Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 405168 / KG ZA 11-1222
Vonnis in kort geding van 1 december 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Gartner Nederland B.V.,
gevestigd te Diemen,
eiseres,
advocaat mr. M.J. Mutsaers te Zwolle,
tegen:
de Staat der Nederlanden,
(Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Gartner' en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 november 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Staat heeft een Europese openbare aanbesteding aangekondigd ten behoeve van de opdracht "Strategisch ICT Advies" onder de projectnaam IASA2011 (hierna: de Aanbesteding).
1.2. In het Beschrijvend Document IASA2011: standaard informatie- en adviesrapporten versie 1.0 en gedateerd op 1 juli 2011 (hierna: het Beschrijvend Document) is naast een gespecificeerde beschrijving van de opdracht ook de aanbestedingsprocedure beschreven, die marktpartijen moeten volgen als zij zich voor de Aanbesteding willen inschrijven.
1.3. In Bijlage D "De Financiële aanbieding" behorend bij het Beschrijvend Document is op pagina 4 het volgende opgenomen:
"
Financiële aanbieding
"
1.4. In Bijlage D "De Financiële aanbieding" behorend bij het Beschrijvend Document is op pagina 5 (Appendix II) het volgende opgenomen:
"
Financiële aanbieding, pagina 5
"
1.5. In de Nota van Inlichtingen II van 16 augustus 2011 is het volgende - voor zover hier van belang - opgenomen op pagina 9:
"(...)
Nota van inlichtingen II
(...)"
1.6. Bij de derde Nota van Inlichtingen gedateerd op 29 augustus 2011 is Appendix II op voor deze procedure niet relevante (beperkte) punten aangepast.
1.7. Bij brief van 4 oktober 2011 heeft de Staat het volgende - voor zover hier van belang - aan Gartner meegedeeld:
"(...)
Met betrekking tot uw Inschrijving deel ik u mee dat uw Inschrijving op basis van de door u gedane inschrijving niet de economisch meest voordelige inschrijving is. (...) Zoals u zult begrijpen kan de Aanbestedende dienst gevoelige informatie die de rechtmatige commerciële belangen van de winnende Inschrijver kan schaden niet met u delen. Daarom zijn de scores op het criterium Prijs niet in de tabel opgenomen. (...)
Prijs
3. Uit de beoordeling op het criterium Prijs blijkt dat uw Inschrijving substantieel duurder is dan de winnende Inschrijving.
4. Ondanks dat uw score op het criterium Kwaliteit hoger is dan de winnende Inschrijving komt u ruimschoots tekort in uw score op Prijs om dit te compenseren. (...)"
2. Het geschil
2.1. Gartner vordert - zakelijk weergegeven - de Staat te gebieden:
primair
1. om de voorlopige gunning van de overeenkomst uit hoofde van de Aanbesteding aan Forrester Research B.V. (hierna: Forrester) binnen een redelijke termijn in te trekken en de Staat te gebieden om, voor zover hij nog steeds tot gunning van deze Aanbesteding wenst over te gaan, deze aan Gartner te gunnen;
subsidiair
2. om de voorlopige gunning van de overeenkomst uit hoofde van de Aanbesteding aan Forrester binnen een redelijke termijn in te trekken en dit aan Gartner te bevestigen;
3. na intrekking van de voorlopige gunningsbeslissing, zoals bedoeld onder sub 2, en voor zover de Staat onder de lopende aanbestedingprocedure nog steeds tot gunning van de overeenkomst wenst over te gaan, binnen een redelijke termijn tot herbeoordeling van de inschrijving van Gartner over te gaan daar waar het de door Gartner opgegeven tarieven betreft en waarbij de opgegeven tarieven worden omgerekend naar maandelijkse tarieven door deze door twaalf te delen, op basis daarvan een nieuwe gunningsbeslissing te nemen en deze schriftelijk aan de inschrijvers te communiceren;
meer subsidiair vordert Gartner dat een passende maatregel wordt genomen.
2.2. Daartoe stelt Gartner het volgende. Voor de in deze aanbestedingsprocedure aan te bieden prijzen heeft Gartner de daarvoor bedoelde Tarieflijst ingevuld. Op die Tarieflijst is te zien dat de inschrijvers drie tarieven moesten opgeven. Daarbij staat vermeld: "Maandelijkse Tarieven". Dat op deze plek de maandelijkse tarieven moeten worden ingevuld, staat alleen hier genoemd en in de Tariefwegingslijst. Verder staat dit nergens in de aanbestedingsstukken vermeld. Gartner heeft per abuis op de plaats waar de tarieven moesten worden ingevuld niet de maandelijkse tarieven maar de jaarlijkse tarieven vermeld. Deze vergissing is ontstaan omdat Gartner, door het model dat zij hanteert, gewend is om jaarlijkse tarieven in rekening te brengen. De Staat weet dit, althans had dit kunnen weten, omdat Gartner op basis van met de Staat reeds bestaande contracten altijd jaarlijkse tarieven in rekening brengt. De door Gartner intern gewisselde en in deze procedure overgelegde e-mailcorrespondentie onderschrijft dit en toont aan welke inschrijfstrategie Gartner wilde volgen. Er is een onbedoelde en geringe fout gemaakt door Gartner, zodat de Staat haar daarom in de gelegenheid moet stellen om deze omissie te herstellen.
