Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 397249 / KG ZA 11-753
Vonnis in kort geding van 25 augustus 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Telio Nederland B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.J.J.M. Essers te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Veiligheid en Justitie, Dienst Justitiële Inrichtingen),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. H.M. Fahner te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Telio' en 'DJI'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 augustus 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 8 december 2010 heeft DJI de aankondiging verzonden voor de niet-openbare aanbesteding 'Kaarttelefonie Justitiabelen'. De opdracht betreft het vervangen van kaarttelefonie Justitiabelen voor het voeren van telefoongesprekken door Justitiabelen op daartoe aangewezen plaatsen binnen de verschillende DJI-inrichtingen. Daartoe dient voorzien te worden in de levering van een kaarttelefoniesysteem, de levering van een telefoniedienst en het beschikbaar stellen van een Webserviceportaal. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'.
1.2. Doel van de aanbesteding is het sluiten van een raamovereenkomst met één inschrijver voor de duur van drie jaar met de optie tot verlenging met tweemaal één jaar. De met de opdracht gemoeide omzet wordt geschat op € 3.000.000,- per jaar. Het contractvolume is gebaseerd op het berekend aantal toestellen, het gegarandeerd aantal toestellen en de toesteljaaromzet, waarbij de kosten (grotendeels) moeten worden opgebracht uit de door de justitiabelen aan te schaffen telefoonkaarten. Hierbij is voorzien dat de inschrijver een boete kan bedingen ingeval de omzet achterblijft bij de verwachting en/of een telefoontoestel minder dan 24 maanden operationeel is.
1.3. De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in de 'Uitnodiging tot Inschrijving niet-openbare procedure' (hierna: de 'Uitnodiging tot Inschrijving') van 11 april 2011. Daarnaast zijn twee Nota's van Inlichtingen verstrekt waarin antwoord wordt gegeven op vragen van de inschrijvers.
1.4. Drie partijen, te weten Telio, Iolan en Getronics, hebben ingeschreven op de Uitnodiging tot Inschrijving.
1.5. Hoofdstuk 5 en 6 van de Uitnodiging tot Inschrijving bepalen met betrekking tot de inschrijving en de beoordeling, voor zover relevant, het volgende:
"5.6 Instemming
(...)
Een Inschrijving dient volgens de voorschriften van deze aanbesteding te zijn ingediend en daaraan mogen geen voorbehouden en/of voorwaarden zijn verbonden.
(...)
6.2 Controleren volledigheid en geldigheid Inschrijvingen
Inschrijvingen moeten voldoen aan de voorwaarden die daaraan in hoofdstuk 4 "De procedure"en aan de instructies zoals die in Hoofdstuk 5 "Instructies Inschrijving" zijn gesteld. Inschrijvingen die niet hieraan voldoen, worden terzijde gelegd.
6.3 Beoordelen Inschrijvingen
Allereerst wordt getoetst of voldaan is aan de Eisen (bijlage H).
Vervolgens worden de Inschrijvingen die volledig zijn en zich conformeren aan de gestelde Eisen verder beoordeeld aan de hand van de reactie van de Inschrijver op de gestelde wensen, de andere ingevulde tabbladen en de opgegeven prijzen. Op de in de bijlage H vermelde wijze wordt een totaalscore bepaald."
1.6. Hoofdstuk 7 van de Uitnodiging tot Inschrijving vermeldt met betrekking tot het Programma van Eisen en Wensen, voor zover relevant, het volgende:
"De conformiteitenlijst bevat Eisen in de vorm van vraagstellingen en stellingnames. Van Inschrijver wordt verwacht dat hij deze met "ja" beantwoordt.
Eisen zijn aan te merken als "knock-out"-eisen, wat inhoudt dat indien er met "nee"geantwoord wordt, geen antwoord is gegeven en/of met ja plus voorwaarden geantwoord wordt, dit leidt tot het terzijde leggen van de Inschrijving. De betreffende Inschrijver komt dan niet meer voor Gunning in aanmerking."
1.7. De aan de opdracht gestelde eisen en wensen zijn onderverdeeld in commerciële en technische eisen en wensen, beheerseisen en -wensen en projecteisen en -wensen. Deze eisen en wensen zijn opgenomen in bijlage H, een Excel-spreadsheet met 13 tabbladen inclusief prijzenblad. Inschrijvers dienden voor hun inschrijving gebruik te maken van deze spreadsheet. Onderdeel van deze spreadsheet is tabblad 6 'Specificatie overig' waarin inschrijvers de boete voor wens COM-W9 ('zo laag mogelijke boete voor het opzeggen van het toestel') dienden in te vullen. Tabblad 7 geeft een overzicht van de door inschrijvers geoffreerde boetes voor wens COM-W2 ('zo laag mogelijke boete bij daling met 25% van de normomzet'), wens COM-W3 (zo laag mogelijke boete bij daling met 50% van de normomzet').
