Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 406253 / KG ZA 11-1290
Vonnis in kort geding van 19 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hedera Kantoorefficiency B.V.,
gevestigd te Sassenheim (gemeente Teylingen),
eiseres,
advocaat mr. P.J. de Groen te Sassenheim,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersonen
1. Academisch Ziekenhuis Leiden
h.o.d.n. Leids Universitair Medisch Centrum,
2. VU Medisch Centrum,
beide domicilie gekozen hebbend te Leiden,
gedaagden,
advocaat mr. H.S.A. Wijnands te Haarlem.
Eiseres wordt hierna aangeduid als 'Hedera' en gedaagden respectievelijk als 'LUMC' en 'VUmc' en gezamenlijk als 'LUMC c.s.'.
1. De feiten
Op grond van de stukken, waaronder ook het procesdossier van het eerder tussen partijen gevoerde kort geding onder zaak/rolnummer 399174 / KG ZA 11-875, en het verhandelde ter zitting van 5 december 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 11 februari 2011 hebben LUMC c.s. een aankondiging verzonden voor de openbare Europese aanbestedingsprocedure 'Kantoorartikelen en Printsupplies LUMC/VUmc' met toepassing van een elektronische veiling (hierna: e-veiling') als bedoeld in het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (BAO) en met als gunningscriterium 'de laagste prijs'.
1.2. De procedure is nader beschreven in de Aanbestedingsleidraad. In paragraaf 2.11 van deze leidraad is de beoordelingsprocedure verdeeld in 10 stappen. De stappen 1 tot en met 4 hebben betrekking op de geschiktheid van de inschrijvers en de geldigheid van de inschrijvingen. In de stappen 5 tot en met 10 wordt de gang van zaken met betrekking tot de e-veiling beschreven op grond waarvan de inschrijver met de laagste prijs dient te worden bepaald. Hier is onder meer bepaald dat de e-veiling wordt gehouden op basis van vier assortimenten (het kernassortiment kantoorartikelen, het kernassortiment printsupplies, het randassortiment kantoorartikelen en het randassortiment printsupplies) die worden vastgesteld aan de hand van hetgeen door de geschikt bevonden inschrijvers wordt aangeboden in hun catalogi, waarna aan de hand van de door de inschrijver per product gehanteerde prijzen voor de vier assortimenten een op basis van historische waardes berekend openingsbod voor de e-veiling wordt bepaald. Op de e-veiling zijn inschrijvers in de gelegenheid hun openingsbod te verlagen om zo te proberen de laagste prijs te bieden. Hierbij geldt dat de inschrijver met het laagste openingsbod met een voorsprong aan de e-veiling begint.
1.3. Met betrekking tot de samenstelling van de randassortimenten is in stap 7 van de Aanbestedingsleidraad, voor zover in deze procedure relevant, het volgende bepaald:
"Voor sluiting offertermijn zullen het LUMC en VUmc op basis van een steekproef 25 artikelen voor het LUMC en 25 voor het VUmc per randassortiment vaststellen. Dit betreffen voorlopige Randassortimenten. Waarin nog artikelen kunnen worden geschrapt indien na sluiting offertetermijn blijkt dat een bepaald artikel niet objectief te vergelijken is tussen de Inschrijvers, dit is ter beoordeling van de Aanbestedende dienst."
1.4. In de Aanbestedingsleidraad is onder de kopjes 'Aansprakelijkheid Aanbestedende dienst' en 'Rechtsbescherming' respectievelijk het volgende opgenomen:
"Indien een Geïnteresseerde of Inschrijver meent dat informatie of een bepaling in deze Aanbestedingsleidraad, of de bijbehorende bijlagen (...) onjuist, onrechtmatig of op andere wijze onregelmatig is, dient die Geïnteresseerde, respectievelijk die Inschrijver binnen twee weken na ontvangst van de Aanbestedingsleidraad (...) de Aanbestedende dienst schriftelijk te attenderen op die vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins. Indien een Geïnteresseerde, respectievelijk een Inschrijver niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Aanbestedende dienst aldus heeft geattendeerd, is die Geïnteresseerde, respectievelijk die Inschrijver niet ontvankelijk in enige (latere) vordering gericht tegen de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid anderszins.
(...)
Een Inschrijver verliest zijn recht om op te komen tegen de Aanbestedende dienst wanneer de Aanbestedende dienst niet binnen 15 dagen na de datum van verzending van de brief waarin de Aanbestedende dienst bekend is gemaakt, is gedagvaard in kort geding voor de burgerlijke rechter (...)"
