangegaan. De verplichting om dit minimumpercentage aan arbeidsovereenkomsten te realiseren is alleen van toepassing op postvervoerbedrijven die (nog) niet zijn aangesloten bij een collectieve arbeidsovereenkomst waarin de arbeidsvoorwaarden van postbezorgers zijn geregeld. (...)
3.De feiten
3.1.Sandd is een postvervoerbedrijf dat zich onder meer bezig houdt met de bezorging van geadresseerde poststukken in Nederland. Met een aantal andere postbedrijven heeft zij zich als lid aangesloten bij WPN. WPN zet zich in voor de belangen van haar leden. Het grootste deel van de bij Sandd werkzame postbezorgers is thans werkzaam op grond van een overeenkomst van opdracht, waarbij beloning plaatsvindt op basis van normbedragen of stukloon.
3.2.De Arbeidsinspectie heeft medio 2008 onderzoek gedaan naar het beloningsniveau van postbezorgers met een overeenkomst van opdracht bij Sandd. De Arbeidsinspectie heeft bij haar onderzoek betrokken het rapport 'Beloningsonderzoek Postbezorgers' van mei 2008 dat Heliview Research te Breda heeft opgesteld naar aanleiding van een in opdracht van de Arbeidsinspectie uitgevoerd onderzoek. De Arbeidsinspectie komt in haar rapport tot onder meer de volgende conclusies:
"Heliview heeft op basis van de verzamelde gegevens met 95% zekerheid vastgesteld dat de gemiddelde verdiensten van de bezorgers van Sandd in de periode van 14 t/m 25 april 2008 tussen de € 5,23 en € 7,74 per uur liggen. De gemiddelde uurverdiensten van bezorgers van Sandd die hun werkzaamheden achter elkaar of met een enkele onderbreking uitvoerden ligt op € 6,49 per uur. De uurverdiensten van de vijf bezorgers tijdens voor het uitvoeren van de bezorgronde waarbij een inspecteur meeliep bedroegen gemiddeld € 7,46. Naar het oordeel van de Arbeidsinspectie hebben deze bezorgers hun werkzaamheden niet zodanig onderbroken dat de onderbrekingen het werktempo noemenswaardig naar boven of naar beneden konden beïnvloeden.
Uit bevindingen van Heliview blijkt dat de beloning van de meeste bezorgers die in een normaal tot snel tempo werken het niveau wettelijk minimumloon van € 8,32 niet haalt. Dit duidt erop dat de tijdnormen die aan de vergoedingen ten grondslag [liggen, rb.] redelijkerwijs niet haalbaar zijn. De uurverdiensten van de bezorgers tijdens postrondes waarbij de Arbeidsinspectie heeft meegelopen lagen weliswaar wat hoger het door Heliview berekende gemiddelde, maar blijven gemiddeld ook onder [dan, rb.] het niveau van het wettelijk minimumloon. (...)"
3.3.Op 12 november 2008 hebben de vakbonden met Sandd en Deutsche Post een collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) gesloten (hierna: "de CAO Postverspreiders") die gold voor de periode van 1 april 2009 tot en met 30 september 2012. Met die CAO is onder meer afgesproken dat partijen binnen een half jaar een voor alle nieuwe Postvervoerbedrijven geldend ingroeimodel zullen overeenkomen met afspraken over de verhouding tussen arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten van opdracht. Uitgangspunt daarbij was dat drieënhalf jaar na volledige liberalisering van de postmarkt binnen de onder de werkingssfeer van de CAO vallende nieuwe postvervoerbedrijven, overeenkomstig de voorwaarden van een nog nader uit te werken ingroeimodel, 80% van de postverspreiders werkzaam zou zijn op basis van een arbeidsovereenkomst.
3.4.WPN en de werknemersorganisaties hebben een onafhankelijk economisch onderzoeksinstituut (SEO) opdracht gegeven tot het opstellen van het onder 3.3. bedoelde ingroeimodel. In het op 31 maart 2009 door SEO opgestelde ingroeimodel is uitgegaan van de situatie dat in april 2010 14%, in april 2011 40% en in april 2012 74% van de postverspreiders bij de nieuwe postvervoerbedrijven werkzaam zou zijn op grond van een arbeidsovereenkomst. Het ging daarbij om een flexibel ingroeimodel in die zin dat SEO jaarlijks zou onderzoeken of de percentages waren gehaald waarbij aanpassing van deze percentages zou hebben kunnen volgen naar aanleiding van onder meer nieuwe marktontwikkelingen.
3.5.De vakbonden hebben op 11 augustus 2009 met WPN een CAO Postverspreiders gesloten. Deze CAO is op 18 augustus 2009 in werking getreden. De relevante bepalingen van deze CAO zijn identiek aan die van de CAO die op 12 november 2008 tussen de vakbonden en Sandd en Deutsche Post werd gesloten.
3.6. De voorzieningenrechter in de rechtbank 's-Gravenhage heeft bij vonnis van 31 december 2009 de Staat op vordering van WPN c.s. verboden om uitvoering en toepassing te geven aan de AMvB 2009 en de AMvB strekkende tot inwerkingtreding van deze AMvB. De voorzieningenrechter heeft daartoe - kort gezegd - overwogen dat nu in 2008 tussen WPN en een aantal werknemersorganisaties een CAO is gesloten waarin is vastgelegd dat drieënhalf jaar na de liberalisering van de postmarkt tegen sociaal aanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid wordt verricht, niet is voldaan aan de voorwaarde zoals vermeld in artikel 8 sub c Postwet Pro 2009.
3.7.Bij spoeddagvaarding van 27 januari 2010 is de Staat in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter van 31 december 2009. Het gerechtshof 's-Gravenhage heeft dit vonnis bij arrest van 13 april 2010 vernietigd en opnieuw rechtdoende de vorderingen van WPN c.s. afgewezen. Daarbij heeft het hof onder meer als volgt overwogen:
"Het hof constateert dat tussen WPN c.s. en werkgeversorganisaties een cao is gesloten waarvan een naderhand afgesproken ingroeimodel deel uitmaakt dat aan de in de amvb gestelde eisen voldoet. Het overeengekomen ingroeimodel hanteert als te bereiken percentages arbeidsovereenkomsten immers hogere dan de in de amvb voorgeschreven percentages. Andere eisen bevat de amvb niet. Dat leidt ertoe dat, anders dan WPN c.s. in de inleidende dagvaarding hebben gesteld ter onderbouwing van de spoedeisendheid van hun vorderingen, de leden van WPN niet verplicht zijn grotere aantallen of sneller arbeidsovereenkomsten te sluiten dan waartoe zij zich in de cao hebben verbonden. De door WPN gesloten cao voldoet aan alle eisen die de amvb stelt en het gebod in de amvb om postvervoer uitsluitend door postverspreiders te doen verrichten, geldt voor haar leden dus niet. Het hof is op grond hiervan van oordeel dat WPN c.s. bij de door hen gevraagde voorzieningen geen spoedeisend belang hebben.(...)"
3.8.De vakbonden hebben de CAO Postverspreiders op 28 juni 2010 opgezegd tegen 1 oktober 2010.
