Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 339040 / HA ZA 09-1865
Vonnis van 16 november 2011
in de zaak van
1.de commanditaire vennootschap
PARKEER MANAGEMENT NEDERLAND C.V.,
2.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PARKRECHT DEN HAAG B.V.,
3.de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
P1 HOLDING B.V.,
alle gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseressen,
advocaat: mr. E. Grabandt,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
DE GEMEENTE 'S-GRAVENHAGE,
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat: mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk,
en
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEXPARK B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BEHEERSKANTOOR SCHEVENINGEN B.V.,
beide gevestigd te Den Haag,
gevoegde partijen aan de zijde van de gedaagde,
advocaat: mr. L.Ph.J. van Utenhove.
Eiseres sub 1 zal hierna tevens 'PMN' worden genoemd, eiseressen gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud 'P1', en gedaagde 'de gemeente'. De gevoegde partijen aan de zijde van gedaagde zullen gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud 'BKS' worden genoemd.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het vonnis in het exhibitie-incident van 7 juli 2010 en de daarin genoemde gedingstukken, voor zover betrekking hebbend op de hoofdzaak;
- de conclusie van repliek van de zijde van P1, met producties;
- de conclusie van dupliek van de zijde van de gemeente;
- de conclusie van dupliek van de zijde van BKS.
1.2.Op 5 september 2011 heeft een pleidooi plaatsgevonden, ter gelegenheid waarvan partijen - P1 en de gemeente met gebruikmaking van pleitnotities - hun standpunten hebben toegelicht. Ten slotte is vonnis bepaald.
2.De feiten
2.1.Vanuit de wens om de eigendom van kortparkeergarages inclusief het parkeerbedrijf af te stoten, heeft de gemeente op 22 oktober 1993 vijf door haar geselecteerde partijen (waaronder PMN met samenwerkingspartner Interparking Nederland B.V., hierna: Interparking) uitgenodigd een bieding uit te brengen op door haar omschreven clusters parkeergarages. De gevraagde bieding diende niet alleen betrekking te hebben op de voor de parkeergarages te betalen overnameprijs, maar ook op de voorwaarden voor verdere exploitatie van de parkeergarages, op de overname van het personeel en op de overname van andere door de gemeente met derden aangegane verplichtingen ten aanzien van de parkeergarages.
2.2.Op 20 december 1993 hebben PMN en Interparking samen een bieding gedaan. De gemeente heeft deze bieding alsmede de biedingen van de andere deelnemers beoordeeld. De gemeente heeft de bieding van PMN en Interparking niet als beste bieding beoordeeld en twee andere ondernemingen - door de rechtbank hierna afgekort aangeduid als BKS en MBO - geselecteerd voor verdere onderhandeling. Op 1 maart 1994 heeft het college van burgemeester en wethouders aan de gemeenteraad voorgesteld om over te gaan tot privatisering van de gemeentelijke kortparkeergarages en intentieovereenkomsten aan te gaan met BKS en MBO (raadsvoorstel 132). PMN heeft de gemeente kenbaar gemaakt dat zij zich niet kon vinden in uitsluiting door de gemeente van haar verdere deelname aan de procedure.
2.3.Mede naar aanleiding van de bezwaren van PMN heeft accountantsbureau KPMG Klynveld Accountants (hierna: KPMG) in opdracht van de gemeente de procedure inzake de privatisering van de parkeergarages beoordeeld vanaf de uitnodigingsbrief van 22 oktober 1993 tot en met het raadsvoorstel 132. PMN is in het kader van dit onderzoek gehoord. De rapporteurs hebben blijkens het rapport van 27 april 1994 zowel in opzet als in werking van de procedures enkele onvolkomenheden geconstateerd, doch hebben geconcludeerd dat deze onvolkomenheden niet van betekenis zijn voor de uitkomsten van het proces zoals in raadsvoorstel 132 geformuleerd. De rapporteurs hebben de biedingen beoordeeld en gerapporteerd dat uit onderzoek geen elementen naar voren zijn gekomen die de strekking van het raadsvoorstel aantasten. Het aan de gemeenteraad voorgelegde raadsvoorstel hebben zij als redelijk en billijk aangemerkt.
