Beroep ongewenstverklaring:
2.5 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het volgende standpunt gesteld. Op grond van de hiervoor weergegeven strafrechtelijke gegevens, waaruit blijkt dat eiser onherroepelijk is veroordeeld wegens het plegen van moord en aan eiser een TBS-maatregel is opgelegd, vormt eiser een gevaar voor de openbare orde. Gelet hierop bestaat aanleiding eiser ongewenst te verklaren. Er bestaat geen aanleiding hiervan op grond van artikel 4:84 Algemene wet bestuursrecht (Awb) af te zien. De ongewenstverklaring levert geen schending op van de artikelen 3 en 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.6 Eiser heeft hiertegen in de eerste plaats, kort gezegd, aangevoerd verweerder niet bevoegd was hem ongewenst te verklaren. Ter onderbouwing van dit standpunt heeft eiser aangevoerd dat de glijdende schaal in artikel 3.86 Vb uitgaat van een constant gebleven strafoplegging, die wordt afgezet tegen de rechtmatige verblijfsduur van de vreemdeling in Nederland. Een TBS-maatregel kan daarentegen worden verlengd na de eerste oplegging, waardoor de situatie zich kan voordoen dat eerst bij verlenging aan de glijdende schaal wordt voldaan. De staatssecretaris van Justitie heeft in een brief van 24 juni 2008 aan de Tweede Kamer (TK 2007-2008,29 452, nr. 90) aangekondigd dat beleid zal worden ontwikkeld over hoe de glijdende schaal moet worden toegepast bij TBS. Eiser is niet bekend met enig daaruit voortgevloeid beleid zodat artikel 3.86 Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb) in het onderhavige geval onjuist is toegepast, dan wel nadere motivering behoeft.
2.7 Gelet op de onder 2.3 opgenomen feiten had eiser ten tijde van het plegen van het feit, waarop het vonnis van het gerechtshof Amsterdam van 1 maart 2006 ziet, meer dan vier, maar minder vijf jaar rechtmatig verblijf in Nederland. Gelet op het bepaalde in artikel 3.86, eerste en tweede lid, Vb dient in dat geval de duur van de onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf, dan wel maatregel ten minste gelijk te zijn aan 12 maanden. Daaraan is in het geval van eiser voldaan nu hem in voormeld vonnis een TBS-maatregel voor de duur van twee jaar is opgelegd. De situatie, zoals omschreven in de brief van de staatssecretaris en het beleid in A5/2 Vc, dat eerst bij verlenging van de TBS-maatregel is voldaan aan de in artikel 3.86, tweede lid, Vb genoemde termijn, doet zich in het onderhavige geval niet voor. Eisers beroepsgrond faalt derhalve.
2.8 Naar het oordeel van de rechtbank was verweerder, gelet op voormelde veroordeling en het beleid in A5/2 Vc, bevoegd om eiser op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vw ongewenst te verklaren.
2.9 Vervolgens ziet de rechtbank zich voor de vraag gesteld of verweerder in redelijkheid tot ongewenstverklaring van eiser heeft kunnen overgaan.
2.10 Eiser heeft in dit verband aangevoerd dat verweerder niet inzichtelijk heeft gemaakt op welke wijze de door eiser gestelde belangen bij het achterwege laten van de ongewenstverklaring zijn gewogen ten opzichte van de belangen die verweerder vertegenwoordigt bij het ongewenst verklaren van eiser. Eiser heeft hiertoe in de eerste plaats betoogd dat verweerder strafbare feiten waarvoor een gevangenisstraf is opgelegd ten onrechte gelijk heeft gesteld met de in dit geval opgelegde TBS-maatregel, nu de strafrechter eiser volledig ontoerekeningsvatbaar heeft verklaard.
2.11 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, samengevat, op het volgende standpunt gesteld. Niet iedere opgelegde TBS-maatregel dient zonder meer te leiden tot ongewenstverklaring van de vreemdeling. Bij ongewenstverklaring komt deze beleidsvrijheid tot uitdrukking in de belangenafweging in het kader van artikel 67 Vw, waarbij de persoonlijke belangen van eiser zorgvuldig worden afgewogen tegen het algemeen belang. Deze belangenafweging is gemaakt in het besluit in primo, maar heeft niet geleid tot de conclusie dat moet worden afgezien van ongewenstverklaring van eiser. In het besluit in primo heeft verweerder op dit punt overwogen dat de strafrechter bij zijn vonnis heeft meegewogen de omstandigheden dat eiser het misdrijf niet gewild heeft, dat hij al vòòr het misdrijf wegwilde uit zijn situatie en dat reeds voor het misdrijf psychische problemen bij eiser speelden. In bezwaar zijn geen omstandigheden aangevoerd die tot een andere conclusie leiden.
2.12 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder met de hiervoor weergegeven motivering in het bestreden besluit niet deugdelijk gemotiveerd waarom in het onderhavige geval, gelet op de omstandigheid dat eiser is ontslagen van alle rechtsvervolging en hij derhalve door de strafrechter niet strafbaar is geacht voor de door hem gepleegde feiten, is overgegaan tot ongewenstverklaring van eiser. Weliswaar is verweerder in het besluit ingegaan op de overige door eiser naar voren gebrachte omstandigheden, waaronder zijn beroep op artikel 3 en 8 EVRM, op grond waarvan volgens eiser ongewenstverklaring achterwege had moeten blijven, maar hiermee is verweerder niet ingegaan op het betoog van eiser dat verweerder de situatie van eiser, die is ontslagen van alle rechtsvervolging, ten onrechte gelijk heeft gesteld met de situatie waarin sprake is van een veroordeling tot een gevangenisstraf.
Ter zitting heeft verweerders gemachtigde desgevraagd toegelicht dat deze omstandigheid gelet op het oordeel van de strafrechter niet noopt tot het achterwege laten van de ongewenstverklaring. Daarnaast is, aldus verweerder ter zitting, van belang dat het beleid imperatief is gesteld, zodat in een situatie als de onderhavige zelden gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid om af te zien van ongewenstverklaring. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zijn standpunt, dat hierin geen aanleiding wordt gezien de ongewenstverklaring achterwege te laten, ter zitting niet alsnog deugdelijk gemotiveerd. Daarvoor is in de eerste plaats van belang dat onder het kopje “beslissing” in het vonnis van het gerechtshof Amsterdam expliciet staat dat het bewezenverklaarde strafbaar wordt verklaard, maar dat de verdachte, eiser, daarvoor niet strafbaar wordt geacht. Verweerder heeft met de verwijzing naar dit oordeel derhalve niet deugdelijk gemotiveerd waarom deze omstandigheid niet maakt dat ongewenstverklaring achterwege moet worden gelaten. Verweerders stelling dat het beleid imperatief is gesteld en dat derhalve zelden aanleiding bestaat ongewenstverklaring achterwege te laten, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat deze stelling geen steun vindt in het ter zake doende beleid in A5/2 Vc. Bij de belangenafweging die verweerder in het kader van artikel 67 Vw dient te maken alvorens tot ongewenstverklaring over te kunnen gaan moeten immers alle betrokken belangen en bijzondere omstandigheden worden betrokken, hetgeen in het onderhavige geval, niet, althans niet kenbaar is gebeurd. Het bestreden besluit mist een deugdelijke motivering en het beroep dient reeds hierom gegrond te worden verklaard.
2.13 Naar het oordeel van de rechtbank komt het beroep ook op andere gronden voor vernietiging in aanmerking. In dat verband wordt het volgende overwogen.
2.14 Ter zitting heeft de rechtbank het onderzoek geschorst omdat verweerder naar aanleiding van de verklaring van voornoemde getuige mevrouw [naam] het BMA om aanvullend advies wilde vragen. Het BMA heeft op 7 en 22 juli 2011 advies uitgebracht. In het advies van 7 juli 2011 staat, voor zover van belang, het volgende.
“Betrokkene bevindt zich momenteel onder de gegeven behandeling niet in een terminaal en levensbedreigend stadium van een ongeneeslijke ziekte. (…)
Gelet op de huidige medische inzichten, kan verwacht worden dat de klachten bij betrokkene zullen toenemen bij het staken dan wel uitblijven van de behandeling. (…)
Bij betrokkene is volgens de behandelaar sprake van een psychotische stoornis en posttraumatische stressstoornis. Betrokkene is momenteel opgenomen met een TBS met dwangverpleging. Het is onbekend wanneer de TBS zal eindigen. Gelet op de voorgeschiedenis van betrokkene, is de verwachting dat betrokkene bij stress weer psychotisch zal kunnen gaan decompenseren waarvoor behandeling dan noodzakelijk zal zijn (klinisch dan wel poliklinisch). Mocht betrokkene psychotisch gaan decompenseren dan zal er zonder behandeling wel sprake kunnen zijn van een onomkeerbaar proces naar de dood binnen afzienbare tijd in de vorm van een tentamen suïcide bijvoorbeeld. (…)
Gezien de huidige medische inzichten acht ik betrokkene niet in staat te reizen met gangbare vervoermiddelen als boot, trein, bus, auto en vliegtuig. Betrokkene is momenteel opgenomen in een TBS met dwangverpleging. (…)
Omdat betrokkene een negatief reisadvies heeft, zijn de landgebonden vragen niet onderzocht.”