3.9.WPN en de vakbonden hebben op 31 maart 2011 een akkoord bereikt over een nieuw te sluiten CAO met een looptijd van 1 april 2011 tot en met 31 december 2013. WPN en de vakbonden hebben deze nieuwe CAO op 15 september 2011 ondertekend. In artikel 13 van Pro de CAO is vastgelegd dat op 30 september 2013 tenminste 80% van de bij iedere werkgever of opdrachtgever werkzame postverspreiders werkzaam zal zijn op basis van een arbeidsovereenkomst. De CAO-partijen zijn daartoe het volgende ingroeipad overeengekomen:
- 31 december 2011: 10%;
- 30 juni 2012: 25%;
- 31 december 2012: 40%;
- 30 juni 2013: 60%;
- 30 september 2013: 80%.
3.10.De Staatssecretaris van Economische Zaken, Landbouw en Innovatie heeft bij brief van 11 april 2011 onder meer als volgt aan de voorzitter van de Tweede Kamer bericht:
"Motie Hamer c.s.
Allereerst wil ik hierbij mijn toezegging herhalen die ik heb gedaan in het Algemeen Overleg. Zoals in het Algemeen Overleg door diverse leden is gevraagd en zoals verwoord in de motie Hamer c.s. (...), zal ik het ingroeipad (nu is voorgesteld 10% per 31-12-2011, 25% per 30-6-2012, 40% per 31-12-2012, 60% per 30-6-2013, 80% per 30-9-2013) zoals dat in de cao van postvervoerbedrijven en de bonden zal worden bepaald, overnemen in het Tijdelijk besluit postbezorgers 2011 nadat de cao door partijen is goedgekeurd.
Ik zal in de AMvB, wat betreft de ingroei, zoveel mogelijk aansluiten bij de toepassing van de cao. (...)"
4.Het geschil
4.1.WPN c.s. vorderen - na vermeerdering van eis - dat de rechtbank bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
A.
- voor recht verklaart dat de AMvB 2009 en de AMvB 2011, alsmede de AMvB's strekkende tot inwerkingtreding van die AMvB's, jegens hen onrechtmatig en derhalve onverbindend zijn;
- de Staat verbiedt uitvoering en toepassing te geven aan de AMvB 2009 en de AMvB 2011, alsmede aan de AMvB's strekkende tot inwerkingtreding van die AMvB's;
- de Staat verbiedt een AMvB vast te stellen op grond waarvan de postbedrijven worden verplicht om met een bepaald percentage van hun postbezorgers een arbeidsovereenkomsts te sluiten;
B.
althans een in goede justitie te bepalen anderen voorziening treft, dan wel een tweetal (in het petitum aangeduide) prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de EG stelt, en dit geding gedurende de prejudiële vragen schorst, alsook de werking van de AMvB 2009 en de AMvB 2011, alsmede de AMvB's strekkende tot inwerkingtrding van die AMvB's en de Staat verbiedt om aan dit Besluit of aan soortgelijke maatregelen gedurende de prejudiciële procedure uitvoering en toepassing te geven;
C.
gedaagde veroordeelt in de kosten van dit geding.
4.2.Ter onderbouwing van hun vorderingen stellen WPN c.s. dat invoering van de AMvB 2009 en de AMvB 2011 moet worden aangemerkt als een onrechtmatige overheidsdaad die voor hen tot vermogensschade heeft geleid. De onrechtmatigheid van het handelen van de Staat is volgens WPN c.s. gelegen in het volgende:
I. de AMvB 2009 en de AMvB 2011 voldoen niet aan de voorwaarden die artikel 8 Postwet Pro 2009 stelt voor het in het leven roepen van dergelijke regelingen;
II. de AMvB 2009 en de AMvB 2011 zijn in strijd met artikel 7:610 BW Pro;
III. de AMvB 2009 en de AMvB 2011 zijn in strijd met de collectieve onderhandelings- en contractsvrijheid van de nieuwe postbedrijven zoals deze door verschillende door Nederland geratificeerde verdragen alsmede door het Europese gemeenschaprecht wordt gewaarborgd;
IV. de AMvB 2009 en de AMvB 2011 zijn in strijd met het primaire en secundaire Europese recht;
V. de AMvB 2009 en de AMvB 2011 zijn in strijd met meerdere beginselen van behoorlijk bestuur en/of regelgeving.
Ad I
4.3.Volgens WPN c.s. heeft de Staat met op het opleggen van de verplichting om postverspreiders werkzaam te doen zijn op basis van een arbeidsovereenkomst zijn bevoegdheid om regelend op te treden op grond van artikel 8 Postwet Pro 2009 overschreden. De Staat schrijft verplicht een arbeidsovereenkomst tussen de nieuwe postbedrijven en hun postverspreiders voor en gaat daarmee veel verder dan het stellen van voorschriften over de in acht te nemen arbeidsvoorwaarden. De arbeidsverhouding zegt uitsluitend iets over de vorm van de rechtsverhouding tussen personen en niets over de inhoud daarvan, te weten de voorwaarden waartegen de arbeid concreet wordt verricht. Aan het werkzaam zijn op basis van een arbeidsovereenkomst zijn allerlei vergaande juridische consequenties verbonden die een kostenverhogend effect hebben en die de financiële positie van de nieuwe postbedrijven ernstig ondermijnen. WPN c.s. wijzen er daarbij op dat een meerderheid van de bij hen werkzame postverspreiders bewust heeft gekozen voor een flexibele overeenkomst vanwege de daarmee gepaard gaande vrijheid en flexibiliteit. Het opdringen van een arbeidsovereenkomst vormt dan ook een inbreuk op de individuele contractsvrijheid van de postverspreiders. Voorts wijzen WPN c.s. erop dat de Staat heeft erkend dat de door de nieuwe postbedrijven gehanteerde overeenkomst van opdracht een legitieme contractsvorm is die sociale bescherming van diegene die op basis van een dergelijke overeenkomst werkzaam is niet uitsluit. Los van het feit dat de tekst van artikel 8 Postwet Pro 2009 geen basis biedt voor de verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst, kan deze basis evenmin worden gevonden in de parlementaire geschiedenis van deze bepaling. Integendeel, hieruit blijkt juist van grote politieke verdeeldheid over de wenselijkheid van de AMvB 2009 en de AMvB 2011.
4.4.Indien artikel 8 Postwet Pro 2009 de Staat de bevoegdheid zou geven om bij lagere regelgeving het sluiten van een arbeidsovereenkomst voor te schrijven, heeft volgens WPN c.s. (subsidiair) te gelden dat de in artikel 8 Postwet Pro 2009 omschreven situatie waarin de Staat regels aan de arbeidsvoorwaarden van postverspreiders mag stellen zich niet voordoet. Er is immers geen sprake van a) sociaal onaanvaardbare arbeidsomsvoorwaarden, b) een tijdelijk zich tot de postmarkt beperkend probleem terwijl daarnaast c) een eventueel aanwezig probleem kan worden opgelost door handhaving van bestaande wetgeving.
a) Sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden
4.5.WPN c.s. stellen zich op het standpunt dat de bij hen werkzame postverspreiders niet werkzaam zijn tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden. De omstandigheid dat hun postverspreiders werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht is als zodanig niet sociaal onaanvaardbaar aangezien de overeenkomst van opdracht ook volgens de Staat een legitieme contractsvorm is. Ook het feit dat sprake is van een resultaatsafhankelijk loon kan die conclusie niet dragen aangezien ook dit wettelijk is toegestaan. WPN c.s. wijzen er in dit kader op dat het voorschrijven van een arbeidsovereenkomst het werkzaam zijn op basis van stukloon ook niet uitsluit. De door hen gehanteerde beloningswijze is volgens WPN c.s. niet in strijd met de Wet op het minimumloon en minimum vakantietoeslag (Wmm) nu de hoogte van het stukloon aan de hand van fijnmazige criteria wordt vastgesteld, waarbij de postverspreider die de post met een redelijke snelheid rondbrengt het minimumloon, inclusief vakantietoeslag verdient. Het onderzoek van de Arbeidsinspectie naar de hoogte van het loon van de postverspreiders uit 2008 is naar de mening van WPN c.s. ondeugdelijk verricht nu sprake is van een a-selecte steekproef onder 357 postverspreiders en geen rekening is gehouden met de werkervaring en opgebouwde werkroutine van de postverspreiders. WPN c.s. wijzen in dat kader op een kritische tegenrapportage van [A], oud-hoogleraar Marktanalyse en Bedrijfsstatistiek en Commerciële Economie, waarin wordt gewezen op de hoge uitval (48%) bij de selectie van de proefpersonen, het gebruik van een niet-gevalideerde tijdregistratiemethode en de vertekening van de uitkomsten als gevolg van het feit dat de proefpersonen op de hoogte waren van het doel van het onderzoek en daar een zodanig belang bij hebben dat zij zich daar in hun tijdregistratie door hebben kunnen laten leiden. Daarnaast beroepen WPN c.s. zich op een in opdracht van Sandd opgestelde kritische reactie op het rapport van de Arbeidsinspectie van onderzoeksbureau Marketresponse. WPN c.s. zijn dan ook van mening dat de Staat de stelling dat de postverspreiders bij de nieuwe postbedrijven werkzaam zijn tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden niet met betrouwbare onderzoeksgegevens heeft onderbouwd.
b) Tijdelijk zich tot de postmarkt beperkend probleem
4.6.Concurrentie op de arbeidsvoorwaarden is volgens WPN c.s. geen uniek fenomeen dat zich alleen op de postmarkt voordoet. Aldus is geen sprake van een tot de postmarkt beperkt probleem terwijl evenmin waarschijnlijk is dat het hierbij om een tijdelijk probleem gaat. Na de door de Staat bedoelde overgangsperiode van drie jaar en drie maanden kunnen nog steeds nieuwe partijen tot de postmarkt toetreden die bij hun tariefstelling nog niet van een schaalvoordeel kunnen profiteren. Juist doordat de arbeidsvoorwaarden gedurende de overgangsperiode door de AMvB 2009 en de AMvB 2011 kunstmatig hoog zijn gehouden, is de kans groot dat de gevreesde neerwaartse druk op de arbeidsvoorwaarden met name na deze overgangsperiode zal ontstaan. Dat de kostprijs en daarmee de arbeidsvoorwaarden in een geliberaliseerde markt onder druk komen te staan, is dan ook een permanent gevolg van de liberalisering en het onomkeerbare proces van inkrimping van de markt als gevolg van de digitalisering.
c) Oplossing probleem door handhaving bestaande regelgeving
4.7.Als onder het gesignaleerde probleem de betaling van postverspreiders onder het wettelijk minimumloon moet worden verstaan, valt volgens WPN c.s. niet in te zien dat niet kan worden volstaan met handhaving van reeds bestaande algemeen geldende voorschriften uit de Wmm. Ook indien sprake is van een overeenkomst van opdracht bestaat er, gelet op het Besluit van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid van 2 september 1996 (Stb. 1996, 481) waarbij het begrip dienstbetrekking uit artikel 3 lid 1 Wmm Pro is uitgebreid, een wettelijk recht van de postverspreiders op het minimumloon. De Staatsecretaris had zich er daarnaast voor kunnen inspannen dat in voornoemd Besluit expliciet wordt bepaald dat ook postverspreiders in de zin van de Postwet 2009 onder het toepassingsbied van de Wmm vallen. Ook als aanpassing van het Besluit niet mogelijk zou zijn geweest, had de Staatsecretaris zich kunnen beperken tot het in de AMvB 2009 en de AMvB 2011 verplicht voorschrijven van het wettelijk minimumloon voor postverspreiders.
Ad II
4.8.Door de formulering van artikel 2 lid 1 AMvB Pro 2009 lijkt volgens WPN c.s. sprake te zijn van een arbeidsovereenkomst door wetsduiding. Een dergelijke vorm van wetsduiding is naar de mening van WPN c.s. niet toegestaan aangezien dit in strijd is met het in artikel 7:610 BW Pro neergelegde uitgangspunt dat sprake is van een arbeidsovereenkomst indien de ene partij zich heeft verbonden om in dienst van de andere partij tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten. Ook de enkele verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst is volgens WPN c.s. strijdig met artikel 7:610 BW Pro (wet in formele zin) aangezien dit artikel uitgaat van individuele contractsvrijheid.
Ad III
4.9.WPN c.s. stellen zich op het standpunt dat zij door de Staat zijn gedwongen tot het sluiten van een CAO met een ingroeimodel. De AMvB 2009 en de AMvB 2011 stellen strikte inhoudelijke eisen aan de inhoud van de totstandgekomen CAO Postverspreiders die het aanvankelijk met de vakbonden overeengekomen ingroeimodel doorkruisen en die feitelijk neerkomen op een niet-flexibel ingroeimodel. De AMvB 2009 en de AMvB 2011 dwingen WPN c.s. om te kiezen tussen twee kwaden: een snel faillissement indien niet vóór 1 januari 2011 een CAO zou zijn overeengekomen die voldoet aan de eisen die aanvankelijk de AMvB 2009 en thans de AMvB 2011 daaraan stellen of een faillissement op niet al te lange termijn wanneer met de vakbonden een CAO overeen zou zijn gekomen die wel aan deze eisen voldoet. Hiermee wordt volgens WPN c.s. een ernstige inbreuk gemaakt op hun recht op collectieve onderhandelings- en contractsvrijheid, waarop blijkens artikel 139 lid 1 EG Pro-Verdrag door burgers en organisaties rechtstreeks een beroep kan worden gedaan. Daarnaast is sprake van een inbreuk op het in artikel 11 EVRM Pro neergelegde recht op (vak)verenigingsvrijheid waarvan het recht op collectief onderhandelen een wezenlijk element is en van strijd met artikel 6 lid 2 van Pro het Europees Sociaal Handvest (ESH), artikel 4 van Pro het ILO-verdrag nr. 98 en artikel 8 van Pro het ILO-verdrag nr. 154 waarin de autonomie van partijen en het vrijwillige karakter van het collectief overleg worden benadrukt. Volgens WPN c.s. kan het kabinet slechts met algemene wetten (zoals de Wmm) kaders scheppen voor het arbeidsvoorwaardenoverleg, maar dient het zich te onthouden van een oordeel over de uitkomst van een concreet overleg tussen de sociale partners in een bepaalde bedrijfssector.
Ad IV
4.10.Door het uitvaardigen en handhaven van de AMvB 2009 en de AMvB 2011 handelt de Staat volgens WPN c.s. in strijd met het primaire en secundaire Europese recht en het beginsel van de gemeenschapstrouw.