1.8. De commerciële eisen COM-E1 en COM-E2 luiden als volgt:
Telio heeft in haar inschrijving deze eisen geaccordeerd door deze met "ja" te beantwoorden.
1.9. Bij brief van 7 juni 2011 heeft DJI aan Telio kenbaar gemaakt dat haar inschrijving ongeldig is aangezien zij in het tabblad "Specificatie overig" bij [3 Boete opzeggen toestel] in cel B37 de waarde -0,11 heeft ingevoerd en dat zij daarmee niet heeft voldaan aan de eisen COM-E1 en COM-E2.
1.10. In diezelfde brief heeft DJI aan Telio meegedeeld dat geen van de inschrijvers een geldige inschrijving heeft gedaan en hij voornemens is een onderhandelingsprocedure als bedoeld in artikel 30 lid 1 onder Pro a Bao te volgen.
1.11. Bij e-mailbericht van 21 juni 2011 heeft DJI nadere voorwaarden gesteld aan de onderhandelingsprocedure. Eén van deze voorwaarden was dat alle inschrijvers met de te volgen procedure dienden in te stemmen.
1.12. Op 23 juni 2011 heeft Telio zich akkoord verklaard met de voortzetting van de aanbesteding op basis van de door DJI voorgestelde onderhandelingsprocedure. Op diezelfde dag heeft Iolan aan DJI meegedeeld dat zij een kort geding aanhangig zou maken. Hierop heeft DJI aan alle inschrijvers meegedeeld dat de uitnodiging tot deelname aan de onderhandelingsprocedure kwam te vervallen.
1.13. Vervolgens hebben Iolan en Getronics ieder een kort geding aanhangig gemaakt waarin zij (onder meer) vorderen dat het besluit hun respectieve inschrijvingen als ongeldig terzijde te leggen ongedaan wordt gemaakt. Deze kortgedingprocedures zijn op dezelfde dag behandeld als de onderhavige. In de drie zaken wordt gelijktijdig vonnis gewezen.
2. Het geschil
2.1. Telio vordert, na wijziging van eis, zakelijk weergegeven:
I. DJI te gebieden het besluit om de inschrijving van Telio als ongeldig terzijde te leggen ongedaan te maken;
II. primair: DJI te gebieden de opdracht alsnog aan Telio te gunnen, voor zover DJI de opdracht nog wenst te gunnen;
subsidiair: DJI te gebieden Telio te laten bevestigen dat Cel B37 van tabblad 6 van de spreadsheet van haar inschrijving een nulwaarde bevat en om vervolgens de opdracht aan Telio te gunnen, voor zover DJI de opdracht nog wenst te gunnen;
meer subsidiair: DJI te gebieden de inschrijving van Telio alsnog te beoordelen, waarbij hij, al dan niet na voorbedoelde bevestiging door Telio, uitgaat van een nulwaarde voor Cel B37 van de spreadsheet van haar inschrijving;
nog meer subsidiair: DJI te gebieden om overeenkomstig zijn voornemen van 23 juni 2011 een onderhandelingsprocedure te starten;
III. in goede justitie een andere passende voorziening te treffen;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van DJI in de proceskosten.
2.2. Daartoe voert Telio het volgende aan.
In de inschrijving van Telio is op onverklaarbare wijze een onjuistheid geslopen. De datavalidatie had moeten voorkomen dat een negatieve waarde zou worden ingevuld en had de invuller een waarschuwing moeten geven, hetgeen niet is gebeurd. Deze kennelijke fout is veroorzaakt door een niet aan Telio toe te rekenen omstandigheid.
Aangezien Telio in haar inschrijving bij de andere twee boetes een nulwaarde heeft ingevuld, had het voor DJI duidelijk moeten zijn dat Telio ook in cel B37 een nulwaarde bedoelde in te vullen. Onder deze omstandigheden had DJI niet direct tot terzijdelegging van de inschrijving van Telio mogen overgaan, maar had hij moeten uitgaan van een nulwaarde in B37, dan wel had hij Telio de mogelijkheid tot herstel moeten bieden. Dit geldt temeer nu de negatieve waarde van 0,11 verwaarloosbaar is in relatie tot de totale opdracht.
Indien geoordeeld wordt dat haar inschrijving terecht ongeldig is verklaard, dan heeft Telio er belang bij dat DJI wordt veroordeeld overeenkomstig zijn voornemen van 23 juni 2011 een onderhandelingsprocedure te starten.