1.5. Op 24 mei 2011 hebben LUMC c.s. de assortimentslijsten en het bijbehorend openingsbod voor de e-veiling bekend gemaakt aan de overgebleven vier inschrijvers, onder wie Hedera. Conform de Aanbestedingsleidraad hebben LUMC c.s. de inschrijvers hierbij in de gelegenheid gesteld binnen 72 uur eventuele omissies te melden.
1.6. Op 26 mei 2011 heeft Hedera een vraag gesteld over de voor haar opgenomen waarde van het openingsbod van het kernassortiment printsupplies LUMC. Hierop is deze waarde aangepast.
1.7. Bij e-mailbericht van 3 juni 2011 heeft Hedera vragen gesteld over de beoordelingsprocedure, met name over de samenstelling van de vier assortimentslijsten. In antwoord hierop hebben LUMC c.s. bij e-mailbericht van 4 juli 2011 Hedera verwezen naar de Aanbestedingsleidraad en de nota's van inlichtingen.
1.8. Eveneens op 4 juli 2011 hebben LUMC c.s. de aangepaste, definitieve assortimentslijsten en per inschrijver het bijhorend openingsbod bekend gemaakt.
1.9. Op 15 juli 2011 hebben LUMC c.s. per e-mail opnieuw definitieve assortimentslijsten bekend gemaakt. Het begeleidend schrijven vermeldt, voor zover relevant, het volgende:
"Naar aanleiding van de op 4 juli jl. aan deelnemers beschikbare lijsten zijn wij nog gewezen op enkele omissies. Aangehecht als resultaat van de beoordeling van de gemelde omissies, de definitieve lijst van kernassortimenten en randassortimenten en vastgestelde waarden. Verdere opmerkingen ten aanzien van de inhoud van de lijst van kernassortimenten en randassortimenten worden niet in behandeling genomen. Alle deelnemers zijn ruimschoots in de gelegenheid geweest conform het in de Leidraad en het in de nota's van inlichtingen bepaalde hun eventuele opmerkingen tijdig in te dienen.
Zoals duidelijk aangegeven in ons schrijven van 4 juli jl. geldt voor het overige dat indien belanghebbenden menen dat met het verloop van de onderhavige aanbesteding tot heden - waaronder begrepen (de methodiek van ) de beoordelingsprocedure - (...) in strijd met het aanbestedingsrecht wordt gehandeld, deze belanghebbenden pro-actief dienen te handelen en hun eventuele bezwaren tijdig ter verdere beoordeling aan de rechter dienen voor te leggen."
1.10. Op 19 juli 2011 heeft Hedera een kort geding aanhangig gemaakt tegen LUMC c.s. en gevorderd de aanbesteding te staken en gestaakt te houden, dan wel LUMC c.s. te verbieden de aanbesteding doorgang te laten vinden zolang de door Hedera gewenste correcties niet zouden zijn aangebracht. Aan deze vordering heeft Hedera ten grondslag gelegd dat de samenstelling van de assortimenten en de vaststelling van het bijhorend openingsbod niet eerlijk waren verlopen en dat zij hierover niet eerder had kunnen klagen aangezien de assortimenten en de waarden tot 15 juli 2011 steeds aan verandering onderhevig waren.
1.11. Bij vonnis van 16 september 2011 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van Hedera afgewezen. In het vonnis is - voor zover hier relevant - het volgende overwogen:
"4.4. In de onderhavige aanbestedingsprocedure volgt uit de onder 2.4 vermelde stappen 6 en 7 van de Aanbestedingsleidraad dat het aan LUMC c.s. was om de (kern- en rand)assortimenten met bijbehorende waarden vast te stellen aan de hand van de door de inschrijvers aangeleverde catalogi en prijslijsten. Gelet op de onder 2.5 en 2.6 bedoelde bepalingen konden inschrijvers, onder meer tegen deze wijze van vaststellen, binnen twee weken na 11 februari 2011 bezwaar maken dan wel hierover tot uiterlijk 3 maart 2011 vragen stellen.
Uit NvI 1 en NvI 2 volgt dat inschrijvers bovendien binnen 72 uur na het vaststellen van de assortimenten mogelijke omissies konden melden. Hierop zijn de inschrijvers, onder wie Hedera, ook gewezen in het begeleidend schrijven van 24 mei 2011.
