Uitspraak
RECHTBANK ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Utrecht
Sector bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
zaaknummer: AWB 11/38703
uitspraak van de voorzieningenrechter in de zaak tussen
[verzoeker], geboren op [1986], van gestelde Chinese nationaliteit, verzoeker,
gemachtigde: mr. W.L.C. Rijk, advocaat te Rotterdam,
en
de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder,
gemachtigde: mr. J.P. Guérain.
Procesverloop
Bij besluit van 3 november 2011 heeft verweerder aan verzoeker het besluit opgelegd dat hij Nederland onmiddellijk moet verlaten. Verzoeker heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Verzoeker heeft de voorzieningenrechter verzocht om bij wijze van voorlopige voorziening te bepalen dat de rechtsgevolgen van het besluit van 3 november 2011 worden opgeschort en dat de uitzetting van verzoeker wordt verboden totdat op bezwaar is beslist.
Overwegingen
1. Na kennis te hebben genomen van de stukken ziet de voorzieningenrechter aanleiding om met toepassing van artikel 8:83, vierde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) uitspraak te doen zonder zitting.
2. Verzoeker heeft onder meer gesteld dat het terugkeerbesluit is genomen in strijd met artikel 7 van de Richtlijn 2008/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 16 december 2008 over gemeenschappelijke normen en procedures in de lidstaten voor de terugkeer van onderdanen van derde landen die illegaal op hun grondgebied verblijven (de Terugkeerrichtlijn), nu aan verzoeker geen vertrektermijn is gegeven, maar dat hem bij dit besluit is meegedeeld dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten.
3. Verweerder heeft bij faxbericht van 15 december 2011 naar voren gebracht dat het bezwaar niet-ontvankelijk dient te worden verklaard omdat verzoeker op 9 januari 2007 is aangezegd om Nederland te verlaten. Verweerder legt hiertoe een bericht van vertrek (M100) van die datum over en verwijst naar uitspraken van deze rechtbank, van 16 november 2011, nummer AWB 11/15877 en van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Assen, van 13 oktober 2011, LJN: BU2946.
4. Verzoeker heeft hierop gereageerd bij faxbericht van 15 december 2011 en daarbij aangevoerd dat de eerdere bewaring, noch de aanzegging om Nederland te verlaten kan gelden als een terugkeerbesluit. Verzoeker verwijst naar een uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Rotterdam, van 10 augustus 2011, LJN: BR4831.
5. Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen. Ingevolge het vierde lid van dit artikel kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder “risico op onderduiken” verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
Volgens artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn, voor zover hier van belang, wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd en vermeldt het de feitelijke en de rechtsgronden, alsook informatie over de rechtsmiddelen die openstaan.
6. Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, een burger vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voor zover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, artikel 3, zevende lid, en artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn in bedoelde zin directe werking toe.
7. Blijkens de door verweerder bij faxbericht van 15 december 2011 overgelegde stukken is verzoeker op 9 januari 2007 aangezegd Nederland te verlaten. Dat deze aanzegging op schrift is gesteld en aan verzoeker is uitgereikt, heeft verweerder niet aannemelijk gemaakt. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat verzoeker op 9 januari 2007 niet schriftelijk is aangezegd Nederland te verlaten.
8. Uit het bepaalde in artikel 12 van de Terugkeerrichtlijn volgt dat een terugkeerbesluit in schriftelijke vorm moet worden uitgevaardigd en vermeldt het de feitelijke en de rechtsgronden, alsmede informatie over de rechtsmiddelen die openstaan. In zoverre voldoet de aanzegging niet aan het bepaalde in artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn. Op grond hiervan is de voorzieningenrechter van voorlopig oordeel dat de aanzegging van 9 januari 2007 niet voldoet aan de aan een terugkeerbesluit te stellen eisen en daarom niet kan worden aangemerkt als een terugkeerbesluit. Het betoog van verweerder dat het primaire en aan verzoeker uitgereikte terugkeerbesluit ten overvloede aan verzoeker is uitgereikt omdat de strekking van de aanzegging van 9 januari 2007 gelijk is aan het primaire besluit slaagt daarom niet. De door verweerder aangehaalde uitspraken geven de voorzieningenrechter geen aanleiding voor een ander oordeel.
9. Nu het primaire besluit in deze procedure dient te worden aangemerkt als een eerste terugkeerbesluit zal de voorzieningenrechter binnen de in deze procedure geldende grenzen beoordelen of het bezwaar van verzoeker tegen het primaire besluit kans van slagen heeft.
10. Het primaire besluit houdt voor zover van belang het volgende in:
"De vreemdeling moet Nederland onmiddellijk verlaten.
Geconstateerd is dat de vreemdeling:
- niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft en Nederland uit eigen beweging dient te verlaten zoals gesteld in artikel 61, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 of
- zich niet gehouden heeft aan zijn vertrektermijn zoals gesteld in artikel 62, derde lid, van de Vreemdelingenwet 2000 en hij zich voortgezet aan het toezicht heeft onttrokken.
De openbare orde vereist derhalve het onmiddellijke vertrek."
11. Artikel 61, eerste lid, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) luidt: De vreemdeling die niet of niet langer rechtmatig verblijf heeft, dient Nederland uit eigen beweging te verlaten binnen de in artikel 62 bepaalde termijn.
Artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw luidt: In afwijking van het eerste lid dient de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten.
12. Niet is gesteld of gebleken dat verzoeker een aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend die als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen.
13. De voorzieningenrechter ziet zich gelet op verzoekers beroep op artikel 7 van de Terugkeerrichtlijn gesteld voor de vraag of in artikel 62, derde lid, van de Vw criteria voor “risico op onderduiken” zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
14. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter bevat artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw geen objectieve criteria om aan te kunnen nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin aan onrechtmatig verblijf geen rechtmatig verblijf is voorafgegaan. Het bestreden besluit komt er in wezen op neer dat in deze vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht. Verweerder heeft niet nader toegelicht hoe aan deze vorm van onrechtmatig verblijf een dergelijke reden kan worden ontleend. Zo’n toelichting valt ook niet te geven, omdat het in de wetsbepaling (impliciet) neergelegde standpunt dat van iedere vreemdeling in deze situatie moet worden aangenomen dat hij zich zal ontrekken aan het toezicht, niet in overeenstemming is te achten met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. De Terugkeerrichtlijn is immers in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf, en volgens de hoofdregel dient, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen inhouden. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voor zover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf.
15. Verweerder heeft ook verder geen gronden aangewezen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, krachtens welke hij kon afwijken van een terugkeertermijn van zeven tot dertig dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
16. Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Het verzoek dient hierom te worden toegewezen. De voorzieningenrechter ziet aanleiding de rechtsgevolgen van het terugkeerbesluit te schorsen totdat op het bezwaar is beslist en verweerder te verbieden om verzoeker uit te zetten totdat op het bezwaar is beslist.
17. De voorzieningenrechter veroordeelt verweerder in de door verzoeker gemaakte proceskosten. Omdat aan verzoeker een toevoeging is verleend op grond van de Wet op de rechtsbijstand, moet verweerder op grond van artikel 8:75, tweede lid, van de Awb het bedrag van de proceskosten aan de griffier van de rechtbank betalen.
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe;
- schorst de rechtsgevolgen van het besluit van 13 november 2011 totdat op het bezwaar is beslist;
- verbiedt verweerder om verzoeker uit Nederland te verwijderen totdat op het bezwaar is beslist;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding ten bedrage van € 437,-, te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Utrecht.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.C. Michon, rechter, in aanwezigheid van mr. P. Bruins-Langedijk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 december 2011.
griffier rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.