2.4.Op 28 april 1994 heeft de gemeenteraad besloten om over te gaan tot privatisering van de gemeentelijke kortparkeergarages. De gemeenteraad heeft het college van burgemeester en wethouders opgedragen om intentieovereenkomsten aan te gaan met de geselecteerde ondernemingen. Bij brief van 1 juni 1994 heeft de gemeente PMN officieel in kennis gesteld van de afwijzing van haar aanbieding. Op 9 december 1994 heeft de gemeenteraad besloten dat tot ondertekening van de definitieve privatiseringsovereenkomsten tussen de gemeente en de geselecteerde ondernemingen moest worden overgegaan. Eind december 1994 heeft de gemeente een voor een cluster parkeergarages een privatiseringsovereenkomst gesloten met BKS. Op 19 januari 1995 heeft de gemeente voor het resterende cluster parkeergarages een privatiseringsovereenkomst gesloten met MBO. Toen heeft ook de definitieve overdracht van de kortparkeergarages plaatsgevonden.
2.5.PMN heeft de gemeente bij brief van 15 december 1994 aansprakelijk gesteld voor - kort gezegd - de door haar geleden en te lijden schade als gevolg van onregelmatigheden in de procedure inzake de privatisering van de parkeergarages. Deze aansprakelijkstelling heeft zij bij brieven van 8 oktober 1998, 12 september 2003 en 11 september 2008 herhaald. In laatstgenoemde drie brieven heeft PMN tevens te kennen gegeven de verjaring te stuiten.
2.6.Van het hoofdstuk van het rapport van KPMG waarin de toetsing door de accountant van de beoordeling door de gemeente van de aanbiedingen van MBO, BKS en PMN staat vermeld, heeft PMN niet eerder dan in maart 2000 kennis kunnen nemen. De gemeente weigerde voordien dit, in haar ogen vertrouwelijke, hoofdstuk openbaar te maken, maar werd daartoe op 10 februari 2000, in een door P1 op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna: Wob) aanhangig gemaakte procedure, door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State gedwongen.
2.7.Op 22 april 2009 heeft P1 de gemeente gedagvaard en heeft de onderhavige procedure een aanvang genomen.
+
3.Het geschil
3.1.P1 heeft bij dagvaarding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd:
I. een verklaring voor recht dat de gemeente met de in 1993/1994 uitgeschreven privatiseringsprocedure in strijd met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en/of de precontractuele goede trouw en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, meer in het bijzonder met het gelijkheidsbeginsel en de daaruit voortvloeiende transparantieverplichting, heeft gehandeld door bij de beoordeling van de aanbiedingen andere gunningscriteria te hanteren dan zij van te voren bekend had gemaakt aan de inschrijvers;
II. een verklaring voor recht dat de gemeente in strijd met de artikelen 87, lid 1, en 88, lid 3, van het EG-Verdrag staatssteun heeft verleend aan MBO en BKS doordat zij geen objectieve, transparante en non-discriminatoire procedure heeft gevolgd bij de gunning van de verwerving en exploitatie van de parkeergarages en de opdracht bovendien niet heeft gegund aan de hoogste bieder;
III. nietigverklaring van de door de gemeente met MBO respectievelijk BKS gesloten privatiseringsovereenkomsten, althans een gebod voor de gemeente deze overeenkomsten te beëindigen, althans op te zeggen, althans te ontbinden, om reden dat de gunning van deze overeenkomsten aan MBO respectievelijk BKS in strijd was met art. 88, lid 3, van het EG-Verdrag, althans onrechtmatig was jegens PMN (thans Pl), een en ander op straffe van verbeurte van dwangsom van € 100.000,= per dag dat de Gemeente in strijd met voormeld gebod handelt en gunning van (het resterende deel van) deze overeenkomsten aan Pl;
IV. een gebod voor de gemeente de in strijd met artikel 88, lid 3, van het EG-Verdrag aan MBO en BKS reeds verleende niet-marktconforme voordelen (staatssteun) terug te vorderen en in geval de rechtbank de met MBO respectievelijk BKS gesloten privatiserings-overeenkomsten niet nietig verklaart, een gebod voor de gemeente om deze overeenkomsten conform vordering III te beëindigen, zulks - voor zover nog van toepassing - onder aanpassing van een eventueel resterend deel van de privatiseringsovereenkomsten naar een marktconform prijsniveau;