4.5. Hedera heeft binnen de 2.5 vermelde termijn geen bezwaar gemaakt tegen de bepalingen in de Aanbestedingsleidraad. Evenmin heeft zij gebruik gemaakt van de in 2.6 vermelde mogelijkheid om (nadere) vragen te stellen over de wijze waarop LUMC c.s. de assortimenten zouden vaststellen. Voorts heeft Hedera ook geen bezwaren geuit tegen de NvI 1 en NvI 2 gegeven termijn van 72 uur om te reageren op de door LUMC c.s. vastgestelde assortimenten met bijbehorende waarden voor het openingsbod. Ten slotte heeft Hedera, hoewel daarop gewezen in het begeleidend schrijven van 24 mei 2011, geen andere opmerking gemaakt over de samenstelling van de assortimenten dan die is vermeld onder 2.10. Dat Hedera pas op 3 juli 2011 vragen heeft gesteld over de wijze waarop de in aanmerking te nemen assortimenten worden bepaald en zij pas bij dagvaarding inhoudelijke bezwaren heeft geuit tegen de samenstelling van haar assortimenten, vormt een sterke aanwijzing voor rechtsverwerking.
4.6. Het daartegen gerichte betoog van Hedera dat in het onder 2.14 vermelde e-mailbericht van 4 juli 2011 een extra bezwaarmogelijkheid is gecreëerd, kan niet worden gevolgd. Uit de hiervoor onder 2.13 en 2.14 weergeven passages volgt dat het de aanbestedende dienst erom te doen was de discussie omtrent de aanbestedingsprocedure "tot heden" af te ronden, inclusief het eventueel daarbij behorende traject van toetsing door de rechter, voordat de volgende stap in de aanbestedingsprocedure - de e-veiling - zou worden gezet. De e-mailberichten vermelden ook expliciet dat het moet gaan om bezwaren naar aanleiding van "het voornoemde". Uit niets blijkt dat LUMC c.s. de bedoeling hadden om een extra mogelijkheid te bieden om in de procedure voor de rechter nieuwe, niet eerder naar voren gebrachte, argumenten te kunnen aanvoeren. Uiteraard staat het Hedera vrij om zodanige bezwaren wél naar voren te brengen, waartegenover LUMC c.s. dan met kans op succes een beroep op rechtsverwerking kunnen doen.
4.7. Hedera heeft geen afdoende verklaring gegeven voor het feit dat zij niet in een eerder stadium haar bezwaren naar voren heeft gebracht.
Indien en voor zover Hedera meende dat in het verloop van de procedure specificaties gegeven zouden worden van de te vergelijken artikelen, dan dient dit voor haar rekening en risico te komen. Uit niets blijkt dat LUMC c.s. dergelijke specificaties bekend zou maken. Indien Hedera dergelijke specificaties wenselijk of noodzakelijk achtte, had het op haar weg gelegen daar in een eerder stadium navraag over te doen. De stelling dat Hedera pas aan de hand van de op 15 juli 2011 verzonden lijst kon zien hoe de vergelijking tussen de verschillende inschrijvers uitviel, acht de voorzieningenrechter evenmin steekhoudend. Niet valt in te zien waarom Hedera deze bezwaren niet - net als de overige inschrijvers - naar aanleiding van de op 24 mei 2011 verzonden lijst naar voren had kunnen brengen. Voor zover Hedera heeft aangevoerd dat zij niet heeft gereageerd omdat de assortimenten en bijhorende waarden aan verandering onderhevig waren, miskent zij dat deze veranderingen nu juist hebben plaatsgevonden naar aanleiding van door de andere inschrijvers gemelde bezwaren die conform de stappen 6 en 7 aanleiding hebben gegeven tot het schrappen van onvergelijkbare artikelen en bijbehorende waarden.
Gelet op het voorgaande moet het ervoor gehouden worden dat Hedera haar recht om te klagen over de wijze waarop de assortimenten worden samengesteld en de samenstelling van de assortimenten als zodanig heeft verwerkt."
Tegen dit vonnis heeft Hedera hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof 's-Gravenhage (hierna 'het hof'). In de zaak, die wordt behandeld als spoedappel, is de mondelinge behandeling bepaald op 12 januari 2012.
1.12. Op 4 oktober 2011 heeft de in de aanbestedingsprocedure voorziene e-veiling plaatsgevonden. Hierbij is Hedera aangevangen met het laagste openingsbod. Uiteindelijk heeft een andere inschrijver, Lyreco Nederland B.V. (hierna 'Lyreco'), het laagste eindbod gedaan.
1.13. Bij brief van 20 oktober 2011 hebben LUMC c.s. aan Hedera meegedeeld dat zij voornemens zijn de opdracht te gunnen aan Lyreco.
