Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 403728 / KG ZA 11-1127
Vonnis in kort geding van 10 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ATOS IT SOLUTIONS AND SERVICES B.V.,
gevestigd te Zoetermeer,
eiseres,
advocaat mr. M.M. Fimerius te Rotterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(Ministerie van Financiën, de Belastingdienst),
gedaagde,
advocaat mr. M.C. Pinto te 's-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN CORPORATE MARKET B.V.,
als rechtsopvolgster van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
GETRONICS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
interveniënte,
advocaat mr. A.C. Lagemaat.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "Atos", "de Staat" en "Getronics".
1. Het incident tot voeging en (voorwaardelijke) tussenkomst
Getronics heeft verzocht zich te mogen voegen aan de zijde van de Staat, alsmede om voorwaardelijk te mogen tussenkomen in het geschil tussen Atos en de Staat (abusievelijk aangeduid als "subsidiaire" vordering). Ter zitting van 27 oktober 2011 hebben Atos en de Staat zich dienaangaande gerefereerd aan het oordeel van de voorzieningenrechter. Getronics is vervolgens toegelaten als gevoegde en (voorwaardelijke) tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat toewijzing van de incidentele vordering aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 oktober 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 31 mei 2011 is de Belastingdienst - een onderdeel van het Ministerie van Financiën - onder de naam Contact Center Infrastructuur 2011 ("CCI 2011") een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart betreffende het beheer en onderhoud van de bestaande infrastructuur van het Contact Center van de Belastingdienst - het zogenaamde "CIM-platform" - waarvan de software (grotendeels) afkomstig is van Genesys Telecommunications Laboratories B.V. te Hilversum (hierna "Genesys"), alsmede de verwerving van nieuwe functionaliteiten. Onder het CIM-platform vallen twee eindgebruikers, te weten (i) de Belastingtelefoon en (ii) CSD, zijnde de IT-helpdesk van de Belastingdienst. De aanbesteding betreft - onder andere - de uitvraag van een Quality Monitoring System ("QMS") en een Continue Klant Tevredenheids Onderzoek ("CKTO"). Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") van toepassing.
2.2. Het Beschrijvend Document - waarin "(w)" staat voor "wens" en "(e)" voor "eis - vermeldt, voor zover hier van belang:
"2.3.1. Onregelmatigheden
Dit Beschrijvend Document gunning is met zorg samengesteld. Mocht u desondanks menen dat de informatie en/of een bepaling in het Beschrijvend Document en/of andere aanbestedingsdocumenten (waaronder ten minste de Nota van Inlichtingen wordt verstaan) onjuist, onrechtmatig of op een andere wijze onregelmatig is, dan dient u binnen vijftien (15) dagen na ontvangst van het desbetreffende aanbestedingsdocument, doch uiterlijk vijf (5) dagen vóór de sluitingsdatum voor het indienen van de inschrijving, de Belastingdienst schriftelijk hierop te attenderen.
Als u niet tijdig op de voorgeschreven wijze de Belastingdienst aldus hebt geattendeerd, hebt u daarmee ieder recht jegens de Belastingdienst verwerkt voor zover verband houdende met de vermeende onjuistheid, onrechtmatigheid of onregelmatigheid.
(.....)
2.5.2. Procedure van beoordelen
(.....)
Indien bij de beoordeling van uw inschrijving vragen rijzen, dan kan B/CFD u verzoeken om een toelichting of een aanvulling op uw inschrijving. U wordt geacht bereid en in staat te zijn om dergelijke vragen binnen 48 uur (op werkdagen) te beantwoorden.
Indien een inschrijving niet voldoet aan één van de gestelde eisen, dan kan deze inschrijving niet betrokken worden in de verdere beoordeling en wordt ongeldig verklaard.
(.....).
3.2.3. Indeling van de inschrijving
De verschillende onderdelen van de inschrijving dienen gescheiden te zijn door tabbladen. De onderstaande tabbladindeling dient te worden gehanteerd.
Tabbladindeling
Indien één of meer bijlagen voor uw inschrijving niet van toepassing zijn, dient u het desbetreffende tabblad met nummer wel toe te voegen. Achter het desbetreffende tabblad dient u te vermelden dat desbetreffende bijlage voor uw inschrijving niet van toepassing is. Het aanpassen van de nummering van tabbladen is niet toegestaan.
(.....)
3.3.8. Technische bekwaamheid
(.....)
Vanuit het perspectief van technische afhankelijkheid zoals hierboven omschreven, is het noodzakelijk voor de Belastingdienst te borgen dat alle nieuw aangeboden functionaliteiten ook daadwerkelijk kunnen integreren op het CIM-platform van de Belastingdienst. Dit betekent dat voor produkten niet zijnde Genesys produkten, maar ontwikkeld - eventueel in samenwerking met Genesys - door een zogeheten "third party" ook certificerings eisen zullen worden gesteld. Aangezien deze eisen dermate verband houden en daarom nauw samenhangen met de kwaliteit van de uitvoering van de onderhavige opdracht, worden deze eisen als gunningseisen gekwalificeerd. Nadere toelichting en formulering van de gunningseisen zijn opgesteld in paragraaf 7.4.2 (Nieuwe Functionaliteiten) en eis 8.3.1.21 (QMS) en eis 8.3.1.22 (CKTO).