Ad V
4.11.Door handhaving van eerst de AMvB 2009 en thans de AMvB 2011 handelt de Staat volgens WPN c.s. in strijd met de volgende beginselen van behoorlijk bestuur en/of regelgeving:
a) rechtszekerheidsbeginsel;
b) motiveringsbeginsel;
c) beginsel van materiële zorgvuldigheid;
d) verbod van willekeur;
e) verbod van détournement de pouvoir;
f) gebod van complete en juiste feitenvergaring.
a) rechtszekerheidsbeginsel
4.12.Met de in de AMvB's neergelegde resultaatsverplichting tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten met de bij hen werkzame postverspreiders wordt volgens WPN c.s. in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel geen rekening gehouden met onzekere toekomstige ontwikkelingen als de werkelijke marktontwikkelingen, de bereidwilligheid van postverspreiders om hun overeenkomst van opdracht om te zetten en het uiteindelijke rechterlijke oordeel over de aard van de overeenkomst op grond waarvan de postverspreiders werkzaam zijn.
b) motiveringsbeginsel
4.13.Naar de mening van WPN c.s. heeft de Staatssecretaris de noodzaak van de in de AMvB 2009 en de AMvB 2011 neergelegde verplichting tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten met postverspreiders onvoldoende gemotiveerd. Ditzelfde geldt voor de alternatieve bij CAO overeen te komen gefaseerde overgang naar een situatie waarin 80% van de postverspreiders werkzaam is op basis van een arbeidsovereenkomst.
c) materiële zorgvuldigheid
4.14.Met het uitvaardigen en uitvoeren van regelingen waarvan de noodzaak niet overtuigend is komen vast te staan en waardoor een kleine groep ondernemers onevenredig nadeel lijdt dat niet door de Staat wordt gecompenseerd, handelt de Staat volgens WPN c.s. in strijd met de materiële zorgvuldigheid.
d) verbod van willekeur
4.15.De Staat heeft volgens WPN c.s. bij afweging van de bij de AMvB 2009 en de AMvB 2011 betrokken belangen in redelijkheid niet tot deze AMvB's kunnen komen, te minder nu de Staat geen regeling heeft getroffen om de evidente schade die de nieuwe postbedrijven door de AMvB's lijden te compenseren.
e) verbod van détournement de pouvoir
4.16.Het, onder gebruikmaking van de in artikel 8 Postwet Pro 2009 gegeven bevoegdheid, tijdelijk verplicht voorschrijven van arbeidsovereenkomsten is volgens WPN c.s. niet geschikt om sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden in de postsector tegen te gaan. Daarbij wijzen WPN c.s. op de omstandigheid dat na de geldingsduur van een vastgestelde AMvB nieuwe partijen tot de markt kunnen toetreden die door middel van concurrentie op de arbeidsvoorwaarden een positie op de markt moeten veroveren en het feit dat de krimpende postmarkt zorgt voor een permanente neerwaartse druk op de arbeidsvoorwaarden van de postverspreiders. Het lijkt er sterk op dat met de AMvB's wordt beoogd indirect overheidssteun te verlenen aan TNT met als doel om TNT als feitelijk monopolist uit de concurrentiestrijd op de postmarkt te laten komen.
f) gebod van complete en juiste feitenvergaring
4.17.De Staat is volgens WPN c.s. tekort geschoten in een complete en juiste feitenvergaring met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden van bij de nieuwe postbedrijven werkzame postverspreiders. Daarnaast heeft de Staat onvoldoende rekening gehouden met de omvangrijke financiële gevolgen van een onmiddellijke inwerkingtreding van de AMvB 2009 en de AMvB 2011 in haar huidige vorm.
4.18.Tot zover de stellingen van WPN c.s.. De staat voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5.De beoordeling
Grensoverschrijdende effecten en toetsing aan Europees recht
5.1.Het feit dat Deutsche Post zich uit deze procedure heeft tevens tot gevolg dat zich onder eiseressen geen buitenlandse postvervoerbedrijven bevinden die hun postvervoeractiviteiten grensoverschrijdend in Nederland verrichten. Eiseressen hebben voorts ter comparitie erkend dat zich op dit moment geen buitenlandse leden bij WPN hebben aangesloten. Aldus doet zich niet de situatie voor dat één of meerdere eiseressen van buitenlandse origine in deze procedure door de AMvB's worden gehinderd in het betreden van de Nederlandse postmarkt. Dit heeft tot gevolg dat de rechtbank niet toekomt aan de door eisers voorgestane toetsing van de AMvB's aan het primaire en secundaire Europese recht. Artikel 63 VWEU Pro verlangt immers slechts dat nationale bepalingen buiten toepassing blijven voor zover zij (daadwerkelijk of potentieel) tot een (ontoelaatbare) beperking van het vrije verkeer leiden, en staat er niet aan in de weg dat die bepalingen in andere gevallen toepassing vinden, bijvoorbeeld wanneer die toepassing plaatsvindt in een louter interne situatie waaraan grensoverschrijdende aspecten ontbreken. WPN c.s. hebben dit gevolg als zodanig ook ter comparitie onderkend. Het stellen van prejudiciële vragen ter zake is bij deze stand van zaken niet aan de orde. Het gevorderde onder B zal derhalve worden afgewezen.
Belang bij vorderingen met betrekking tot de AMvB 2009
5.2.In deze procedure gaat het - kort gezegd - om de vraag of de AMvB 2009 en de AMvB 2011 jegens WPN c.s. onrechtmatig en derhalve onverbindend zijn. De Staat heeft zich voor wat betreft de tegen de AMvB 2009 gerichte vorderingen van WPN c.s. in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat deze bij gebrek aan (proces)belang moeten worden afgewezen, nu de AMvB 2009 per 1 april 2011 is ingetrokken en vervangen door een inhoudelijk aanzienlijk gewijzigde regeling, hetgeen ertoe heeft geleid dat de in de AMvB 2009 neergelegde verplichting voor de postvervoerbedrijven tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst met alle bij hen werkzame postverspreiders nooit in werking is getreden. Naar de mening van de Staat kan het belang van WPN c.s. evenmin zijn gelegen in een eventueel nog aanhangig te maken procedure tot het verkrijgen van een vergoeding voor als gevolg van de AMvB 2009 geleden vermogensschade; WPN c.s. hebben volgens de Staat geen schade hebben geleden als gevolg van de AMvB 2009 omdat zij in de in 2008 met de vakbonden afgesloten CAO Postverspreiders hebben ingestemd met een percentage arbeidsovereenkomsten van 80% en een ingroeipad dat uitgaat van hogere percentages dan die zijn opgenomen in de AMvB 2009. Eventueel door de postvervoerbedrijven gemaakte kosten in verband met het sluiten van arbeidsovereenkomsten met de voor hen werkzame postverspreiders zijn volgens de Staat dan ook niet gemaakt omdat de AMvB 2009 hen daartoe dwong, maar vanwege het feit dat de in 2008 afgesloten CAO Postverspreiders hen daartoe verplichtte.
5.3.De rechtbank volgt de Staat in dit betoog niet. Ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding was de AMvB 2009 nog van kracht, zodat WPN c.s. op dat moment in ieder geval voldoende belang hadden bij hun vordering tot onverbindendverklaring van die AMvB. Volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad levert een beslissing omtrent de proceskosten al een voldoende belang op om voort te procederen. Voor zover juist is dat WPN c.s. met het vervallen van de AMvB 2009 geen - buiten de procedure - gelegen belang meer hebben bij een oordeel over de verbindendheid van de AMvB 2009 geldt dat in ieder geval met het oog op de beoordeling van de proceskosten nog belang bestaat bij een inhoudelijke beoordeling van de stellingen van WPN c.s. op dit punt. Bij deze stand van zaken kan in het midden blijven of door WPN c.s. vermogensschade is geleden als gevolg van de vaststelling van de AMvB 2009.