V. een gebod voor de gemeente, zodra zij voornemens is de betrokken parkeergarages te privatiseren of in exploitatie uit te geven, (i) een oproep tot mededinging te publiceren door middel waarvan geïnteresseerde marktpartijen in de gelegenheid worden gesteld zich bij de gemeente aan te melden teneinde mee te kunnen dingen naar de verwerving of exploitatie van voornoemde parkeergarages, waarna (ii) de gemeente bij gebleken interesse
van marktpartij(en) door middel van een objectieve en transparante selectieprocedure (aanbestedingsprocedure) mededinging tussen de geïnteresseerde ondernemingen mogelijk maakt;
VI. veroordeling van de gemeente tot vergoeding van de door Pl, als gevolg van de onrechtmatige gunning van de opdracht, geleden schade, nader op te maken bij staat;
VII. veroordeling van de gemeente in de kosten van deze procedure, daaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand gevallen aan de zijde van P1;
VIII. veroordeling van de gemeente tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten.
3.2.P1 heeft aan haar vorderingen - samengevat - het volgende ten grondslag gelegd.
De gemeente heeft niet alleen enkele biedingen van PMN buiten beschouwing gelaten, maar heeft bij de beoordeling van de aanbiedingen andere eisen en gunningscriteria gehanteerd dan zij van tevoren bekend had gemaakt en heeft de biedingen ook overigens onjuist beoordeeld. De gemeente heeft de precontractuele goede trouw en/of de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en/of de fundamentele beginselen van het EG-verdrag geschonden. Aldus heeft de gemeente onrechtmatig gehandeld jegens PMN en P1 (eiseressen sub 2 en 3 als rechtsopvolgers van PMN) heeft hierdoor schade geleden. Verder hebben de gebreken in de biedingsprocedure ertoe geleid dat de gemeente staatssteun heeft verleend aan MBO en BKS, waardoor de gesloten privatiserings-overeenkomsten nietig zijn, de gemeente de verstrekte voordelen terug dient te vorderen en de gemeente moet overgaan tot vergoeding van alle schade die P1 hierdoor heeft geleden en lijdt.
3.3.De gemeente voert verweer. BKS heeft het verweer inhoudelijk onderschreven.
3.4.Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
4.1.Het meest verstrekkende verweer van de gemeente betreft een beroep op rechtsverwerking. Bij de beoordeling van dit verweer stelt de rechtbank het volgende voorop.
-Van rechtsverwerking kan sprake zijn indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het ingeroepen recht. Enkel tijdsverloop of stilzitten door een schuldeiser levert geen toereikende grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser zijn aanspraak niet meer geldend zal maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou kunnen maken.
-Bij procedures als de door de gemeente gevoerde privatiseringsprocedure, waarbij a) meer partijen meedingen naar de mogelijkheid tot aanschaf, b) de gunning aan een bepaalde partij ertoe leidt dat deze gedurende een groot aantal jaren met uitsluiting van de andere meedingende partijen tot exploitatie van de gekochte goederen kan overgaan en c) het eventueel opnieuw starten van de procedure, als achteraf toch van onregelmatigheden zou blijken, grote gevolgen zou hebben, mag in redelijkheid, mede gelet op de belangen van andere bieders, van de betrokken partijen worden verwacht dat zij eventuele bezwaren tegen de gevoerde procedure naar voren brengen zodra zij daarvan op de hoogte zijn en dat zij - indien deze bezwaren niet gehonoreerd worden - verdere (gerechtelijke) stappen ondernemen. Deze redelijke verwachting kleurt het vertrouwen dat de andere betrokken partijen op een gegeven moment mogen hebben dat de gevolgde procedure niet meer zal worden aangevochten.