(.....)
7.4.2. Integratie productoplossing met CIM platform
De opdracht uit hoofde van de CCI 2011 aanbesteding en daaruit voortvloeiende dienstverlening is gebaseerd op de bestaande CCI infrastructuur van de Belastingdienst ten behoeve van BelastingTelefoon en CSD. Dit betekent dat alle aangeboden productoplossingen moeten kunnen integreren op het bestaande CIM platform van de Belastingdienst tegen uiteraard zo laag mogelijke investeringen. De Belastingdienst hanteert hiervoor de criteria "maakbaarheid, haalbaarheid en betaalbaarheid", welke zijn toegelicht in voorgaande paragraaf 7.3. ("Fase 2 Roadmap").
Dit betekent dat aan iedere nieuwe functionaliteit eisen worden gesteld ten aanzien van deze integratie. Hiervoor zijn de volgende drie mogelijkheden beschikbaar:
1) Aangeboden oplossing is afkomstig van Genesys zelf (in zulks geval geen aanvullende eisen)
2) Adapter: Aangeboden oplossing is in partnership tussen Genesys en Genesys partner ontwikkeld.
3) Connector: Aangeboden oplossing is alleen door Genesys partner ontwikkeld en heeft hiervoor een zogeheten "SDK" (software development kit) van Genesys voor gebruikt. Daarnaast beschikt de aangeboden oplossing over een zogeheten runtime licentie om te borgen dat eindgebruikers geactiveerd kunnen worden.
Voor de laatste twee genoemde mogelijkheden is er sprake van een zogeheten "third party product". Om te borgen dat een third party product (TP product) kan integreren met het bestaande CIM platform van de Belastingdienst, heeft de Belastingdienst aanvullende randvoorwaarden opgesteld. Deze zullen hieronder nader worden toegelicht.
Voor beide integratie mogelijkheden geldt dat Leverancier verplicht is om voor iedere aangeboden nieuwe functionaliteit een Bewijs van Certificering te verstrekken aan de Belastingdienst als onderdeel van het indienen van de offerte. In deze certificering dienen minimaal de volgende aspecten schriftelijk te worden vastgelegd:
• Bewijs van certificering
• Naam van aangeboden product
• Naam van Genesys partner inclusief vermelding van status van Genesys partnership
• Integratie optie die is toegepast: adapter of connector
• Ondertekening inclusief datum door bevoegde autoriteit namens Genesys
Een template ten behoeve de certificering is bijgevoegd in Bijlage 22 Template Bewijs van Certificering Third party produkt. Deze template behoeft niet gebruikt te worden, mits echter in het aangeboden certificerings document minimaal bovengenoemde aspecten schriftelijk zijn vastgelegd.
Indien het vereiste bewijs van certificering nog niet verstrekt kan worden - bijvoorbeeld, maar niet uitsluitend als gevolg van het feit dat product nog in ontwikkeling is - kan Leverancier in zulks geval een door Leverancier en Genesys gezamenlijk ondertekende verklaring indienen. Uit deze verklaring moet blijken dat het aangeboden product binnen een periode van zes maanden na sluitingsdatum van indienen offertes zal zijn gecertificeerd. Overigens dit laat onverlet dat Leverancier gehouden is om ook het bewijs van certificering zoals hierboven omschreven alsnog binnen de gestelde periode van zes maanden in te dienen bij de Belastingdienst.
Indien Leverancier gebruik maakt van de diensten van een toeleverancier ("third party"), dan moeten beide partijen tezamen met Genesys deze verklaring in te dienen.
In deze verklaring dienen minimaal de volgende aspecten schriftelijke te worden vastgelegd:
• Gezamenlijke verklaring Leverancier (en ook optioneel "third party") en Genesys
• Naam van aangeboden product
• Integratie optie die is toegepast: adapter of connector
• Bevestiging datum voor beschikbaarheid van "bewijs van certificering" voor Belastingdienst
• Ondertekening inclusief datum door bevoegde autoriteiten van alle betrokken partijen
(.....)
7.4.2.1. (e) Leverancier gaat akkoord met alle uitgangspunten en voorwaarden omtrent de vereiste
randvoorwaarden van integratie van de aangeboden productoplossing met het CIM platform van de
Belastingdienst zoals gesteld In deze paragraaf 7.4.2.
(.....)
8.3.1 Niet-functionele eisen - m.b.t. gebruik
(.....)
8.3.1.17. (w)M Het aangeboden produkt QMS beschikt reeds over een Bewijs van Certificering, en daarvoor is de template in Bijlage R1 Bewijs Genesys certificering QMS ingevuld, ondertekend en toegevoegd aan de inschrijving conform het gestelde in 3.2.3.