Subsidiair geldt dat de Staat had kunnen en moeten weten dat Gartner een fout heeft gemaakt bij de inschrijving. In de afwijzingsbrief van de Staat is aangegeven dat Gartner "substantieel duurder" is dan Forrester en dat Gartner "ruimschoots tekort" schiet in de score op het prijsonderdeel. Het is de Staat dus opgevallen dat een aanzienlijk prijsverschil bestaat tussen Forrester en Gartner. De Staat had daarom als zorgvuldig werkende aanbesteder aan Gartner vragen moeten stellen ter verduidelijking van haar inschrijving. Gartner zou de omissie dan direct hebben geconstateerd en aan de Staat hebben kunnen bevestigen, dat de tarieven door twaalf gedeeld moesten worden en die tarieven gestand zouden worden gedaan. De eerlijke concurrentie komt door het herstel van de kennelijke geringe vergissing niet in het geding. Alle voor de beoordeling van het gunningscriterium "Prijs" benodigde informatie was immers aanwezig. De inschrijving van Gartner behoeft aldus niet inhoudelijk te worden gewijzigd of aangevuld om de beoordeling te kunnen uitvoeren. De aanbestedingsrechtelijke beginselen worden niet geschonden als Gartner in de gelegenheid wordt gesteld om de omissie te herstellen. Het is ten slotte in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid dat Gartner een opdracht mis zou lopen enkel vanwege deze geringe en onbedoelde fout die eenvoudig kan worden hersteld.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van deze procedure betreft de vraag of Gartner door de Staat in de gelegenheid moet worden gesteld om de in haar inschrijving opgegeven tarieven aan te passen, omdat sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek.
3.2. De voorzieningenrechter overweegt dat een inschrijver onder omstandigheden in de gelegenheid moet worden gesteld om (kleine) gebreken te herstellen in zijn inschrijving, maar in beginsel slechts als het gaat om een gebrek dat is te wijten aan omstandigheden die in de risicosfeer van de aanbestedende dienst liggen. Bij het bieden van een herstelmogelijkheid moet de aanbestedende dienst ook oog houden voor de belangen van de overige inschrijvers, omdat niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel mag worden gehandeld. Als door het herstel de inschrijving inhoudelijk wordt gewijzigd, zou immers in strijd met dit beginsel worden gehandeld.
3.3. De Staat heeft uitdrukkelijk betwist dat sprake is van een eenvoudig te herstellen gebrek. Daartoe heeft de Staat aangevoerd dat als Gartner in de gelegenheid wordt gesteld om de door haar opgegeven tarieven door twaalf te delen, zij in feite de mogelijkheid krijgt om nieuwe tarieven aan te bieden waardoor de inhoud van haar aanbieding wijzigt. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel, aldus de Staat. Daartegen heeft Gartner nog ingebracht dat het aanpassen van het tarief niet tot een inhoudelijke wijziging leidt, omdat het tarief op jaarbasis is opgegeven, zodat dat alle gegevens bekend zijn en deze enkel door twaalf moeten worden gedeeld.
3.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de primaire stellingen van Gartner niet opgaan. Door herstel van de door Gartner opgegeven tarieven wijzigt haar inschrijving inhoudelijk. Gartner wenst immers slechts een twaalfde deel van het door haar bij de inschrijving aangeboden tarief aan te bieden aan de Staat. Uit de door Gartner bij haar inschrijving verstrekte gegevens is niet reeds kenbaar of af te leiden dat de opgegeven bedragen door twaalf moeten worden gedeeld om de door Gartner gewenste maandbedragen te verkrijgen. Op de onder 1.3 en 1.4 weergegeven tabellen staat naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende duidelijk en ondubbelzinnig dat het bedrag per maand moet worden ingevuld. Dat deze tabellen duidelijk en ondubbelzinnig zijn, wordt door Gartner ook niet betwist. Dat in de aanbestedingsstukken verder niet over maandbedragen wordt gesproken, maakt deze tabellen niet minder duidelijk. Dat de indexering van de tarieven op jaarbasis moet plaatsvinden, maakt het voorgaande evenmin anders. Een indexering vindt immers door de bank genomen jaarlijks plaats terwijl bij de op te geven tarieven duidelijk "Maandelijkse tarieven" staat vermeld. De stelling van Gartner dat zij gewend is om bedragen per jaar op te geven en om zodanige tarieven ook in eerdere aanbestedingen is verzocht regardeert de Staat niet. De Staat heeft in deze aanbestedingsprocedure - ook nadat hierover vragen waren gesteld - bovendien vastgehouden aan een maandelijkse facturering (zie onder 1.5), hetgeen in lijn is met het opvragen van maandelijkse tarieven. Dat Gartner abusievelijk het bedrag per jaar in plaats van het door de Staat verzochte bedrag per maand heeft ingevuld komt voor haar rekening en risico. De door Gartner overgelegde interne correspondentie onderbouwt weliswaar dat onbedoeld het bedrag per jaar is opgegeven, maar de bedoelde maandelijkse tarieven waren niet bekend bij of herkenbaar voor de Staat. Evenmin waren deze gegevens voor de Staat af te leiden uit de inschrijving van Gartner. Als Gartner in de gelegenheid zou worden gesteld om de tariefstelling aan te passen, dan zou dit neer komen op een inhoudelijk nieuwe aanbieding. Het gelijkheidsbeginsel zou in dat geval op een ontoelaatbare wijze worden geschonden. Daarin verschilt het onderhavige geval van de door Gartner aangehaalde zaak tussen Pallas Athena Holdings B.V. tegen de Staat (LJN: BD3216). In laatst genoemde zaak kon de prijs worden gecorrigeerd omdat daardoor de opgegeven prijsonderdelen niet anders werden, zodat van een inhoudelijke wijziging van de aanbieding geen sprake was. De gelijke kansen van de inschrijvers waren in die zaak daarom - in tegenstelling tot de onderhavige zaak - niet in het geding.