4.2.De rechtbank is van oordeel dat het rechtsverwerkingsverweer van de gemeente doel treft, omdat naast een tijdsverloop van veertien jaren sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan bij de gemeente gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat P1 haar gepretendeerde aanspraken niet meer geldend zou maken en voorts de positie van de gemeente onredelijk wordt benadeeld of verzwaard als P1 haar gepretendeerde aanspraken alsnog geldend zou kunnen maken.
4.3. De gemeente heeft eind 1994/begin 1995 privatiseringsovereenkomsten gesloten met MBO en BKS en de eigendom van de kortparkeergarages definitief aan hen overgedragen. Dit heeft zij gedaan nadat een onafhankelijk accountantsbureau de diverse biedingen had beoordeeld en tot de conclusie was gekomen dat de geconstateerde onvolkomenheden niet van betekenis zijn voor de uitkomsten van de privatiseringsprocedure. Eerst veertien jaren later heeft P1 de gemeente in rechte betrokken met het doel haar, via de onderhavige procedure, te dwingen om de overdracht van de eigendom van de parkeergarages terug te draaien, de daarover gesloten overeenkomsten met concurrenten van P1 ongedaan te maken en een nieuwe privatiseringsprocedure te starten.
4.4.De gemeente stelt terecht dat zij uit het feit dat P1, nadat zij in 1993 reeds bezwaren tegen de verkoopprocedure naar voren had gebracht, geen verdere actie heeft ondernomen, mocht afleiden dat P1 daartoe verder niet zou overgaan, waar zij immers bij procedures als deze snel handelen mocht verwachten op het moment dat bezwaren bekend zijn. Weliswaar heeft P1 te gelegener tijd stuitingsbrieven verstuurd, maar daaraan verbond zij telkenmale geen verdere gevolgen, terwijl P1 geen reden gaf voor het niet indienen van een vordering in rechte. Daarbij is van belang dat de argumenten en stellingen die P1 in deze procedure opvoert, ook veertien jaar geleden al bekend waren en bij de rechter aangevoerd hadden kunnen worden. P1 heeft ook in deze procedure geen overtuigende verklaring gegeven voor het tijdsverloop vanaf het moment waarop de privatiseringsovereenkomsten zijn gesloten tot het moment waarop de dagvaarding is uitgebracht. Uit het feit dat P1 ook na het vrijgeven van het vertrouwelijke gedeelte van het KPMG-rapport, in maart 2000, negen jaar liet verstrijken alvorens de gemeente in rechte te betrekken, leidt de rechtbank af dat het wachten op inzage in dat gedeelte voor P1 geen (doorslaggevende) reden is geweest om de gemeente tussen juli 1994 en maart 2000 niet in een procedure als de onderhavige te betrekken. Ten aanzien van de door P1 gegeven verklaring voor het tijdsverloop tussen maart 2000 en april 2009, te weten dat zij nog nader onderzoek heeft verricht, geldt dat, nog daargelaten dat P1 niet nader heeft omschreven welk onderzoek zij in die periode heeft verricht, gesteld noch gebleken is dat uit dit onderzoek feiten of omstandigheden aan het licht zijn gekomen die ook maar van enig belang zijn voor de onderhavige procedure. Ten slotte acht de rechtbank ook het feit dat de gemeente in 1995 en 1999 vermeldt dat zij nog een civiele procedure van de kant van P1 verwacht, niet doorslaggevend nu immers nadien nog tien jaren zijn verstreken zonder dat P1 actie ondernam.