8.3.1.18 (w)M Het aangeboden produkt CKTO beschikt reeds over een Bewijs van certificering, en daarvoor is de template in Bijlage R2 Bewijs Genesys certificering CKTO ingevuld, ondertekend en toegevoegd aan de inschrijving conform het gestelde in 3.2.3.
(.....)
8.3.1.20 (e) Het aangeboden produkt CKTO voldoet aan de randvoorwaarden voor "Integrati produktoplossing met CIM platform" zoals gespecificeerd in paragraaf 7.4.2.
(.....)
8.3.1.22 (e). Leverancier zal de procedure voor certificering door Genesys van diens aangeboden produkt CKTO opstarten, indien diens produkt nog niet is gecertificeerd door Genesys. Leverancier dient binnen zes maanden na contractering uit hoofde van de CCI 2011 aanbesteding het Bewijs van Certificering conform template Bijlage 22 Template Bewijs van Certificering Third party produkt aan de Belastingdienst te overhandigen."
2.3. Op de aanbesteding hebben drie partijen ingeschreven, waaronder Atos - toen nog genaamd Siemens IT Solutions en Services B.V. - en Getronics.
2.4. Atos heeft besloten voor wat betreft de uitvraag van QMS en CKTO in te schrijven met producten van ASC Telecom AG (hierna "ASC"), zijnde een partner van Bumicom Telecommunicatie B.V. Met het oog daarop heeft Atos de bijlagen R1 en R2 van het Beschrijvend Document opgestuurd naar Genesys met het verzoek deze in te vullen en te ondertekenen. Voor wat betreft het door Atos aangeboden QMS-produkt heeft Genesys op 21 juli 2011 - op bijlage R1 - aangegeven dat het product is gecertificeerd door Genesys en als zodanig kan worden geïmplementeerd op het CIM-platform van de Belastingdienst door middel van een connector. Met betrekking tot het door Atos aangeboden CKTO-produkt heeft Genesys op 21 juli 2011 - op bijlage R2 - aangeven: "Certificering niet van toepassing, geen implementatie op of integratie met Genesys".
2.5. Bij haar inschrijving heeft Atos de in het Beschrijvend Document onder 8.3.1.17 geformuleerde wens met "ja" beantwoord, onder bijvoeging van de door Genesys op 21 juli 2011 ingevulde en ondertekende bijlage R1. De onder 8.3.1.18 geformuleerde wens heeft Atos met "nee" beantwoord. In het verlengde daarvan heeft Atos de onder 8.3.1.22 geformuleerde eis met "ja" beantwoord. Bij haar inschrijving heeft Atos gevoegd een ingevulde bijlage R2, waarin onder meer Genesys verklaart dat het door Atos te leveren CKTO-produkt door haar is gecertificeerd en als zodanig kan worden geïmplementeerd op het CIM-platform van de Belastingdienst.
2.6. Bij brief van 16 augustus 2011 heeft de Belastingdienst Atos bericht dat haar inschrijving als de economisch meest voordelige is aangemerkt en dat aan haar de opdracht wordt gegund, onder de mededeling dat die gunningsbeslissing nog geen aanvaarding van het aanbod van Atos behelst.
2.7. Bij brief van 29 augustus 2011 heeft de Belastingdienst het volgende bericht aan Atos:
"In referente van onze brief van 16 augustus 2011 (.....) waarbij u bent aangemerkt als "economisch meest voordelige inschrijving" berichten wij u dat de Alcalteltermijn per heden is verlengd tot en met dinsdag 06 september 2011 en derhalve nog niet over gaan tot definitieve gunning van de opdracht.
De reden daartoe is dat op 26 augustus 2011 aan onze organisatie door een afgewezen partij informatie verstrekt. Hoewel de informatie enigszins verlaat is ontvangen is deze informatie wèl van dien aard dat wij als aanbestedende dienst nader onderzoek hebben moeten instellen. (.....)
Op basis van deze uitkomsten zijn wij tot oordeel gekomen dat wij u in de gelegenheid stellen om nadere toelichting te verstrekken omtrent het formulier "Bijlage R2 Bewijs Genesys certificering CKTO". Het betreft de tegenstrijdige ontvangen verklaringen van uzelf en Alcaltel Lucent/Genesys in relatie tot voornoemde bijlagen.
Namelijk zijnde dat het formulier welke door Alcatel Lucent/Genesys (.....) afwijkt van het formulier welke we hebben ontvangen met uw offerte. Het door u ingediende formulier "Bijlage R2 Bewijs Genesys certificering CKTO" is niet bekend bij Alcatel Lucent/Genesys. En ook niet als zodanig afgegeven en dat impliceert dat u geen Genesys gecertificeerd product CKTO heeft aangeboden.