2. Het geschil
2.1. Hedera vordert, zakelijk weergegeven, LUMC c.s. te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden zolang het hof niet ten nadele van Hedera heeft beslist, zulks op straffe van een dwangsom, een en ander met veroordeling van LUMC c.s. in de proceskosten.
2.2. Daartoe voert Hedera het volgende aan.
Nu LUMC c.s. het gunningsvoornemen bekend hebben gemaakt, dient ingevolge de Aanbestedingsleidraad in deze procedure een volle toetsing plaats te vinden. Hetgeen door Hedera in het eerder tussen partijen gevoerde kort geding is aangevoerd, dient hier opnieuw te worden beoordeeld. In het vonnis van 16 september 2011 is ten onrechte geoordeeld dat Hedera haar rechten om te klagen had verwerkt. Zolang de assortimenten aan verandering onderhevig waren, mocht zij verwachten dat LUMC c.s. de assortimentslijsten op een goede manier zou aanpassen. Dit is evenwel niet gebeurd, waardoor Hedera duurdere productvarianten in haar 'mandje' heeft dan de andere inschrijvers en de e-veiling niet eerlijk is verlopen. Dat Hedera met het laagste openingsbod aan die veiling mocht beginnen, maakt dat niet anders. Het vonnis van 16 september 2011 bevat dan ook een misslag.
Het belang van Hedera bij behoud van de bestaande toestand totdat in het hoger beroep is beslist, moet zwaarder wegen dan het belang van LUMC c.s. om door te gaan met de gunning.
2.3. LUMC c.s. voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. In het eerder tussen partijen gevoerde kort geding heeft de voorzieningenrechter overwogen en beslist dat de Hedera haar recht om te klagen over de samenstelling van de assortimenten en de bepaling van het bijbehorend openingsbod voor de e-veiling had verwerkt, zodat deze bezwaren niet konden leiden tot staking of wijziging van de aanbestedingsprocedure. In deze procedure moet worden beoordeeld of de aanbestedingsprocedure moet worden opgeschort in afwachting van de uitkomst van het tegen het vonnis in het vorige kort geding ingestelde hoger beroep.
3.2. Hoewel het vonnis van 16 september 2011 geen gezag van gewijsde heeft en slechts voorlopige oordelen bevat, acht de voorzieningenrechter zich in beginsel gebonden aan hetgeen is overwogen en beslist in dat vonnis. In zijn algemeenheid geldt dat indien en voor zover een partij zich niet kan verenigen met een vonnis in kort geding, zij gebruik dient te maken van de wettelijke appelregeling. Het opnieuw en op dezelfde gronden instellen van een vordering kan misbruik van (proces)recht opleveren. Dit wordt slechts anders indien de eerdere uitspraak klaarblijkelijk op een misslag berust of indien nieuwe feiten of omstandigheden aan het licht zijn gekomen die, zo zij eerder bekend waren geweest, tot een andere uitspraak hadden kunnen leiden.
3.3. De omstandigheid dat het vorige kort geding is ingesteld voordat de zogenoemde 'Alcateltermijn' was gaan lopen, maakt het voorgaande niet anders. Met deze termijn wordt beoogd de 'verliezende' inschrijver die meent onjuist behandeld te zijn bescherming te bieden tegen al te voortvarende gunning door de aanbestedende dienst aan de 'winnende' inschrijver. Indien binnen deze termijn een voorlopige voorziening wordt verzocht, sluit de aanbestedende dienst de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst niet eerder dan nadat de rechter in eerste aanleg uitspraak heeft gedaan. Niet valt in te zien waarom het instellen van een vordering in deze periode, anders dan gebruikelijk, ertoe zou moeten leiden dat bezwaren die reeds aan de voorzieningenrechter zijn voorgelegd, opnieuw ten gronde worden beoordeeld. De met de Alcateltermijn geboden rechtsbescherming gaat immers niet verder dan dat de klagende inschrijver tegen voortvarende gunning wordt beschermd totdat in eerste aanleg op zijn bezwaren is beslist. Aan die bescherming is voldaan indien in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure al door een rechter in eerste aanleg op die bezwaren is beslist.
3.4. Dit betekent dat de bezwaren van Hedera die reeds in het vorige kort geding zijn verworpen in beginsel niet kunnen leiden tot toewijzing van haar vorderingen. Zonder bijkomende omstandigheden valt niet in te zien op welke grond de eerder verworpen bezwaren van Hedera er thans toe zouden moeten leiden dat de aanbestedingsprocedure wordt geschorst.