4.5. Bovendien geldt tevens dat sprake is van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan de positie van de gemeente onredelijk wordt benadeeld of verzwaard als P1 haar gepretendeerde aanspraken alsnog geldend zou kunnen maken. In dit kader stelt de gemeente dat ongedaanmaking van de bestaande overeenkomsten en een daarmee verband houdend gebod tot teruglevering van de parkeergarages gepaard zal gaan met schadeclaims van een ongekende omvang van de bestaande contractspartijen jegens de gemeente, waarvan de budgettaire consequenties niet te overzien zijn. Sinds 1994 hebben MBO en BKS namelijk meer dan één miljoen euro geïnvesteerd in de garages en zijn door hen contracten met derden aangegaan. Als voorbeeld dienen de investeringen ten behoeve van de ondergrondse parkeergarage bij de Grote Markt. MBO heeft alle aan haar verkochte garages in de loop der jaren tweemaal aan een volledige renovatie onderworpen. Bovendien zullen MBO en BKS, indien de verkoop van de garages aan deze partijen teruggedraaid zou moeten worden, in grote problemen komen. Zij zouden dan immers hun onderpand verliezen voor de financiering van hun bedrijfsvoering, waardoor faillissement niet uit te sluiten valt. MBO en BKS zouden aanzienlijk minder investeringen in de parkeergarages hebben gedaan als P1 haar vorderingen in een eerder stadium zou hebben ingesteld. De schade voor de gemeente en voor derde partijen van het teniet moeten doen van alle verplichtingen is in geval van toewijzing van de vorderingen van P1 door het tijdsverloop van veertien jaren aldus vele malen omvangrijker dan als P1 direct actie zou hebben ondernomen. De gemeente heeft aldus, anders dan P1 stelt, voldoende concreet gemaakt waarin haar (financiële) benadeling bestaat. P1 stelt nog dat de vrees voor hoge schadeclaims evenzeer zou hebben bestaan als P1 haar vorderingen in een eerder stadium had ingesteld, waarbij de contractuele wederpartijen van de gemeente hoe dan ook het positieve contractsbelang van de reeds gesloten overeenkomst zouden hebben geclaimd. Volgens haar is aannemelijk dat de schade voor de gemeente door het stilzitten van P1 alleen maar is beperkt, nu dientengevolge een groter deel van de exploitatie al is verwezenlijkt en het resterende positieve contractsbelang aldus is verminderd. Dit argument overtuigt de rechtbank niet. Als een gedeeltelijk gerealiseerde exploitatie door BKS en MBO al ten gunste van de gemeente zou komen, valt een dergelijk voordeel weg tegen de aanspraak die P1 zal willen maken op haar eigen positief contractsbelang over de periode waarin BKS en MBO de garages geëxploiteerd hebben. De in de afgelopen jaren door BKS en MBO gedane investeringen maken dan ook wel degelijk verschil.
4.6. Op grond van het voorgaande, in samenhang bezien, komt de rechtbank tot het oordeel dat sprake is van bijzondere omstandigheden inhoudende dat P1 zich op een wijze gedragen heeft die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van haar aanspraken in deze procedure. Gelet hierop zullen de vorderingen van P1 worden afgewezen en behoeven de overige stellingen van partijen geen bespreking meer.
4.7. P1 zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de gemeente en BKS, waaronder begrepen de kosten van de incidenten, worden veroordeeld.
De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 2.522 (vast recht € 262,00, salaris advocaat € 2.260 (5 punten × tarief II van € 452 per punt)).
De kosten aan de zijde van BKS zullen slechts worden begroot op € 714 (€ 262 aan vast recht en € 452 aan salaris advocaat (één punt volgens tarief II vanwege de conclusies in de incidenten)), aangezien zij in de hoofdzaak steeds slechts de stellingen van de gemeente heeft onderschreven en geen eigen stellingen naar voren heeft gebracht.
4.8.De rechtbank zal bepalen, conform de onweersproken vordering van de gemeente op dit punt, dat P1 deze kosten binnen veertien dagen na de datum van dit vonnis moet voldoen, bij gebreke waarvan P1 van rechtswege in verzuim is.
5.De beslissing
De rechtbank
5.1.wijst de vorderingen af;
5.2.veroordeelt P1 tot betaling aan de gemeente van de proceskosten, tot op heden begroot op € 2.522, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang van veertien dagen na dit vonnis;
5.3.veroordeelt P1 tot betaling aan BKS van de proceskosten, tot op heden begroot op € 714;
5.4.verklaart dit vonnis wat de kostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.D. Bellaart, mr. D. Glass en mr. J.W. Bockwinkel en in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011