U zult begrijpen dat wij als Belastingdienst opheldering wensen over deze wezenlijk elementaire tegenstrijdigheid, hetgeen eventuele consequenties kan hebben voor de al dan niet definitieve gunning dan wel het nemen van een ander soort besluit.
Wij hebben alle documentatie bijgevoegd, welke is ontvangen van uzelf alsmede van Alcatel Lucent/Genesys. Voor de volledigheid hebben wij Alcatel Lucent/Genesys reeds gevraagd of de firma Bumicom een dergelijke certificaat heeft aangevraagd. Op deze vraag is door Alcatel/Genesys ontkennend geantwoord.
Wij verzoeken u dan ook vriendelijk, maar doch dringend, om ons uiterlijk woensdag 31 augustus 2011 schriftelijk uitleg te geven over voorgelegde kwestie. Tevens verwachten wij u op ons kantoor te Apeldoorn op donderdag 01 september 2011 om 10.00 uur voor nadere bespreking van deze kwestie."
2.8. Uitkomst van de verificatievergadering van 1 september 2011 was dat Atos uiterlijk op 2 september 2011 te 15.00 uur aan de Belastingdienst diende te verstrekken (i) een opgave van de delen van de offerte (in bijlage S/tabblad 18)waarin de Belastingdienst de relevante informatie kan terugvinden met betrekking tot het aangeboden CKTO-produkt, (ii) een verklaring waaruit blijkt dat het aangeboden CKTO-produkt is gecertificeerd door Genesys, dan wel dat zulks binnen zes maanden na de offertedatum zal plaatsvinden en (iii) een schriftelijke bevestiging van Genesys dat de bij de inschrijving gevoegde bijlage R1 rechtsgeldig is verstrekt.
2.9. Naar aanleiding van het voorgaande heeft Atos contact opgenomen met Genesys. In reactie daarop heeft Genesys - bij e-mailbericht van 2 september 2011 van 15.02 uur - het volgende medegedeeld aan Atos:
"Na intensief overleg zijn wij tot de conclusie gekomen dat ons standpunt zoals verwoord op het document R2 ten tijde van de Europese Aanbesteding van de Belastingdienst correct weergegeven is. Voor de volledigheid hierbij nogmaals ons standpunt, zoals dat ook aan andere aanbiedende partijen gecommuniceerd is:
Het product ASC INSPIRATIONpro/EVOip wat ingezet kan worden voor het afnemen van klanttevredenheidsonderzoeken is een onderdeel van de Quality Monitoring oplossing van ASC. Dit product wordt, voor wat betreft het customer servey gedeelte, niet zelfstandig geïntegreerd met, of geïmplementeerd op de Genesys omgeving en zodoende is certificering dan ook niet van toepassing."
2.10. Vervolgens heeft Atos - bij e-mailbericht van 2 september 2011 van 15.49 uur - voormeld e-mailbericht van Genesys, alsmede de door Genesys op 21 juli 2011 ingevulde en ondertekende bijlage R1 toegezonden aan de Belastingdienst, met dien verstande dat - anders dan bij inschrijving - ASC de bijlage R1 ook (en wel op 2 september 2011) heeft ingevuld en ondertekend.
2.11. Bij brief van 5 september 2011 heeft de Belastingdienst - onder meer - het volgende bericht aan Atos:
Teneinde zekerheid te verkrijgen dat uw product zal voldoen aan de eisen uit het Beschrijvend document heeft de Belastingdienst u gedurende een korte termijn in gelegenheid gesteld deze verklaring alsnog te overleggen U diende de desbetreffende verklaring uiterlijk 2 september om 15.00 uur per e-mail te verschaffen. Dit is besproken ter vergadering 1 september 2011 en bevestigd per e-mail van diezelfde dag.
De Belastingdienst had op het gestelde tijdstip niets ontvangen. Dit is u (om 16.00 uur) ook per email bevestigd.
Na 15.00 uur (15.49 uur en 15.52 uur) heeft de Belastingdienst van u een "Verklaring certificering CKTO" ontvangen. Deze verklaring is alleen ondertekend door Atos IT Solutions BV (voorheen: Siemens IT Solutions and Services BV) en niet door Genesys. Nog daargelaten of deze informatie nog door de Belastingdienst in aanmerking kan worden genomen, is daarmee niet het gevraagde bewijs geleverd.
Ook met de overige (te laat) toegezonden (om 15.45 uur) productinformatie (een toevoeging aan bijlage S en een Survey Customer Feedback Integration "lNSPIRATlONpro") kan niet worden aangetoond dat het aangeboden product binnen een periode van zes maanden na sluitingsdatum van indienen offertes door Genesys zal zijn gecertificeerd. Overigens is de kennelijk door u beoogde aanvulling van uw inschrijving, waartoe de Belastingdienst u niet heeft uitgenodigd, uit het oogpunt van gelijke behandeling van inschrijvers hoe dan ook niet toegestaan en is uw aanbieding niet in overeenstemming met eis 8.1.2.2.