2.15 Verweerder heeft zich naar aanleiding hiervan in zijn reactie van 22 juli 2011 en zijn aanvullende reactie van 30 september 2011 op het volgende standpunt gesteld. Uit het advies blijkt dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 3 EVRM, zodat op grond hiervan het standpunt in het bestreden besluit, dat in de medische omstandigheden van verzoeker geen aanleiding wordt gezien de ongewenstverklaring achterwege te laten, wordt gehandhaafd.
2.16 Volgens vaste jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (het EHRM: arrest van 27 mei 2008, 26565/05) kan uitzetting in verband met de medische toestand van de uit te zetten persoon, onder uitzonderlijke omstandigheden en wegens dwingende redenen van humanitaire aard, bij gebrek aan medische voorzieningen en sociale opvang in het land waarnaar wordt uitgezet, leiden tot schending van artikel 3 EVRM. Van uitzonderlijke omstandigheden kan blijkens die jurisprudentie slechts sprake zijn, indien de desbetreffende vreemdeling lijdt aan een ziekte in een vergevorderd en direct levensbedreigend stadium. Verder is van belang dat uit vaste jurisprudentie van het EHRM (voormeld arrest van 27 mei 2008, overwegingen 47 en 50 en het arrest van 6 februari 2001, 44599/98, overwegingen 38 en 39) kan worden afgeleid dat speculaties over een mogelijke toekomstige verslechtering van de gezondheidssituatie van een vreemdeling onvoldoende zijn om aannemelijk te achten dat de desbetreffende vreemdeling een reëel risico loopt op een met artikel 3 EVRM strijdige behandeling.
2.17 Uit de hiervoor weergegeven passages uit het BMA-advies en verweerders reactie daarop, volgt naar het oordeel van de rechtbank dat verweerder niet deugdelijk heeft gemotiveerd dat het bepaalde in artikel 3 EVRM niet noopt tot achterwege laten van de ongewenstverklaring. Voor dit oordeel is in de eerste plaats redengevend dat uit het antwoord van het BMA dat “betrokkene zich onder de gegeven behandeling niet in een terminaal en levenbedreigend stadium van een ongeneeslijke ziekte bevindt” niet kan worden geconcludeerd dat in eisers geval geen sprake is van een situatie in de zin van artikel 3 EVRM. Volgens voormelde jurisprudentie van het EHRM dient eiser immers te lijden aan een ziekte in een vergevorderd en levensdreigend stadium en hoeft geen sprake te zijn van een ongeneeslijke ziekte. Daarnaast staat in het BMA-advies dat eiser bij stressvolle situatie, zal kunnen decompenseren en dat eiser in dat geval bij het uitblijven van behandeling in een situatie in de zin van artikel 3 EVRM kan komen te verkeren. Naar het oordeel van de rechtbank is voorgaand medisch oordeel meer dan een speculatie over een mogelijke toekomstige verslechtering van de gezondheidssituatie van eiser. Nu uitzetting naar Afghanistan voor eiser een stressvolle situatie zal opleveren, zoals ter zitting, mede uit de getuigenis van [naam], klinisch psycholoog en hoofdbehandelaar van eiser, is gebleken, en het BMA niet heeft onderzocht of behandeling voor eiser beschikbaar is in Afghanistan heeft verweerder zich ook op dit punt niet onder verwijzing naar het BMA-advies op het standpunt kunnen stellen dat geen sprake is van een situatie in de zin van artikel 3 EVRM.
2.18 De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit is in strijd met de artikelen 3:2 en 7:12 Awb.
2.19 Ten overvloede overweegt de rechtbank nog dat verweerder bij het opnieuw te nemen besluit op bezwaar de ter zitting naar voren gekomen belangen van eiser bij het achterwege laten van ongewenstverklaring in het kader van de vraag of in redelijkheid tot ongewenstverklaring kan worden overgegaan, dient te betrekken. Zo is door voornoemde getuige mevrouw [naam] onder meer gewezen op de onstabiele en verslechterende medische situatie van eiser als gevolg van de onderhavige procedures, de gevolgen daarvan voor de behandeling van eiser in Nederland, op de omstandigheid dat thans niet gewerkt wordt aan de repatriëring van eiser naar Afghanistan, en evenmin aan de resocialisering van eiser in Nederland, en de gevolgen daarvan voor de voortduring van de eiser opgelegde TBS-maatregel.
2.20 De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.
2.21 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
2.22 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb verweerder opdragen het betaalde griffierecht te vergoeden.