2.3. DJI voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van het geschil is de vraag of de inschrijving van Telio terecht ongeldig is verklaard vanwege de negatieve waarde in cel B37 van het tabblad 'Specificatie overig' in haar inschrijving. Vaststaat dat het invullen van een negatieve waarde niet was toegestaan en dat daaraan de sanctie van ongeldigheid was verbonden. Telio heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat haar inschrijving desalniettemin zou moeten beoordeeld waarbij DJI bij cel B37 moet uitgaan van een nulwaarde, dan wel dat DJI haar in de gelegenheid moet stellen haar inschrijving te herstellen.
Daarnaast heeft Telio aangevoerd dat, indien mocht blijken dat alle inschrijvingen ongeldig waren, DJI veroordeeld moet worden de aangekondigde onderhandelingsprocedure te starten.
Geldigheid inschrijving Telio
3.2. Bij de beoordeling van de geldigheid van de inschrijving van Telio moet als uitgangspunt worden genomen dat deze in beginsel ongeldig was, aangezien deze in strijd met eis COM-E2 een negatieve waarde bevatte. Anders dan Telio kennelijk meent, kan uit het overige deel van de inschrijving van Telio niet worden afgeleid dat zij had bedoeld een nulwaarde in te vullen. Uit de omstandigheid dat Telio bij de twee andere gevraagde boetebedragen een nulwaarde heeft ingevuld, volgt immers niet noodzakelijkerwijs dat zij dat ook bij de derde mogelijkheid had willen doen. -0,11 is ook geen kennelijke verschrijving van 0. Even zo goed zou daarin +0,11 gelezen kunnen worden. DJI kon dan ook niet uitgaan van een nulwaarde. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft DJI de inschrijving van Telio daarom terecht ongeldig verklaard. Dit betekent dat de vorderingen onder I en de primaire vordering onder II moeten worden afgewezen. Vervolgens moet beoordeeld worden of DJI Telio in de gelegenheid moet stellen haar inschrijving te herstellen.
Herstel onjuistheid
3.3. Vooropstaat dat ingevolge vaste rechtspraak (kleine) gebreken in een inschrijving kunnen worden hersteld indien dat de kansen van de andere inschrijvers niet beïnvloedt. Door het bieden van een herstelmogelijkheid aan één van de inschrijvers handelt een aanbestedende dienst immers al snel in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Herstel kan worden toegestaan in gevallen waarin boven elke twijfel is verheven dat sprake is van een kennelijke verschrijving, maar waarin vervolgens ook objectief kan worden vastgesteld wat door de inschrijver wel was bedoeld. Bij de beantwoording van de vraag of de inschrijver vervolgens die gelegenheid tot herstel moet worden geboden, kan van belang zijn of de fout (mede) te wijten is aan omstandigheden die liggen in de risicosfeer van de aanbestedende dienst.
3.4. Zoals is overwogen onder 3.2, kan niet met voldoende zekerheid worden vastgesteld dat Telio in B37 van tabblad 6 een nulwaarde had willen invullen. De vraag blijft derhalve met welk getal zij zou hebben ingeschreven indien zij direct op de voorgeschreven wijze had geoffreerd. Onder die omstandigheden is de door Telio gewenste herstelmogelijkheid aan te merken als een inhoudelijke wijziging die de gelijke kansen van de inschrijvers aantast. Dat het belang van het boetebedrag in verhouding tot de waarde van de opdracht zeer klein is, maakt het bovenstaande niet anders. Dit betekent immers nog niet dat de geoffreerde boete niet het verschil kan maken tussen de verschillende inschrijvers. Dit geldt temeer nu DJI in dit verband onweersproken heeft aangevoerd dat de bij COM-W9 te vermelden boete voor 5% meeweegt bij de bepaling welke inschrijver de beste inschrijving heeft gedaan.
Slotsom van het voorgaande is dat de subsidiaire en meer subsidiaire vordering onder II eveneens moeten worden afgewezen.
3.5. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat hierbij in het midden kan blijven of de onjuistheid is veroorzaakt door het niet-functioneren van de datavalidatie. Anders dan in de procedures tussen CSU en Hoge School Rotterdam ( LJN: BL9458 en BO 6551), waarnaar Telio heeft verwezen, werd in die zaken als vaststaand aangenomen dat boven elke twijfel was verheven dat de inschrijver een nulwaarde had willen invullen.
onderhandelingsprocedure
3.6. De vordering DJI te gebieden overeenkomstig zijn voornemen van 23 juni 2011 een onderhandelingsprocedure te starten, moet worden afgewezen. Het is aan de aanbestedende dienst, in dit geval DJI, te bepalen of en op welke wijze de aanbesteding wordt vervolgd.
Slotsom en proceskosten
3.7. Slotsom van het voorgaande is dat de vorderingen van Telio moeten worden afgewezen. Telio zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zoals gevorderd te vermeerderen met de daarover verschuldigde wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Telio in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van DJI begroot op € 1.384,-, waarvan € 816,- aan salaris advocaat en € 568,- aan griffierecht;
-bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2011.
WJ