5.4.WPN c.s. keren zich tegen zowel de AMvB 2009 als de AMvB 2011 en brengen tegen beide regelingen dezelfde gronden voor onverbindendheid in stelling. De rechtbank constateert dat de AMvB 2009 verdergaande verplichtingen voor de postvervoerbedrijven in het leven roept dan de AMvB 2011. De AMvB 2009 verplichtte de postvervoerbedrijven immers tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst met alle voor hen werkzame postverspreiders, behoudens indien zich de situatie voordeed dat sprake was van gebondenheid aan een CAO op grond waarvan uiterlijk 1 oktober 2012 tenminste 80% van de postverspreiders werkzaam zou zijn op basis van een arbeidsovereenkomst en het percentage op een progressieve wijze werd bereikt volgens tenminste het in de AMvB opgenomen ingroeimodel. De AMvB 2011 daareentegen verplicht de postvervoerbedrijven om met ingang van 1 januari 2014 met tenminste 80% van de postverspreiders een arbeidsovereenkomst te sluiten, terwijl deze verplichting uitzondering lijdt voor postvervoerbedrijven die zijn gebonden aan een CAO waarin bepalingen zijn opgenomen over het aantal of het percentage postverspreiders dat arbeid verricht op basis van een arbeidsovereenkomst, waarbij de AMvB geen regels geeft met betrekking tot de hoogte van dit percentage. Gelet op deze in de AMvB 2009 neergelegde verdergaande verplichtingen zal de rechtbank hierna eerst beoordelen of de AMvB 2009 jegens WPN c.s. onrechtmatig en derhalve onverbindend is. Indien van onrechtmatigheid en onverbindendheid van de AMvB 2009 geen sprake is, luidt de conclusie dat dan ook de wat verplichtingen voor de postvervoerbedrijven betreft minder vergaande AMvB 2011 de toets der rechtmatigheid kan doorstaan.
Strijd met artikel 8 Postwet Pro 2009?
Kan arbeidsovereenkomst als "arbeidsvoorwaarde" worden opgelegd?
5.5.Naar het oordeel van de rechtbank brengt een redelijke uitleg van artikel 8 Postwet Pro 2009 met zich dat onder "de in acht te nemen arbeidsvoorwaarden" mede moet worden verstaan de juridische vorm waarin de arbeidsverhouding tussen de postvervoerbedrijven en de bij hen werkzame postverspreiders wordt gegoten. Zoals de Staat heeft aangevoerd bestaat een direct verband tussen de wijze waarop de arbeidsverhouding juridisch wordt vormgegeven en de in die arbeidsverhouding in acht te nemen arbeidsvoorwaarden, hetgeen als zodanig tussen partijen ook niet in geschil is. Beide partijen stellen zich immers op het standpunt dat het voorschrijven van een arbeidsovereenkomst een grote impact heeft op de arbeidsvoorwaarden in de arbeidsverhouding tussen de postvervoerbedrijven en hun postverspreiders. De omstandigheid dat de verplichting tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst niet expliciet in de Postwet 2009 is opgenomen (een daartoe strekkend amendement is verworpen) impliceert niet dat die verplichting na inwerkingtreding van de Postwet 2009 niet alsnog bij AMvB kan worden opgelegd. Ook het feit dat de Postwet 2009 wellicht binnen afzienbare tijd wordt gewijzigd in die zin dat artikel 8 zal Pro worden uitgekleed, biedt, anders dan WPN c.s. stellen, geen grond voor de conclusie dat de huidige Postwet geen basis biedt voor het bij AMvB voorschrijven van een arbeidsovereenkomst.
voorwaarden artikel 8 Postwet Pro 2009
5.6.Vervolgens is aan de orde de stelling van WPN c.s. dat niet is voldaan aan de in artikel 8 Postwet Pro 2009 geformuleerde voorwaarden voor ingrijpen door middel van een AMvB. Vooropgesteld dient te worden dat WPN c.s. zich terecht op het standpunt stellen dat artikel 8 Postwet Pro 2009 uitsluitend de bevoegdheid schept om bij AMvB voorschriften over de in acht te nemen arbeidsvoorwaarden in het leven te roepen als is voldaan aan de daartoe in dit artikel genoemde voorwaarden en dat de Staat in zoverre geen beleidsvrijheid heeft bij de toepassing van artikel 8 Postwet Pro 2009. Dit neemt echter niet weg dat de Staat wel een zekere beoordelingsmarge toekomt bij de vraag of is voldaan aan de in artikel 8 Postwet Pro 2009 genoemde vereisten. Daarbij verdient met betrekking tot de voorwaarde dat sprake moet zijn van het verrichten van arbeid tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden in het bijzonder opmerking dat de wetgever niet heeft voorgeschreven wanneer hiervan sprake is en dat ook de wetsgeschiedenis bij de beantwoording van die vraag geen aanknopingspunten biedt. Dit brengt mee dat de rechter de nodige terughoudendheid in acht heeft te nemen bij de beoordeling of de Staat bij het uitvaardingen van de AMvB-2009 zijn beoordelingsruimte te buiten is gegaan door het sluiten van arbeidsovereenkomsten dwingend voor te schrijven.
a. sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden
5.7.De rechtbank is van oordeel dat de Staat gegeven de hierboven genoemde aan hem toekomende beoordelingsmarge, op grond van de hem beschikbare onderzoeksgegevens, in redelijkheid heeft kunnen menen dat in de postmarkt arbeid wordt verricht tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden. Feit is immers dat vrijwel alle postverspreiders in de postmarkt werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht in plaats van de meer zekerheden biedende arbeidsovereenkomst en dat uit onderzoek van de Arbeidsinspectie uit 2008 is gebleken dat een deel van de aldus op een overeenkomst van opdracht werkende postverspreiders niet het wettelijk minimumloon verdient. WPN c.s. hebben een aantal kritische noten geplaatst bij de onderzoeksresultaten van dit rapport van de Arbeidsinspectie. De Staat heeft deze kritiek gemotiveerd weersproken. In zijn algemeenheid geldt dat bij ieder onderzoekrapport in meer of mindere mate kritische kanttekeningen kunnen worden geplaatst. Waar het om gaat is of dusdanige zwaarwegende verifieerbare bezwaren tegen een onderzoekrapport zijn aangedragen dat de in dat rapport getrokken conclusies niet langer door het onderzoek worden gedragen. Dergelijke bezwaren zijn naar het oordeel van de rechtbank door WPN c.s. niet aangevoerd. Uit de door WPN c.s. overgelegde tegenrapportages blijkt slechts van kritische kanttekeningen bij de wijze waarop de Arbeidsinspectie haar onderzoek in 2008 heeft verricht. Uit deze rapportages blijkt niet (in positieve zin) dat door de - op een overeenkomst van opdracht werkzame - postverspreiders daadwerkelijk het wettelijk minimumloon wordt verdiend. Dit kan evenmin worden afgeleid uit het ter comparitie door WPN c.s. aangehaalde rapport van de Arbeidsinspectie naar aanleiding van een in 2010 door haar uitgevoerd onderzoek. Niet ter discussie staat immers dat dit onderzoek nu juist betrekking had op de hoogte van het loon van de in de postmarkt op een arbeidsovereenkomst werkzame postverspreiders. Uit het enkele feit dat door deze postverspreiders het wettelijke minimumloon wordt verdiend volgt - anders dan door WPN c.s. wordt betoogd - niet zonder meer dat dit eveneens geldt voor de op basis van een overeenkomst van opdracht werkzame postverspreiders. WPN c.s. hebben in dit verband ter comparitie nog gesteld dat dit laatste zou volgen uit het feit dat laatstgenoemde postverspreiders op een gelijke wijze worden beloond als de postverspreiders die werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht. WPN c.s. hebben deze stelling echter, in het licht van het verweer van de Staat dat de Arbeidsinspectie daartoe in 2010 geen onderzoek heeft gedaan, niet van een nadere onderbouwing voorzien, zodat daaraan voorbij wordt gegaan. Als vast zou staan dat postverspreiders met een overeenkomst van opdracht het wettelijk minimumloon verdienen, blijft bovendien gelden dat deze postverspreiders hoe dan ook de overige bescherming ontberen die de arbeidsovereenkomst biedt boven de overeenkomst van opdracht, waaronder ontslagbescherming, het recht op doorbetaling van het loon bij ziekte en een gegarandeerde pensioenopbouw. Met artikel 8 Postwet Pro 2009 is nu juist beoogd om te voorkomen dat binnen een marktsector door een grote groep personen zonder die bescherming arbeid wordt verricht.
