Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector bestuursrecht
Zaaknummer: AWB 11/26393
Uitspraak van de enkelvoudige kamer van 22 december 2011
inzake
[eiser 1], (eiser 1)
geboren op [datum] 2000,
en
[eiser 2], (eiser 2)
geboren op [datum] 2003,
en
[eiser 3], (eiser 3)
geboren op [datum] 2001,
nationaliteit: allen Somalische,
eisers,
gemachtigde mr. B.W.M. Toemen,
tegen
de minister van Buitenlandse Zaken,
verweerder,
gemachtigde mr. L. Verheyen
<b>Procesverloop</b>
Bij besluit van 2 maart 2011 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvragen van eisers om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (verder: mvv) onder de beperking verband houdend met nareis asiel binnen drie maanden in het kader van gezinshereniging bij [referente] (hierna: referente) afgewezen.
Het hiertegen door eisers gemaakte bezwaar is door verweerder bij besluit van 27 juli 2011 (het bestreden besluit) ongegrond verklaard.
Eisers hebben op 12 augustus 2011 tegen laatstgenoemd besluit beroep ingesteld.
De zaak is behandeld op de zitting van 7 december 2011, waar eisers zijn verschenen bij mr. A.C. Soetens, een kantoorgenoot van hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde.
<b>Overwegingen</b>
1. Aan de orde is of de weigering eisers een mvv te verlenen in rechte stand kan houden.
2. De rechtbank gaat bij de beoordeling uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Bij besluit van 16 juli 2009 is aan referente een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend. Op 28 september 2009 zijn adviesaanvragen aangaande de afgifte van een mvv aan eisers ingediend. Op 16 april 2010 heeft de Visadienst negatief geadviseerd omdat volgens deze onvoldoende informatie voorhanden was om de feitelijke gezinsband tussen eisers en referente vast te stellen. Op 30 april 2010 hebben eisers de hier aan de orde zijnde aanvragen ingediend. Op 13 september 2010 is referente in de gelegenheid gesteld om in het kader van het identificerend onderzoek vragen te beantwoorden.
3. Verweerder heeft zich – kort samengevat – op het standpunt gesteld dat niet langer in geschil is dat eisers de biologische kinderen zijn van referente. Volgens verweerder is evenmin in geschil dat geen toestemmingsverklaring is overgelegd waaruit blijkt dat de biologische vader van eisers toestemming heeft verleend voor het vertrek van eisers naar Nederland. Volgens verweerder is niet gebleken van enige inspanningen zijdens referente, gericht op het traceren van de biologische vader van eisers. Volgens verweerder kan een door referente zelf ondertekende toestemmingsverklaring niet in de plaats worden gesteld van die van de achterblijvende ouder. Ook is geen sprake van schending van artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Ook het beroep op de Richtlijn 2003/86/EG van de Raad van 22 september 2003 inzake het recht op gezinshereniging (hierna: de Gezinsherenigingsrichtlijn) kan volgens verweerder niet slagen.
4. Eisers delen voormeld standpunt van verweerder niet en hebben – kort samengevat – het volgende aangevoerd. Het overleggen van de gevraagde toestemmingsverklaring is niet mogelijk omdat eisers en referente, op een kort bezoek na, al vijf jaar geen contact hebben gehad met de biologische vader van eisers. Referente weet niet of de biologische vader van eisers nog in leven is, is niet bekend met zijn verblijfplaats en evenmin met die van zijn familieleden. Referente heeft onlangs het Nederlandse Rode Kruis benaderd in het kader van een Red Cross Tracing Program met het verzoek de biologische vader van eisers te vinden, met welke mogelijkheid referente niet eerder bekend was. Bedoeld verzoek getuigt van inspanningen om alsnog de toestemmingsverklaring te verkrijgen. Bovendien is van belang dat de biologische vader al jarenlang geen contact meer had met eisers. Dit duidt er volgens eisers op dat er van macht en gezag van de zijde van de biologische vader weinig sprake meer was. Verweerder heeft verder ten onrechte geen waarde gehecht aan het feit dat een familielid van de ex-echtgenoot van referente de reden was van haar asielaanvraag. Ook hebben eisers aangevoerd dat het op de aanvraag betrekking hebbende beleid van verweerder niet consistent is en in strijd is met internationaal recht. Eisers hebben verzocht in de gelegenheid te worden gesteld prejudiciële vragen te formuleren voor toetsing door het Hof van Justitie van de Europese Unie.