De Belastingdienst moet er derhalve vanuit gaan dat het door u geoffreerde CKTO product niet besteksconform is. Om die reden dient uw inschrijving terzijde te worden gelegd.
Overigens merkt de Belastingdienst nog op dat eveneens twijfel is ontstaan over de echtheid van het bij inschrijving ingediende certificaat "Bewijs Genesys certificering QMS" (Bijlage R1). De Belastingdienst heeft u om die reden verzocht om een, door de Belastingdienst te controleren bevestiging van Genesys dat de afgegeven template voor QMS, bij inschrijving overgelegd als bijlage R1, rechtsgeldig is te beschouwen er ook als zodanig door de Belastingdienst is te gebruiken.
Uit de op 2 september jl toegezonden informatie blijkt dat u het bij inschrijving overgelegde certificaat wenst in te trekken en te vervangen door een nieuwe versie van Bijlage R1. Deze nieuwe bijlage komt neer op een niet toegestane inhoudelijke wijziging van uw inschrijving, waartoe de Belastingdienst u niet heeft uitgenodigd. Voorts doet uw handelwijze meer in het algemeen vragen rijzen over de betrouwbaarheid van uw inschrijving.
Overigens doet de vraag of het door u geoffreerde product voldoet aan de eisen betreffende QMS niet meer ter zake, nu uw inschrijving reeds op de hiervoor genoemde grond terzijde moet worden gelegd (8.3.1.17. (w)H met JA ingevuld). Om die reden komt de Belastingdienst ook overigens aan een verdere beoordeling van de betrouwbaarheid van uw inschrijving niet toe.
De Belastingdienst trekt het aan u geuite gunningsvoornemen in en legt uw inschrijving alsnog terzijde. De Belastingdienst beraadt zich thans op een nieuw gunningsvoornemen en zal u daarover informeren. Alsdan zal u tevens een termijn van 15 dagen worden gesteld om op te komen tegen de terzijdelegging van uw inschrijving (en/of het nieuwe gunningsvoornemen)."
2.12. Bij brief van 12 september 2011 heeft de Belastingdienst aan Atos medegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Getronics.
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert Atos, zakelijk weergegeven:
primair:
a. de Belastingdienst te verbieden de opdracht te gunnen aan Getronics;
b. de Belastingdienst te verbieden de opdracht te gunnen aan en ander dan Atos;
subsidiair:
c. de Belastingdienst te gebieden de inschrijving van Atos opnieuw te beoordelen en op basis daarvan een nieuw voorlopig en deugdelijk gemotiveerd gunningsvoornemen te nemen;
meer subsidiair:
d. de Belastingdienst te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en - desgewenst - over te gaan tot heraanbesteding;
uiterst subsidiair:
e. de Belastingdienst te gebieden de aanbestedingsprocedure gestaakt te houden en geen uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning aan Getronics voordat een uitspraak in het onderhavige geschil kracht van gewijsde heeft gekregen;
in alle gevallen:
f. aan de gevorderde ver- en geboden een dwangsom te verbinden van € 500.000,--;
g. de Belastingdienst te veroordelen in de proceskosten.
3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten stelt Atos daartoe het volgende.
De inschrijving van Atos voldoet aan alles eisen die het Beschrijvend Document stelt en is dan ook ten onrechte terzijde gelegd door de Belastingdienst. De bij haar inschrijving gevoegde bijlage R2 bevatte abusievelijk een onjuiste eerste pagina, waardoor misverstanden zouden kunnen zijn ontstaan, in die zin dat daaruit zou kunnen worden opgemaakt dat het door Atos aangeboden CKTO-produkt al is gecertificeerd door Genesys en als zodanig kan worden geïmplementeerd op het CIM-platform van de Belastingdienst, hetgeen niet het geval is. Nadien heeft Atos een en ander opgehelderd. Die vergissing kan echter niet leiden tot het ongeldig verklaren van de inschrijving van Atos. De ingediende bijlage R2 dient namelijk buiten beschouwing te worden gelaten bij de beoordeling van de inschrijving. Na de enkele beantwoording van de onder 8.3.1.18 geformuleerde wens met "nee" en de onder 8.3.1.22 geformuleerde eis met "ja", heeft Atos voldaan aan de gestelde eisen en behoefde bijlage R2 niet meer te worden ingediend. Daar komt bij dat het door Atos aangeboden CKTO-product niet behoeft te worden gecertificeerd door Genesys. Dit volgt uit de opmerking van Genesys op de door haar op 21 juli 2011 ingevulde en ondertekende bijlage R2, alsmede uit haar e-mailbericht van 2 september 2011. Bovendien is het bepaalde onder 7.4.2 in het Beschrijvend Document niet van toepassing op het te leveren CKTO-product. Verder is van belang dat in de aanbestedingsstukken niet is opgenomen de eis dat - in voorkomende gevallen - bij de indiening van de inschrijving reeds wordt bewezen dat de aangeboden producten binnen zes maanden zullen worden gecertificeerd door Genesys. Door die voorwaarde wel te hanteren stelt de Belastingdienst in feite een nieuw eis, waartegen het geldende aanbestedingsrecht zich verzet. Bij de beoordeling van de inschrijving dient de Belastingdienst genoegen te nemen met een toezegging dienaangaande van Atos. Overigens zal Atos er voor zorgdragen dat het CKTO-product tijdig wordt gecertificeerd door Genesys. Er is in ieder geval geen aanleiding te veronderstellen dat Atos daaraan niet zal voldoen. Daarnaast verzet het bepaalde in artikel 23 Bao Pro zich tegen de door de Belastingdienst gestelde eisen.