3.5. Ter onderbouwing van haar standpunt dat haar belang bij schorsing van de aanbestedingsprocedure zwaarder moet wegen dan dat van LUMC c.s. bij voortzetting van de gunning, heeft Hedera opnieuw aangevoerd - zij het met deels nieuwe voorbeelden - dat de samenstelling van de assortimenten en de bepaling van het openingsbod voor de e-veiling niet eerlijk zijn verlopen. Volgens Hedera bevat het vonnis in het vorige kort geding een misslag, aangezien zij, anders dan in dat vonnis is overwogen, niet eerder kon klagen over de definitieve samenstelling van de assortimenten.
3.6. Dit betoog van Hedera is reeds expliciet verworpen in de onder 1.11 vermelde rechtsoverweging 4.7 van het vonnis van 16 september 2011, waar is overwogen:
"De stelling dat Hedera pas aan de hand van de op 15 juli 2011 verzonden lijst kon zien hoe de vergelijking tussen de verschillende inschrijvers uitviel, acht de voorzieningenrechter evenmin steekhoudend. Niet valt in te zien waarom Hedera deze bezwaren niet - net als de overige inschrijvers - naar aanleiding van de op 24 mei 2011 verzonden lijst naar voren had kunnen brengen. Voor zover Hedera heeft aangevoerd dat zij niet heeft gereageerd omdat de assortimenten en bijhorende waarden aan verandering onderhevig waren, miskent zij dat deze veranderingen nu juist hebben plaatsgevonden naar aanleiding van door de andere inschrijvers gemelde bezwaren die conform de stappen 6 en 7 aanleiding hebben gegeven tot het schrappen van onvergelijkbare artikelen en bijbehorende waarden."
Nu Hedera niet heeft gesteld of anderszins aannemelijk heeft gemaakt dat dit oordeel een klaarblijkelijke misslag bevat, moet in deze procedure aan het opnieuw door Hedera gevoerde betoog voorbij gegaan worden. De in het kader van dit betoog gegeven nieuwe voorbeelden met betrekking tot de dvd's en de tape maken een en ander niet anders. Gelet op het vonnis van 16 september 2011 moet het ervoor worden gehouden dat Hedera ook haar recht om hierover te klagen heeft verwerkt.
3.7. In de voorliggende procedure heeft Hedera nog aangevoerd dat de definitief vastgestelde randassortimenten minder dan de voorgeschreven 25 artikelen bevatten. Hoewel dit bezwaar nieuw is, moet ook dit bezwaar worden verworpen. LUMC c.s. hebben in dit verband immers onweersproken gesteld dat in de onder 1.3 geciteerde stap 7 van de Aanbestedingsleidraad is bepaald dat van de 25 artikelen in de randassortimenten nog artikelen kunnen worden geschrapt. Hoewel dat vervolgens wel op haar weg lag, heeft Hedera niet duidelijk gemaakt waarom zij desalniettemin mocht verwachten dat de definitief vastgestelde randassortimenten ten minste 25 artikelen zouden bevatten.
3.8. Voor het - door LUMC c.s. bestreden - betoog van Hedera dat door de - in haar visie - onjuiste samenstelling van de assortimenten de e-veiling niet eerlijk is verlopen, geldt dat dit bezwaar voortbouwt op de in het vorige kort geding verworpen bezwaren, zodat de voorzieningenrechter tot uitgangspunt neemt dat ook dat bezwaar ongegrond is.
3.9. Slotsom van het voorgaande is dat Hedera niet aannemelijk heeft gemaakt dat, ondanks de verwerping van haar vordering in het vonnis van 16 september 2011, op basis van (nagenoeg) dezelfde bezwaren nu de uitkomst van het hoger beroep moet worden afgewacht. Met de uitspraak in de voorliggende procedure heeft zij de met de Alcateltermijn voorziene bescherming genoten. Van LUMC c.s. kan niet worden verwacht dat zij de uitkomst van de procedure in hoger beroep en mogelijk zelfs cassatie afwachten alvorens tot opdrachtverlening over te gaan. Dit klemt temeer, nu LUMC c.s. onweersproken hebben aangevoerd dat zij met de opdrachtverlening aanzienlijke kortingen kunnen realiseren ten opzichte van de thans nog lopende - met Hedera gesloten - overeenkomst. Voor Hedera geldt dat zij na de opdrachtverlening door LUMC c.s. nog altijd de mogelijkheid heeft voor haar schade in een bodemprocedure verhaal te zoeken.
3.10. Gelet op het voorgaande zullen de vorderingen van Hedera worden afgewezen. Hedera zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, zoals gevorderd vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Hedera in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van LUMC begroot op € 1.376,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 560,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling en de bepaling over de wettelijke rente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2011.
WJ