3.5. De Staat heeft de subsidiaire stellingen van Gartner eveneens uitdrukkelijk betwist. Daartoe heeft de Staat aangevoerd, dat nergens uit de inschrijving van Gartner blijkt dat zij jaarlijkse tarieven in plaats van maandelijkse tarieven heeft aangeboden. Daarnaast wijken die tarieven volgens de Staat niet significant af van de tarieven die Gartner als zittende dienstverlener bij de Staat in rekening brengt. In de omstandigheid dat in de onderhavige aanbesteding voor de Staat gunstiger voorwaarden waren bedongen lag in de optiek van de Staat de verklaring voor de hogere tarieven van Gartner. Welke tarieven overigens ook niet drie tot vier keer hoger dan die van Forrester waren. In verband met de bedrijfsvertrouwelijkheid van de door partijen verstrekte gegevens kan de Staat hier geen prijzen noemen, maar er was voor de Staat in ieder geval geen aanleiding om vragen te stellen aan Gartner. Ten slotte geldt dat zelfs als de Staat vragen had moeten stellen over de tarieven, dat er niet toe had kunnen leiden dat Gartner de tarieven had mogen herstellen. De conclusie zou dan volgens de Staat hetzelfde zijn geweest
3.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat Gartner evenmin kan worden gevolgd in haar subsidiaire stelling, dat de Staat had moeten onderkennen dat Gartner een fout heeft gemaakt en om die reden aan Gartner vragen had moeten stellen. Ten onrechte meent Gartner in dit verband ook dat de Staat haar inzicht moet geven in de inschrijvingen, zodat zij aan kan tonen dat de Staat in had moeten zien dat de inschrijving van Gartner niet juist was. De door de inschrijvers aan de Staat verstrekte tarieven zijn immers vertrouwelijk. Gartner heeft de vertrouwelijkheid van deze informatie zelf ook ter zitting bevestigd door aan te geven dat zij niet wenst dat Forrester bekend raakt met de door Gartner geboden tarieven. Daargelaten dat Gartner geen vordering tot inzage van deze gegevens heeft ingesteld, zijn er door haar geen feiten en omstandigheden gesteld, waardoor aannemelijk is geworden dat de Staat, niettegenstaande de hiervoor bedoelde bedrijfsvertrouwelijkheid van de opgegeven tarieven, gehouden was inzicht te geven in deze gegevens. Vervolgens wordt overwogen dat het voor een aanbestedende dienst weliswaar mogelijk is om verduidelijking van de inschrijving te vragen, maar daartoe is een aanbestedende dienst in beginsel niet verplicht. De Staat heeft gemotiveerd betwist, dat de door Gartner geboden tarieven bij hem vragen opriepen over de juistheid daarvan. Gelet op de uitgebreide toelichting van de Staat op dit punt, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat voor de Staat geen aanleiding bestond om een nadere toelichting of verduidelijking aan Gartner te vragen over de door haar opgegeven tarieven. In het licht van eerder door Gartner aan de Staat gedane aanbiedingen en de in deze Aanbesteding ten behoeve van de Staat bedongen gunstiger voorwaarden, is voorshands voldoende aannemelijk dat de door Gartner geboden tarieven niet uit de toon vielen. Ten slotte heeft de Staat terecht opgemerkt, dat zelfs als hij vragen had gesteld en Gartner naar aanleiding daarvan de fout had bemerkt, zij deze - wegens strijd met het gelijkheidsbeginsel - niet meer had kunnen herstellen.
3.7. De vorderingen van Gartner zullen gelet op het vorenstaande worden afgewezen.
3.8. Gartner zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede in de daarover gevorderde wettelijke rente.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Gartner in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van de Staat begroot op € 1.376,--, waarvan
€ 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 1 december 2011.
evdt