De bezwaren van de Belastingdienst tegen de door Atos ingediende bijlage R1 snijden evenmin hout, aangezien - mede door de bevestiging van Genesys dienaangaande - vaststaat dat het door Atos aangeboden QMS-product door Genesys is gecertificeerd.
Tot slot heeft Atos een zwaarwegend belang bij de opschortende werking van een in te stellen hoger beroep, in geval van afwijzing van haar vorderingen sub a. tot en met d.
3.3. De Staat en Getronics hebben de vorderingen van Atos gemotiveerd weersproken. Voor zover nodig zal hun verweer hierna worden besproken.
3.4. Als tussenkomende partij vordert Getronics voorwaardelijk - voor zover de subsidiaire vordering van Atos wordt toegewezen - de Belastingdienst te verbieden om (i) Atos toe te staan haar oorspronkelijke inschrijving aan te vullen of anderszins te wijzigen en (ii) bij een eventuele beoordeling van de ingediende inschrijvingen andere informatie te betrekken dan de door Atos bij haar oorspronkelijke inschrijving verstrekte inlichtingen. Door anders te handelen, zou de Belastingdienst - volgens Getronics - het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers, zijnde een fundamenteel beginsel van het aanbestedingsrecht, schenden.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Kern van het onderhavige geschil betreft de vraag of de Belastingdienst de inschrijving van Atos op goede gronden (alsnog) ongeldig heeft verklaard en om die reden terzijde heeft mogen leggen.
4.2. Één van de redenen voor die beslissing, betreft de door de Belastingdienst getrokken conclusie dat het door Atos aangeboden CKTO-product niet besteksconform is, omdat Atos niet heeft aangetoond dat dat product zal integreren met het bestaande CIM-platform, althans dat Genesys binnen zes maanden na de offertedatum zal overgaan tot certificatie ervan.
4.3. In het Beschrijvend Document is - uitdrukkelijk en bij herhaling - aangegeven dat de door de inschrijvers aangeboden producten - waaronder de CKTO-producten - moeten (kunnen) integreren op het bestaande CIM-platform van de Belastingdienst, waarvan de software - grotendeels - afkomstig is van Genesys. Uit de stellingen van Atos blijkt dat zij dat ook heeft begrepen. Door in te schrijven heeft Atos daarmee dus ingestemd. Dit laatste klemt te meer, nu gesteld noch gebleken is dat Atos dienaangaande vragen en/of opmerkingen heeft gesteld/gemaakt in de zin van het bepaalde onder 2.3.1 van het Beschrijvend Document, terwijl moet worden aangenomen dat Atos de onder 7.4.2.1 geformuleerde eis met "ja" heeft beantwoord. Voor zover Atos tijdens de mondelinge behandeling heeft aangevoerd dat het bepaalde onder 7.4.2 van het Beschrijvend Document niet van toepassing is op CKTO-producten wordt daaraan voorbij gegaan op grond van de onder 8.3.1.20 opgenomen eis, ten aanzien waarvan - zo moet worden aangenomen - Atos heeft aangegeven te zullen voldoen.
4.4. Tegen de achtergrond van het voorgaande is logisch en ook toelaatbaar dat de Belastingdienst, door het stellen van bepaalde eisen, garanties beoogt te verkrijgen dat de te leveren producten ook daadwerkelijk (vlekkeloos) zullen integreren op het CIM-platform, teneinde te voorkomen dat hij achteraf wordt geconfronteerd met integratie- c.q. implementatieproblemen. Atos kan niet worden gevolgd in haar stelling dat het bepaalde in artikel 23 leden Pro 2 en 11 Bao er aan in de weg staat dat de Belastingdienst die garanties bewerkstelligt door als eis te stellen dat het betreffende product is c.q. zal worden gecertificeerd door Genesys. Allereerst is daarvoor van belang dat - bezien in het licht van het bepaalde onder 2.3.1 en 7.4.2 van het Beschrijvend Document en het zogenaamde "Grossmann-arrest" - aangenomen moet worden dat Atos haar rechten om zich daarop te beroepen heeft verwerkt. Niet gebleken is namelijk dat Atos in een eerder stadium van de aanbestedingsprocedure haar bezwaren dienaangaande kenbaar heeft gemaakt bij de Belastingdienst, hetgeen wel op haar weg lag. Door daarmee voor het eerst in de onderhavige procedure aan te komen, is Atos te laat. Het beroep van Atos op vraag 238 in een (niet overgelegde) Nota van Inlichtingen kan haar niet baten, omdat daarin niet - zonder meer - een beroep op strijd met artikel 23 Bao Pro valt te lezen.