5. De rechtbank overweegt als volgt.
6. Het bestreden besluit is een besluit over de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (hierna: Vw 2000) wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000.
7. Voor verblijf hier te lande van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 13 van Pro de Vw 2000. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om verlening van een mvv door verweerder te worden getoetst aan dezelfde criteria als die, welke gelden voor de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van zodanige vergunning.
8. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e en f, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van Pro de Vw 2000 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, dan wel als partner of meerderjarig kind zodanig van hem afhankelijk is dat hij om die reden behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als die vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 28 van Pro de Vw 2000, is verleend.
9. In paragraaf C2/6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (hierna: Vc 2000), zijn de voorwaarden voor verlening van deze afgeleide verblijfsvergunningen nader beschreven. Hieruit volgt dat cumulatieve vereisten zijn:
• dat de bedoelde gezinsleden dezelfde nationaliteit hebben als de houder van de verblijfsvergunning asiel;
• dat zij feitelijk behoren tot zijn gezin;
• dat de houder van de verblijfsvergunning deze gezinsleden heeft genoemd tijdens diens asielprocedure, en
• dat zij gelijktijdig met hem zijn ingereisd, dan wel binnen drie maanden nadat de bedoelde vreemdeling zijn verblijfsvergunning asiel heeft verkregen, zijn nagereisd.
10. De gezinsleden dienen, om voor verblijf in aanmerking te komen, tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk hebben behoord tot diens gezin. Ook moeten deze gezinsleden zijn genoemd als gezinsleden tijdens de asielprocedure van de hoofdpersoon. Indien zij niet zijn genoemd gedurende de asielprocedure is niet aannemelijk dat zij feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon. De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin hebben behoord, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel – indicatief – bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hier aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen over te worden verstrekt. Met betrekking tot echtgenoten en partners is nog bepaald dat het moet gaan om een huwelijk of partnerschap dat reeds bestond toen beide echtgenoten nog in het buitenland verbleven. Een traditioneel huwelijk wordt gelijkgesteld aan partnerschap.
11. De biologische kinderen (minderjarig en meerderjarig) behoren niet langer tot het gezin van de hoofdpersoon indien de gezinsband als verbroken kan worden beschouwd.
Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van één of meer van de volgende omstandigheden:
• het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon;
• het kind is zelfstandig gaan wonen;
• het kind heeft een eigen gezin gevormd doordat het gehuwd is of een relatie is aangegaan.
Voor niet-biologische (pleeg- of adoptie)kinderen gelden bovenstaande criteria eveneens en geldt voorts dat de gezinsband als verbroken wordt beschouwd, indien deze kinderen na vertrek van de hoofdpersoon zijn opgenomen in een ander gezin.
De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken, ligt bij de in Nederland verblijvende ouder die de overkomst van het kind vraagt.
12. In voormelde paragraaf van de Vc 2000 onder het kopje ‘Toestemmingsverklaring’ is tevens bepaald dat de aanvraag om een afgeleide asielvergunning wordt afgewezen indien de achterblijvende ouder geen toestemming heeft verleend voor het vertrek van het kind naar Nederland. Bij de aanvraag dient een verklaring te worden overgelegd waaruit de toestemming van de achterblijvende ouder blijkt, alsmede een kopie van het identiteitsbewijs van de achterblijvende ouder, ter verificatie van de handtekening. Indien de achterblijvende ouder wiens toestemming is vereist de toestemming niet kan geven omdat deze ouder onvindbaar is of is overleden, moet aannemelijk worden gemaakt waarom deze verklaring niet kan worden overgelegd. Indien de achterblijvende ouder wiens toestemming is vereist de toestemming niet wil geven, wordt de aanvraag om nareis van dit kind bij de hoofdpersoon in Nederland afgewezen. De toestemmingsverklaring wordt gevraagd om te voorkomen dat door de Nederlandse overheid wordt meegewerkt aan onrechtmatige onttrekking aan macht en gezag van degene aan wie het rechtmatig gezag over een buitenlands kind toekomt dan wel wie dat uitoefent.