b. tijdelijk zich tot de postsector beperkend probleem
5.8.Deze voorwaarde omvat twee componenten: er dient sprake te zijn van een tijdelijk probleem en dit tijdelijke probleem dient zich te beperken tot de postsector. Met betrekking tot de eerste component heeft de Staat in redelijkheid mogen menen met een tijdelijk probleem van doen te hebben. Hoewel WPN c.s. met juistheid betogen dat de druk op de volumes en daarmee de druk op de arbeidsvoorwaarden binnen de postsector naar alle waarschijnlijkheid van blijvende aard zijn, is de extra druk op de postmarkt die wordt veroorzaakt door de (eenmalige) liberalisering logischerwijs wel van tijdelijke aard. Gedurende de eerste periode na de liberalisering van de postmarkt is immers een concurrentiestrijd ontstaan tussen de voormalige concessiehouder die aanvankelijk nog gebruik heeft kunnen maken van zijn dichte bezorgnetwerk en de nieuwe toetreders die gedurende die eerste periode nog niet van een dergelijk schaalvoordeel hebben kunnen profiteren en die om de concurrentie met de voormalige concessiehouder en elkaar aan te kunnen gaan genoodzaakt zijn geweest om mindere gunstige arbeidsvoorwaarden aan hun postverspreiders aan te bieden. Het verschil in uitgangspositie tussen de groep postvervoerders die thans is toegetreden en de postverspreiders die in de toekomst nog tot de markt zullen toetreden is vanzelfsprekend minder groot. Volgens WPN c.s. is geen sprake van een probleem dat zich tot de postmarkt beperkt aangezien een zware concurrentie op arbeidsvoorwaarden zich eveneens kan voordoen in andere bedrijfssectoren waarbinnen een proces van liberalisering plaatsvindt. De rechtbank volgt WPN c.s. in dit betoog niet. Niet gesteld of gebleken is immers dat in een andere marktsector eveneens sprake is van het naar aanleiding van een ingezet proces van liberalisering op een dergelijk grote schaal aanbieden van overeenkomsten van opdracht in een markt die voorheen werd gedomineerd door één concessiehouder. Gelet hierop heeft de Staat aldus in redelijkheid kunnen menen dat hij met een zich tot de postmarkt beperkend probleem van doen heeft.
c. probleem niet oplosbaar door aanpassing van algemeen geldende voorschriften of bij overeenkomst tussen de desbetreffende werkgever en vertegenwoordigers van werknemersorganisaties
5.9.Ervan uitgaande dat "het probleem" wordt gevormd door het feit dat postverspreiders minder verdienen dan het wettelijke minimumloon, valt volgens WPN c.s. niet in te zien waarom de Staat ter oplossing daarvan niet zou kunnen volstaan met handhaving dan wel aanpassing van reeds bestaande algemeen geldende voorschriften uit de Wmm. Daarbij wijzen WPN c.s. er op dat ook in het kader van een overeenkomst van opdracht een recht op het wettelijk minimumloon kan bestaan. Daarnaast had de Staat ervoor kunnen kiezen om uitdrukkelijk te regelen dat ook postverspreiders onder het toepassingsgebied van de Wmm vallen. Voorts had de Staat er volgens WPN c.s. voor kunnen kiezen om in de AMvB slechts het wettelijk minimumloon voor postverspreiders voor te schrijven. Naar de mening van de Staat is handhaving van de Wmm slechts effectief indien alle overeenkomsten van opdrachten in de postmarkt onder het toepassingsbereik van deze wet vallen, hetgeen niet het geval is. Het onder het toepassingsbereik van de Wmm
- een wet met een generiek karakter - brengen van een specifieke beroepsgroep is volgens de Staat onwenselijk nu dit impliceert dat iedere overeenkomst van opdracht onder de Wmm moet worden gebracht en daarmee iedere overeenkomst van opdracht in iedere bedrijfstak zal vallen onder het toepassingsbereik van de Wmm. Een dergelijke maatregel zou zijn doel voorbij schieten. De Staat is dan ook van mening dat de geconstateerde problematiek niet kan worden opgelost met generieke wet- en regelgeving, terwijl partijen er volgens hen evenmin in zijn geslaagd om het probleem zelf afdoende op te lossen.
5.10.Zoals hiervoor in rov. 5.8 reeds is overwogen is door de Staat met de AMvB 2009 beoogd op te treden tegen zowel het feit dat vrijwel alle postverspreiders in de postsector werkzaam zijn op basis van een overeenkomst van opdracht in plaats van op basis van de meer zekerheden biedende arbeidsovereenkomst, als het feit dat een deel van de postverspreiders niet het wettelijk minimumloon verdient. Voor zover het al mogelijk is om daadwerkelijk over te gaan tot aanpassing van de Wmm op een door WPN c.s. voorgestane wijze, hetgeen de Staat gemotiveerd heeft bestreden, geldt dat daarmee het hiervoor geschetste probleem niet in zijn geheel zal worden opgelost. De door WPN c.s. gestelde aanpassing van de Wmm leidt er immers slechts toe dat het wettelijk minimumloon voor de postvervoerders zal zijn gegarandeerd. Daarmee zijn nog niet de overige aan een arbeidsovereenkomst verbonden zekerheden die thans door het overgrote deel van de postverspreiders worden ontbeerd voor hen veilig gesteld. Door WPN c.s. is niets gesteld met betrekking tot de wijze waarop ook dit onderdeel van de geconstateerde problematiek door aanpassing van algemeen geldende voorschriften zou kunnen worden opgelost, terwijl een oplossingsrichting in voormelde zin ook niet anderszins is gebleken. Hieruit volgt dat de Staat in redelijkheid heeft mogen aannemen dat de geconstateerde problematiek niet kon worden opgelost door aanpassing van algemeen geldende voorschriften. Nu WPN c.s. ter comparitie hebben bevestigd dat zij aan hun vordering niet ten grondslag leggen dat het geconstateerde probleem met het afsluiten van een CAO door partijen zelf is opgelost en dat reeds om die reden niet is voldaan aan de voorwaarden van artikel 8 sub c Postwet Pro 2009, is de conclusie dat geen sprake is van strijd met artikel 8 Postwet Pro 2009.