4.5. Overigens zou ook geen sprake zijn van strijd met artikel 23 lid 11 Bao Pro, indien zou moeten worden geoordeeld dat door middel van voormelde vraag, waarin wordt gewezen op bevoordeling van Genesys, wel een beroep op strijd met die bepaling wordt gedaan. Nu het CKTO-produkt probleemloos moet kunnen integreren op het CIM-platform, dat (grotendeels) is opgebouwd met software van Genesys, rechtvaardigt het voorwerp van de opdacht dat gevraagd wordt om certificatie door Genesys. Bezien in het licht van het voorgaande kan evenmin worden aangenomen dat de certificatie door Genesys leidt tot een ongerechtvaardigde belemmering van de mededinging. Te minder nu Genesys klaarblijkelijk niet behoort tot de kring van kandidaat-inschrijvers ter zake van de onderhavige aanbesteding. Bovendien worden alle inschrijvende partijen, die gebruik maken van "third party producten", geconfronteerd met dezelfde kosten. Strijd met artikel 23 lid 2 Bao Pro is dus ook niet aan de orde.
4.6. De Belastingdienst was derhalve gerechtigd te eisen dat een CKTO-product, dat niet van haar afkomstig is, wordt gecertificeerd door Genesys. Bewijs daarvan kan worden geleverd of - voor zover het reeds voorhanden is - bij inschrijving, òf - indien het bewijs van certificering nog niet kan worden verstrekt bij de inschrijving - binnen zes maanden na de offertedatum. Door in te schrijven en beantwoording van de onder 8.3.1.22 geformuleerde eis met "ja" verplichtte Atos zich daartoe jegens de Belastingdienst. Dit brengt mee dat voorbij wordt gegaan aan de stelling van Atos dat certificering door Genesys niet nodig is.
4.7. De voorzieningenrechter kan de Belastingdienst niet volgen in zijn stelling dat - voor zover bij inschrijving nog geen bewijs van certificering kan worden overgelegd - bij het indienen van de offerte wel al moet worden aangetoond - aan de hand van een (onder meer) door Genesys ondertekende verklaring - dat het product binnen zes maanden na offertedatum zal zijn gecertificeerd. Uit de onder 8.3.1.22 geformuleerde eis volgt dat in ieder geval niet. Aan de hand daarvan verklaart de inschrijver slechts dat hij de procedure voor certificering door Genesys zal opstarten en dat hij binnen zes maanden het bewijs van certificering aan de Belastingdienst zal doen toekomen. Bovendien vermeldt het Beschrijvend Document - onder 7.4.2 - slechts dat bij inschrijving een verklaring kan worden ingediend waaruit blijkt dat certificatie van het betreffende product binnen zes maanden zal plaatsvinden. Een verplichting daartoe valt daarin niet te lezen.
4.8. Door middel van de beantwoording van de wens en de eis onder 8.3.1.18 respectievelijk 8.3.1.22, gaf Atos bij haar inschrijving aan dat het door haar aangeboden CKTO-product nog niet beschikt over een bewijs van certificering en dat zij ervoor zal zorgdragen dat die certificering binnen zes maanden zal zijn gerealiseerd. De bij de inschrijving (achter tabblad 17) gevoegde bijlage R2 was daarmee volledig in tegenspraak. Daaruit volgde immers dat het product reeds was gecertificeerd door Genesys.
4.9. Atos kan niet worden gevolgd in haar stelling dat de Belastingdienst de bijgevoegde bijlage R2 buiten beschouwing had moeten laten bij de beoordeling van haar inschrijving. Ingevulde bijlagen maken immers onlosmakelijk onderdeel uit van de inschrijving. Dit vermeldt het Beschrijvend Document ook min of meer onder 3.2.3, waarin wordt aangegeven dat - indien één of meer bijlagen niet van toepassing zijn - het desbetreffende tabblad met nummer wel moet worden toegevoegd en dat achter het tabblad dient te worden vermeld dat de bijlage niet van toepassing is. Indien het betoog van Atos wordt gevolgd, had zich achter tabblad 17 een dergelijke mededeling moeten bevinden met betrekking tot bijlage R2. Dat was niet het geval. Op zichzelf zou nog voorstelbaar kunnen zijn dat abusievelijk vergeten wordt zo'n mededeling toe te voegen. Een dergelijk gebrek zou zich mogelijk nog voor herstel lenen. Zoals hiervoor al aangegeven, was daarvan evenmin sprake. Atos voegde een - zo staat vast - onecht bewijs van certificering van het CKTO-product toe.
4.10. Nadat de Belastingdienst op de hoogte raakte van de hiervoor bedoelde innerlijke tegenstrijdigheid in de inschrijving van Atos voor wat betreft het CKTO-product heeft hij - terecht - besloten om daarnaar een onderzoek in te stellen. Toen vervolgens uit dat onderzoek bleek dat de door Atos ingediende bijlage R2 niet op waarheid berustte, heeft de Belastingdienst - op goede gronden - Atos uitgenodigd voor een gesprek teneinde haar inschrijving nader toe te lichten, in het bijzonder met betrekking tot de ingediende bijlage R2. In dat gesprek bevestigde Atos dat een onjuiste bijlage R2 was bijgevoegd. Het antwoord op de vraag of dat abusievelijk plaatsvond kan in het midden blijven. Een aanbestedende dienst moet namelijk volledig kunnen uitgaan van de juistheid van een inschrijving. Eventuele onjuist- c.q. tegenstrijdigheden komen - in beginsel - geheel voor risico van de inschrijvende partij. Dat klemt hier temeer, nu het Beschrijvend Document voor wat betreft de onderhavige kwestie geen onduidelijkheden bevat en niet kan worden gesproken van een eenvoudig - voor herstel vatbaar - gebrek.
4.11. De uitkomst van het verificatiegesprek was - onder andere - dat Atos in de gelegenheid werd gesteld alsnog een verklaring te overleggen, waaruit blijkt dat het aangeboden CKTO-produkt binnen zes maanden na de offertedatum zal zijn gecertificeerd door Genesys. Daaraan heeft Atos niet voldaan. Atos heeft volstaan met doorzending van het onder 2.9. vermelde e-mailbericht van Genesys aan de Belastingdienst. Daarin verklaart Genesys in feite dat van certificering van het door Atos aangeboden CKTO-product geen sprake kan zijn, omdat het niet kan worden geïntegreerd met het CIM-platform van de Belastingsdienst, hetgeen Genesys ook al op 21 juli 2011 aangaf (zie r.o. 2.4). Anders dan Atos leest de voorzieningenrechter in die verklaringen van Genesys niet dat certificering niet nodig is, omdat het product niet behoeft te worden geïntegreerd met het CIM-platform (zie dagv. sub 2.3 en 2.4).
4.12. Atos heeft daarmee niet aangetoond, maar evenmin aannemelijk gemaakt, dat het door haar aangeboden CKTO-product binnen zes maanden na haar inschrijving zal zijn gecertificeerd door Genesys. Aan de toezegging van Atos dat zij daarvoor zal zorgdragen, wordt voorbij gegaan. De Staat en Getronics hebben gemotiveerd bestreden dat Atos daartoe in staat is. Het verweer van Getronics dat het betreffende CKTO-product niet kan integreren op het CIM-platform, vindt bovendien bevestiging in de onder 4.11 bedoelde verklaringen van Genesys. Een en ander brengt mee dat ervan moet worden uitgegaan dat Atos toerekenbaar zou tekortschieten indien met haar wordt gecontracteerd. Onder die omstandigheid kan van de Belastingdienst niet worden verwacht dat hij de opdracht definitief aan Atos gunt.
4.13. Reeds op grond van het bovenstaande moet - in het bestek van dit kort geding - worden geconcludeerd dat de Belastingdienst de inschrijving van Atos op goede gronden (alsnog) terzijde heeft gelegd. De andere geschilpunten tussen partijen kunnen verder buiten beschouwing blijven. De onder 3.1. sub a. tot en met d. vermelde vorderingen zullen derhalve worden afgewezen.
4.14. De gevorderde schorsende werking van een tegen dit vonnis in te stellen rechtsmiddel, komt ook niet voor toewijzing in aanmerking, aangezien daartoe - mede bezien in het licht van al het voorgaande - geen, althans onvoldoende (relevante) bijzondere omstandigheden zijn aangevoerd. De door Atos in dat verband aangevoerde omstandigheden dat haar nog slechts een kostbare en tijdrovende schadevergoedingsprocedure jegens de Staat rest en dat de onderliggende opdacht een omvangrijke waarde heeft, wegen in ieder geval niet (voldoende) op tegen het belang van de Staat bij een snelle definitieve gunning van de opdracht.
4.15. Nu de vorderingen van Atos worden afgewezen, treedt de voorwaarde waaronder Getronics haar vordering als tussenkomende partij heeft ingediend niet in werking. Aan een inhoudelijke beoordeling van die vordering wordt dan ook niet toegekomen.
4.16. Atos zal - als de in het ongelijk gestelde partij - worden veroordeeld in de proceskosten, voor wat betreft de Staat - zoals verzocht - vermeerderd met de wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Atos af;
- veroordeelt Atos in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel de Staat als Getronics (telkens) begroot op
€ 1.376,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 560,-- aan griffierecht, voor wat betreft de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 10 november 2011.
jvl