13. Voor niet-biologische (adoptie- en pleeg)kinderen geldt volgens dezelfde paragraaf van de Vc 2000 als hierboven genoemd het volgende.
Indien gedurende de asielprocedure van de hoofdpersoon dan wel gedurende de onderhavige aanvraag is gebleken dat één of beide in het buitenland verblijvende biologische ouder(s) nog in leven is, wordt de aanvraag om een afgeleide asielvergunning afgewezen indien de achterblijvende ouder geen toestemming heeft verleend voor het vertrek van het kind naar Nederland. Bij de aanvraag dient een verklaring te worden overgelegd waaruit de toestemming van de achterblijvende ouder blijkt, alsmede een kopie van het identiteitsbewijs van de achterblijvende ouder, ter verificatie van de handtekening. Indien de achterblijvende ouder wiens toestemming is vereist de toestemming niet kan geven omdat deze ouder onvindbaar is of is overleden, moet aannemelijk worden gemaakt waarom deze verklaring niet kan worden overgelegd. Indien de achterblijvende ouder wiens toestemming is vereist de toestemming niet wil geven, wordt de aanvraag om nareis van dit kind bij de hoofdpersoon in Nederland afgewezen. De toestemmingsverklaring wordt gevraagd om te voorkomen dat door de Nederlandse overheid wordt meegewerkt aan onrechtmatige onttrekking aan macht en gezag van degene aan wie het rechtmatig gezag over een buitenlands kind toekomt dan wel wie dat uitoefent.
14. Onder minder- of meerderjarige kinderen dienen volgens voormeld beleid tevens te worden begrepen niet biologische (adoptie- of pleeg)kinderen die in het land van herkomst feitelijk tot het gezin behoorden. Met betrekking tot onderzoek naar de gezinsband tussen ouder(s) en niet-biologische kinderen (adoptie- of pleegkinderen) geldt het volgende. Omdat deze gezinsband niet blijkens DNA-onderzoek kan worden onderzocht, is het aan betrokkene om aannemelijk te maken dat dit kind in het land van herkomst ook daadwerkelijk behoorde tot het gezin van de hoofdpersoon.
15. Naar het oordeel van de rechtbank kan het beroep van eisers op artikel 8 van Pro het EVRM niet slagen, in welk verband zij verwijst naar de uitspraak van 19 oktober 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: Afdeling) (www.rechtspraak.nl LJN BO1555). Hierin is onder meer overwogen dat, gelet op het bijzondere karakter van de in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 geregelde toelatingsgrond en de inbreuk die daarmee op de algemene systematiek van de Vw 2000 is gemaakt, verweerder de reikwijdte van deze bepaling terecht in beperkte zin, te weten dat er geen verdere afweging in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM dient plaats te vinden dan de afweging die reeds in deze bepaling besloten ligt, heeft opgevat.
16. Het beroep van eisers op de Gezinsherenigingsrichtlijn slaagt naar het oordeel van de rechtbank evenmin. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 19 oktober 2010 (LJN: BO1555), waarin onder meer is overwogen dat de bepaling van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 in die wet is opgenomen om, naast de voorschriften strekkende tot verlening van een verblijfsvergunning regulier, ook in het kader van de verlening van een verblijfsvergunning asiel een regeling te treffen ter bescherming van het in artikel 8 van Pro het EVRM gewaarborgde recht op het respect voor het familie- en gezinsleven en dat de Vw 2000 buiten die regeling geen gronden biedt voor de verlening van een verblijfsvergunning asiel ter bescherming van dat familie- en gezinsleven.