Strijd met artikel 7:610 BW Pro?
5.11.Vervolgens is aan de orde de stelling van WPN c.s. dat de AMvB 2009 strijdig is met artikel 7:610 BW Pro en om die reden onverbindend. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat met de formulering van artikel 2 lid 1 AMvB Pro 2009 geen sprake is van het ontstaan van een arbeidsovereenkomst door wetsduiding maar van het in het leven roepen van een verplichting voor de postvervoerbedrijven tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten met de voor hen werkzame postverspreiders. De rechtbank volgt de Staat eveneens in zijn verweer dat met de AMvB 2009 evenmin inbreuk wordt gemaakt op het beginsel van contractsvrijheid. De AMvB 2009 laat partijen immers de vrijheid om zelf te bepalen met wie zij een arbeidsovereenkomst aangaan, terwijl zij voorts met inachtneming van de wettelijke grenzen zelf de vorm en inhoud van de te sluiten arbeidsovereenkomst kunnen bepalen.
5.12.De slotsom is dat de Staat in redelijkheid heeft mogen besluiten om krachtens artikel 8 sub c Postwet Pro z2009 over te gaan tot de vaststelling van de AMvB 2009 en dat daar geen (andere) hogere nationale regelgeving aan in de weg staat.
Strijd met het recht op collectieve onderhandelings- en contractsvrijheid?
5.13.WPN c.s. gronden hun vordering voorts op een schending van het volgens hen door de ILO-verdragen, het ESH, het EVRM en het EG-verdrag gewaarborgde recht op collectieve onderhandelings- en contractsvrijheid. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat de verdragen van de ILO en de ingeroepen bepaling van het Europees Sociaal Handvest geen rechtstreekse werking hebben nu deze zich enkel richten tot de Staat. De door WPN c.s. ingeroepen bepalingen zijn om die reden dan ook niet aan te merken als ieder verbindende bepalingen in de zin van de artikelen 93 en 94 van de Grondwet. Het beroep van WPN c.s. op deze bepalingen kan alleen hierom al niet slagen. Met betrekking tot het beroep van WPN c.s. op artikel 11 EVRM Pro heeft de Staat zich naar het oordeel van de rechtbank terecht op het standpunt gesteld dat dit artikel de vrijheid van vereniging regelt en dat op grond van hetgeen WPN c.s. hebben aangevoerd niet valt in te zien hoe dit recht wordt beperkt door de vaststelling van de AMvB 2009. Resteert het beroep van WPN c.s. op artikel 139 EG Pro-Verdrag, thans artikel 155 VWEU Pro. Dit artikel bepaalt in lid 1 dat de dialoog tussen de sociale partners op communautair niveau, indien de sociale partners zulks wensen, kan leiden tot contractuele betrekkingen, met inbegrip van overeenkomsten. Uit deze bepaling volgt dat in het Gemeenschapsrecht de dialoog tussen de sociale partners en het door hen aangaan van contractuele betrekkingen wordt gewaarborgd. Anders dan WPN c.s. lijken te betogen, valt niet in te zien dat aan deze bepaling een recht kan worden ontleend om op te komen tegen door de Staat vastgestelde algemeen verbindende voorschriften die de dialoog tussen de sociale partners en het door hen aangaan van contractuele betrekkingen als zodanig niet beperken doch uitsluitend beperkingen voorschrijven met betrekking tot het resultaat van die dialoog.
Algemene beginselen van behoorlijk bestuur
5.14.Bij de beoordeling van de vraag of de Staat zich jegens WPN c.s. schuldig heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen, dient ten slotte te worden besproken de stelling van WPN c.s. dat de Staat met de vaststelling van de AMvB 2009 heeft gehandeld in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank stelt bij de toetsing van de AMvB 2009 aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur voorop dat de rechter een niet door de formele wetgever gegeven voorschrift onverbindend kan verklaren op de grond dat het desbetreffende overheidsorgaan, in aanmerking genomen alle betrokken belangen die aan dit orgaan ten tijde van het vaststellen van het voorschrift bekend waren of behoorden te zijn, in redelijkheid niet tot het desbetreffende voorschrift heeft kunnen komen. Van belang daarbij is dat de rechter niet tot taak heeft om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen moeten worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen, terwijl zowel de aard van de wetgevende functie als de positie van de rechter in het staatsbestel meebrengen dat de rechter ook overigens bij deze toetsing terughoudendheid moet betrachten. Aldus is sprake van een marginale toetsing van de door de bij de totstandkoming van de AMvB 2009 door de Staat gemaakte belangenafweging. In dat verband is het aan WPN c.s. om een belang te stellen waarmee de Staat niet dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden en dat meebrengt dat de AMvB 2009 destijds niet, dan wel niet in de huidige vorm, had mogen worden vastgesteld. WPN c.s. hebben de verschillende belangen waarmee volgens hen onvoldoende rekening is gehouden gebracht onder de noemer van de verschillende beginselen van behoorlijk bestuur. De rechtbank zal deze indeling in het onderstaande aanhouden, los van de vraag of het desbetreffende belang ook naar het oordeel van de rechtbank onder het desbetreffende beginsel valt te scharen.
rechtszekerheidsbeginsel
5.15.WPN c.s. stellen dat sprake is van een schending van het rechtszekerheidsbeginsel omdat de AMvB 2009 hen een resultaatsverplichting heeft opgelegd waarvan ten tijde van de totstandkoming van de AMvB onzeker was of deze door hen kon worden nagekomen. WPN c.s. wijzen in dat verband op het feit dat door de Staat geen rekening is gehouden met toekomstige marktontwikkelingen en evenmin met het de omstandigheid dat slechts een klein deel van de postverspreiders bereid is om een arbeidsovereenkomst te aanvaarden. De rechtbank volgt WPN c.s. in dit betoog niet. Zoals WPN c.s. bij dagvaarding zelf ook stellen zijn toekomstige marktontwikkelingen naar hun aard moeilijk te voorspellen; WPN c.s. hebben met uitzondering van de hierna te bespreken beperkte bereidheid onder postverspreiders tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst terzake marktontwikkelingen geen feiten of omstandigheden gesteld die de Staat ten tijde van het sluiten van de AMvB in zijn belangenafweging had moeten betrekkingen en die de Staat tot een ander resultaat hadden moeten leiden. Daarbij is van belang dat in zijn algemeenheid op de Staat niet de verplichting rust om een AMvB op een dusdanige wijze vast te stellen dat de bij die AMvB betrokken marktpartijen hun bedrijfsvoering op dezelfde wijze als voorheen kunnen voortzetten. Met betrekking tot het gestelde gebrek aan bereidheid onder postverspreiders tot het sluiten van een arbeidsovereenkomst geldt dat WPN c.s. onvoldoende feiten of omstandigheden hebben gesteld waaruit kan worden afgeleid dat het de Staat op voorhand duidelijk had kunnen en moeten zijn dat het in de AMvB voorgeschreven percentage arbeidsovereenkomsten - ook bij een voldoende mate van inspanning van de postvervoerbedrijven om hun bezorgers tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten te bewegen - in de praktijk niet haalbaar zou zijn.
beginsel van materiële zorgvuldigheid en verbod van willekeur
5.16.Volgens WPN c.s. is sprake van strijd met het beginsel van materiële zorgvuldigheid nu de postvervoerbedrijven als gevolg van de AMvB 2009 failliet dreigen te gaan terwijl de noodzaak van de AMvB 2009 niet overtuigend is vastgesteld en minder vergaande maatregelen denkbaar waren geweest. Daarnaast handelt de Staat naar de mening van WPN c.s. in strijd met het beginsel van materiële zorgvuldigheid en het verbod van willekeur door geen regeling te treffen die hun financiële nadeel compenseert. Ook in dit betoog worden WPN c.s. niet gevolgd. Zoals de Staat terecht heeft opgemerkt hebben WPN c.s. onvoldoende onderbouwd dat ten tijde van de vaststelling van de AMvB 2009 voor de Staat duidelijk was of behoorde te zijn dat de AMvB 2009 dusdanige financiële implicaties voor de postvervoerbedrijven zou hebben dat hun faillissement onafwendbaar zou zijn. De postvervoerbedrijven zijn bovendien niet failliet gegaan en ook anno 2011 is niet gebleken dat een faillissement aanstaande is. Hoewel op zich voorstelbaar is dat de AMvB 2009 voor de postvervoerbedrijven tot meerkosten heeft geleid, staan het ontbreken van duidelijkheid over de hoogte van deze kosten en de implicaties van deze kosten op de bedrijfsvoering van de postvervoerbedrijven, mede gelet op het feit dat de AMvB 2009 geen verbod behelst op bepaalde bedrijfsactiviteiten en deze gelding heeft voor de gehele postsector, er aan in de weg dat de Staat gehouden is tot compensatie van het door de postvervoerbedrijven als gevolg van de vaststelling van de AMvB 2009 ondervonden nadeel. In zoverre is geen sprake van een situatie die vergelijkbaar is met de situatie die heeft geleid tot het arrest Hoge Raad, 18-01-1991, NJ 1992, 638. Het feit dat ten tijde van het vaststellen van de AMvB 2009 de door WPN c.s. gestelde vergaande financiële implicaties niet vaststonden, brengt mee dat aan de Staat de bevoegdheid toekwam om een zwaarwegender belang toe te kennen aan de bescherming van de positie van de postverspreiders. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt immers dat de Staat in redelijkheid heeft kunnen menen dat door de postverspreiders tegen sociaal onaanvaardbare arbeidsvoorwaarden arbeid werd verricht en dat dit een probleem betrof dat niet door aanpassing van algemeen geldende voorschriften kon worden opgelost.
motiveringsbeginsel
5.17.De stelling van WPN c.s. dat sprake is van een schending van het motiveringsbeginsel faalt eveneens. Nog daargelaten dat de Staat de AMvB met de nota van toelichting van een uitgebreide motivering heeft voorzien, heeft de Staat terecht opgemerkt dat gebreken in de motivering van een AMvB op zichzelf niet tot onverbindendheid van dat voorschrift kunnen leiden. Wel kan de motivering mede in aanmerking kunnen worden genomen bij de vraag of de Staat in redelijkheid tot het voorschrift heeft kunnen komen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt reeds dat deze vraag bevestigend moet worden beantwoord.
verbod van détournement de pouvoir
5.18.WPN c.s. hebben hun vordering tot onverbindendverklaring van de AMvB 2009 voorts gegrond op de stelling dat de bevoegdheid van artikel 8 Postwet Pro 2009 door de Staat wordt aangewend voor een ander doel dan waarvoor deze is verleend. De Staat heeft weersproken dat - zoals WPN c.s. stellen - met de AMvB uitsluitend is beoogd TNT tijd te gunnen om de nodige bezuinigingen op haar personeelskosten door te voeren om zodoende de concurrentie met de nieuwe postvervoerbedrijven aan te kunnen. WPN c.s. hebben nagelaten om naar aanleiding van dit verweer hun stelling op dit punt nader te onderbouwen, zodat dit standpunt wordt verworpen.
gebod van complete en juiste feitenvergaring
5.19.Naar de mening van WPN c.s. heeft de Staat bij de aan de vaststelling van de AMvB 2009 voorafgaande belangenafweging onvoldoende rekening gehouden met de grote financiële gevolgen die een acute inwerkingtreding voor de nieuwe postvervoerbedrijven voor hen heeft. Feitelijk leggen WPN c.s. met deze stelling onder een andere noemer voor, dat de Staat bij het totstandbrengen van de AMvB 2009 onvoldoende rekening heeft gehouden met de financiële implicaties daarvan voor hen. Hierop is de rechtbank in het bovenstaande al ingegaan. Van een schending van algemene beginselen is geen sprake.
Conclusie
5.20.Uit het voorgaande volgt dat geen van de door WPN c.s. aangevoerde gronden leidt tot de conclusie dat de AMvB 2009 jegens hen onrechtmatig en daarmee onverbindend is. Nu WPN c.s. diezelfde gronden eveneens in stelling hebben gebracht tegen de AMvB 2011 en deze AMvB minder verdergaande verplichtingen voor de postvervoerbedrijven in het leven roept dan de AMvB 2009, is de conclusie dat WPN c.s. zich evenmin succesvol kunnen keren tegen de AMvB 2011. De vorderingen zijn voor zover deze zijn gericht tegen de AMvB 2011 derhalve evenmin toewijsbaar.
Verbod tot vaststelling (nieuwe) AMvB
5.21.WPN c.s. vorderen ten slotte de Staat te verbieden een AMvB vast te stellen op grond waarvan de postvervoerbedrijven worden verplicht om met een bepaald percentage van hun postverspreiders een arbeidsovereenkomst te sluiten. Ook dit gevorderde verbod is niet toewijsbaar. Uit het arrest van de Hoge Raad van 21 december 2001, NJ 2002, 217 volgt dat bij de beoordeling van de vraag of belang bestaat bij een vordering tot een verklaring voor recht dat in de toekomst te verrichten handelingen onrechtmatig zijn, zal moeten worden getoetst of die handelingen op zodanige wijze zijn geformuleerd dat in alle daardoor bestreden gevallen sprake is van onrechtmatigheid. Voor het onderhavige geval betekent dit dat evident moet zijn dat iedere nog te vast te stellen AMvB met de verplichting voor de postvervoerbedrijven tot het sluiten van arbeidsovereenkomsten met een bepaald percentage van hun postverspreiders onrechtmatig is. Deze conclusie kan niet op worden getrokken, reeds niet omdat uit het voorgaande volgt dat de AMvB's van 2009 en 2011 met een dergelijke verplichting de toets der rechtmatigheid kunnen doorstaan.
5.22.WPN c.s. zullen als de in het ongelijk te stellen partij worden verwezen in de proceskosten.
6.De beslissing
De rechtbank:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt WPN c.s. in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van de Staat begroot op € 560,-- aan verschotten en € 904,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na datum van dit vonnis;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. D.A. Schreuder, mr. M.E. Groeneveld-Stubbe en mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 14 december 2011 in tegenwoordigheid van de griffier.