17. Ook het beroep van eisers op artikel 23 van Pro de Richtlijn 2004/83/EG van de Raad van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchteling of als persoon die anderszins internationale bescherming behoeft, en de inhoud van de verleende bescherming (de Definitierichtlijn) slaagt naar het oordeel van de rechtbank niet. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 12 maart 2008 (LJN: BC7140), waarin onder meer is overwogen dat uit artikel 23 van Pro deze richtlijn niet kan worden afgeleid dat de aan dit artikel te ontlenen aanspraken zouden moeten leiden tot verlening van een verblijfsvergunning asiel in een situatie waarin daar overigens geen aanspraak op zou bestaan.
18. Voor het stellen van prejudiciële vragen bestaat gelet op het voorgaande geen aanleiding.
19. De rechtbank ziet in hetgeen eisers hebben gesteld evenmin aanleiding voor het oordeel dat het bovenvermelde beleid van verweerder inconsistent is en verwijst voor de motivering naar hetgeen hiervoor is overwogen.
20. De beroepsgrond van eisers dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met het asielrelaas van referente slaagt naar het oordeel van de rechtbank evenmin. De rechtbank volgt daarbij het standpunt van verweerder dat, nu hij referente in aanmerking heeft gebracht voor een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder d van de Vw 2000 (categoriaal beschermingsbeleid), zonder zich daarbij uit te laten over de geloofwaardigheid van het asielrelaas van referente, verweerder bij de hier te beoordelen aanvragen niet gehouden kan worden dit asielrelaas als uitgangspunt te nemen.
21. Gelet op voormeld beleid van verweerder is de rechtbank, anders dan eisers hebben betoogd, van oordeel dat ook nu het biologische kinderen betreft, in beginsel van referente kan worden verlangd dat zij een toestemmingsverklaring overlegt. In hetgeen eisers hebben aangevoerd heeft verweerder niet aannemelijk hoeven achten dat hun biologische vader is overleden dan wel onvindbaar is. Dat eisers en referente reeds vijf jaar geen contact hebben gehad met de biologische vader van eisers, dat referente niet weet of hij nog in leven is en dat zij niet bekend is met zijn verblijfplaats, noch met die van zijn familieleden, heeft verweerder, in aanmerking genomen dat op eisers een inspanningsverplichting rust, daartoe onvoldoende mogen achten. Met de in beroep gestelde omstandigheid dat referente onlangs het Nederlandse Rode Kruis heeft benaderd in het kader van een Red Cross Tracing Program met het verzoek de biologische vader van eisers te vinden, kan de rechtbank, in aanmerking genomen dat zij het bestreden besluit dient te beoordelen naar de feiten zoals die zich ten tijde van het nemen van dit besluit voordeden, geen rekening houden. Het voorgaande brengt met zich dat verweerder de aanvragen terecht onder tegenwerping van het ontbreken van een toestemmingsverklaring heeft afgewezen.
22. Het bestreden besluit van 27 juli 2011 houdt dus in rechte stand. Het beroep is daarom ongegrond.
23. Voor een veroordeling van één der partijen in de door de andere partij gemaakte kosten bestaat geen aanleiding.
24. Beslist wordt als volgt.
<b>Beslissing</b>
De rechtbank,
verklaart het beroep ongegrond.
Aldus gedaan door mr. M. van den Brink als rechter in tegenwoordigheid van J.H.J.M. Strik als griffier en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2011.
<HR>
<i>Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij:
Raad van State
Afdeling bestuursrechtspraak
Hoger beroep vreemdelingenzaken
Postbus 16113
2500 BC Den Haag
De termijn voor het indienen van een beroepschrift bedraagt <b>vier weken</b> na verzending van de uitspraak door de griffier. Artikel 85 van Pro de Vw 2000 bepaalt dat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak bevat. Artikel 6:5 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak. Artikel 6:6 van Pro de Awb is niet van toepassing.</i>
Afschriften verzonden: