Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 405177 / KG ZA 11-1224
Vonnis in kort geding van 7 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
1. Axelion Groep B.V.,
gevestigd te Assen,
2. Drukkerij Grafeno B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
3. Verenigde Offset-Bedrijven B.V.,
gevestigd te Assen,
4. B.V. Drukkerij G.J. van Amerongen,
eiseressen in conventie,
verweersters in reconventie,
advocaat mr. R. Sekeris te Rotterdam,
tegen:
de coöperatie
Coöperatieve P7 U.A.,
gevestigd te Bodegraven,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. M.M. Tuijtel te Rotterdam.
Eiseressen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Axelion', 'Grafeno', 'VOB' en 'Van Amerongen' en gezamenlijk als 'Axelion c.s.' Gedaagde zal hierna worden aangeduid als 'P7'.
1. Het procesverloop
Axelion c.s. hebben P7 op 21 oktober 2011 doen dagvaarden om op 26 oktober 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Nadat partijen in eerste termijn hebben gepleit, heeft de voorzieningenrechter de behandeling geschorst en partijen in de gelegenheid gesteld (een deel van) hun geschillen in onderling overleg te beëindigen. Partijen zijn er niet in geslaagd ook maar enige overeenstemming te bereiken. Op 27 oktober 2011 is de behandeling voortgezet. Vonnis is bepaald op heden.
2. De feiten in conventie en in reconventie
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 26 en 27 oktober 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Axelion is een houdstermaatschappij. Op of omstreeks 23 juni 2009 heeft zij VOB, Van Amerongen en Grafeno overgenomen van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Giethoorn Media Groep B.V. (hierna 'GMG') die op 23 juni 2009 in staat van faillissement is verklaard. Deze deelnemingen exploiteren drukkerijen en houden zich voornamelijk bezig met het leveren van drukwerk aan diverse bedrijven.
2.2. P7 is een coöperatieve inkoopcombinatie die ten behoeve van haar leden tegen zo gunstig mogelijke voorwaarden papier inkoopt bij grote papierleveranciers. De voordelen die P7 behaalt met de gezamenlijke inkoop worden gereserveerd en vervolgens als 'kortingen' uitgekeerd aan haar leden. Naast statuten heeft P7 een huishoudelijk reglement en hanteert zij leveringsvoorwaarden.
2.3. Met betrekking tot de betalingstermijn van de leden en de uit te keren kortingen bepaalt het huishoudelijk reglement, versie 9, correctie 1.9.2009, van P7 het volgende:
"Betalingskorting
P7 zal de facturen van de hoofdleveranciers met 30 dagen onder aftrek van 3% betalingskorting betalen. P7-leden kennen een rigide betalingskorting van 3% indien binnen 8 dagen wordt betaald, 2% indien binnen 30 dagen wordt betaald en 1% indien binnen 60 dagen wordt betaald. Voor tragere betalingen wordt geen betalingskorting verleend terwijl betalingen die later worden bijgeschreven op de rekening van P7 dan 90 dagen na factuurdatum, met rente worden belast. (...) Het is leden niet toegestaan, dan na akkoord van de directie van P7, trager dan na 90 dagen te betalen. (...)
(...)
Exploitatiesaldo
Dit saldo wordt gevormd door de gerealiseerde "zachte korting" verminderd met de kosten van de onderneming en staat ter beschikking van de leden pro rato van het door elk lid ingebrachte omzet/papierproducten in Euro's. Per 31 december van elk kalenderjaar wordt de verhouding voor elk lid individueel ten opzichte van de overige leden bepaald en het dit lid toekomende bedrag gereserveerd (zie hoofdstuk P7-korting") Uitkering kan eerst plaats vinden nadat de ledenraad zich hierover heeft uitgesproken maar nimmer voordat aan alle overige verplichtingen van het betreffende lid is voldaan.
Factuurprijs
Voor alle producten zal voor elk lid de per de peildatum vastgestelde prijs worden bepaald volgens de formule die is vastgelegd onder het begrip "prijsvaststelling". Effectief zijn daarmee voor elk lid en elk product de factuurprijzen en de bonusverrekeningen identiek aan de situatie voorafgaand aan het moment dat hetzelfde product door bemiddeling van P7 werd aangeschaft. Over de nettoprijs zal voor elk lid een reductie van 4% per opdracht worden gereserveerd welke periodiek zal worden verrekend doch echter nimmer worden uitgekeerd voordat aan alle (betaling)verplichtingen van het betreffende lid is voldaan.
Financiële gegoedheid
(...)
Leden die bestaan en lid zijn als "groep"en/of "holdingorganisatie" zijn als zodanig te allentijde verantwoordelijk voor de betalingen van alle individuele bestellers die tot deze groep en/of holding behoren. (...)
(...)
P7 korting
De goederenwaarde volgens de normering zoals vastgelegd onder het begrip "prijsvaststelling" is onderhevig aan 4% P7-korting (de zogenaamde "harde korting") - alle overige reducties die aan inkoopzijde tot stand komen (de zogenaamde "zachte korting"), worden toegevoegd aan het exploitatiesaldo van P7 en zullen volgens de in de statuten vastgelegde normering met de leden worden verrekend."
2.4. De statuten van P7 bepalen met betrekking tot de beëindiging van het lidmaatschap het volgende:
"Zij, wier lidmaatschap -op welke wijze dan ook- is geëindigd, verliezen daardoor terstond alle voor hen daaraan verbonden rechten en functies. Zij zijn verplicht op eerste aanmaning van het bestuur aan de coöperatie te voldoen al hetgeen zij, uit welken hoofde ook, aan de coöperatie verschuldigd zijn.
Beëindiging van het lidmaatschap heeft voorts tot gevolg, dat het lid geen aanspraak maakt op de voordelen die de coöperatie in het jaar voorafgaande aan de beëindiging heeft gegenereerd."
2.5. Op de tussen P7 en haar leden gesloten overeenkomsten tot papierleveranties zijn de 'Algemene leveringsvoorwaarden van de vereniging van papiergroothandelaren' van toepassing. Deze voorwaarden voorzien in een verbod op verrekening voor de leden en in een eigendomsvoorbehoud ten behoeve van P7. Daarnaast bepalen artikelen 9.1 en 9.2 van die voorwaarden nog het volgende:
"9.1. De leverancier is gerechtigd alle met de afnemer gesloten overeenkomsten met onmiddellijke ingang (...) te beëindigen (...), indien:
(I) de afnemer één of meer van haar verplichtingen niet, of niet tijdig, nakomt en zij niet binnen een redelijke termijn alsnog haar verplichtingen nakomt;
(...)
9.2. In alle gevallen genoemd in artikel 9.1 is het door de afnemer aan de leverancier verschuldigde, eventuele rente en schadevergoeding daaronder begrepen, terstond en ten volle opeisbaar."
2.6. Na de overname van de deelnemingen van GMG wenste Axelion ten behoeve van deze deelnemingen papier te blijven betrekken van P7. Hiertoe diende Axelion lid te worden van P7. Daartoe heeft P7 als voorwaarde gesteld dat Axelion een substantieel deel van de schuld van GMG aan P7 zou overnemen. Hiertoe hebben partijen op 3 november 2010 een schriftelijke overeenkomst gesloten. Deze overeenkomst (hierna 'de Schuldovereenkomst') luidt - voor zover relevant - als volgt:
"in aanmerking nemende dat:
(...)
- CP7 [voorzieningenrechter: P7] door de omvang van haar bedrijf in staat is hogere kortingen van de leveranciers van papier te bedingen dan de individuele leden;
- CP7 deze kortingen doorberekent aan haar leden ("Korting");
(...)
- Axelion mede in het belang van de Dochtermaatschappijen, [voorzieningenrechter: onder meer Grafeno, VOB en Van Amerongen] wilde toetreden als lid van CP7;
(...)
- deze toetreding met ingang van 1 juli 2009 heeft plaatsgevonden onder de voorwaarde dat Axelion en de Dochtermaatschappijen (als hoofdelijk schuldenaren) aan CP7 een bedrag schuldig erkennen en aan CP7 zullen voldoen, het bedrag van de schuld c.q. het restant daarvan na gedane aflossingen hierna te noemen: "Schuld";
(...)
1.1 Axelion erkent per 1 juli 2009 aan CP7 schuldig te zijn een bedrag van € 1.573.704,04 onder de voorwaarden opgenomen in deze overeenkomst. (...)
(...)
1.2 Over de Schuld en eventuele achterstallige rente zal door Axelion een rente verschuldigd zijn (...)
2.1 Aflossing van de Schuld vindt plaats in vier jaarlijks gelijke termijnen voor het eerste per 1 juli 2010.
2.2 Betaling van zowel de rente als de termijnen van de Schuld zal plaats vinden door middel van verrekening met de Korting.
2.3 Vervroegde, volledige of gedeeltelijke aflossing van de Schuld is steeds boetevrij toegestaan. In dit kader heeft er per 8 oktober 2010 een betaling plaats gevonden van € 100.000 welke in mindering strekt op de Schuld.
(...)
5.1 Indien en voorzover Axelion de aandelen in het kapitaal van de in dit artikel genoemde vennootschappen verkoopt en levert en/of de activa van de in dit artikel genoemde vennootschappen worden verkocht en geleverd, dan is Axelion verplicht tot een extra aflossing van het op het moment van levering van de aandelen of de activa openstaande bedrag van de Schuld ter hoogte van de navolgende percentages:
- Grafeno: 10%
- DPP 10%
(...)
tenzij het betreffende bedrijf als nieuw lid van CP7 wordt geaccepteerd of anderszins toegestaan wordt exclusief via CP7 haar papier te blijven betrekken. In die situatie gaat het betreffende deel van de schuld over op de uit Axelion tredende vennootschap.
(...)
6.1 CP7 is bevoegd de Korting die zij verschuldigd is aan Axelion tot maximaal het bedrag van de Schuld, onder zich te houden ter dekking van de Schuld.
7.1 Als lid van CP7 heeft Axelion het recht om een vertegenwoordiger aan te wijzen voor de ledenraad. Deze vertegenwoordiger zal op gelijke wijze optreden en behandeld worden als de vertegenwoordigers van de andere leden. Axelion zal schriftelijk kenbaar maken wie zij als vertegenwoordiger aanwijst."
2.7. Voorafgaand aan het sluiten van deze overeenkomst, op 11 oktober 2010, heeft P7 het volgende e-mailbericht verzonden aan Axelion:
"Vanochtend stuurde ik alle relevante informatie waaruit Axelion haar positie in P7 kan beoordelen en waaruit blijkt dat de belangenbehartiging door P7 van Axelion gelijke tred houdt met het belang van de overige leden. Tevens komt in deze cijfers tot uitdrukking dat P7 weliswaar formeel geen uitkeringen verricht zolang de hoogte van de schuld niet is afgedekt maar dat de praktijk een soepeler houding toont.
De volwaardigheid van het lidmaatschap van Axelion staat na de ondertekening van de schulderkenning niet langer ter discussie.
De representatie van Axelion in de ledenraad van P7 vraagt verdere studie omdat de statuten daarvoor getoetst moeten worden; afhandeling van deze vraag verlangt enig geduld en subtiliteit."
2.8. Hoewel Axelion voornemens was om de heer [A] aan te wijzen als vertegenwoordiger van Axelion in de ledenraad van P7 is dit nooit geëffectueerd. Tot op heden heeft P7 ten behoeve van haar ledenvergaderingen steeds [B] als vertegenwoordiger van Axelion opgeroepen.
2.9. In december 2010 heeft P7 aan Axelion c.s. aangekondigd dat op 6 december 2011 de hiervoor onder 2.3 vermelde bepaling 'Betalingskorting' in het huishoudelijk reglement is aangepast en dat het leden niet meer is toegestaan facturen van P7 trager dan na 60 dagen te betalen.
2.10. Nadat Axelion heeft geprotesteerd tegen verkorting van de betalingstermijn, heeft P7 ten behoeve van Axelion een overgangsperiode aangekondigd waarin de maximale betalingstermijn werd teruggebracht van 90 dagen tot 75 dagen per 1 maart 2011 en 60 dagen per 1 juni 2011.
2.11. Tussen april 2011 en oktober 2011 heeft P7 Axelion c.s. meerdere malen gemaand om de vervallen factuurbedragen te betalen. Een aantal keer heeft P7 hierbij aangekondigd de papierleveranties te zullen staken.
2.12. In een e-mailbericht van 21 april 2011 heeft P7 het volgende meegedeeld aan Axelion:
"Het bestuur heeft gisteren besloten tot een (niet-verplichte) tussentijdse uitkering van kortingen. Dit als steun in de rug voor de relatief dure mei maand.
Voor (...)Axelion komt dit neer op € 300.000 waarvan € 150.000 als cash wordt betaald en € 150.000 als additionele aflossing van de schuld dient te worden aangemerkt.
In de bijlage zie je het effect van deze aanpassing op de status van de lening.
Op de renteberekening van het 2de kwartaal 2011 heeft dit natuurlijk ook weer een gunstig effect."
2.13. Bij e-mailbericht van 27 juni 2011 heeft P7 de volgende twee voorstellen gedaan aan Axelion c.s.
"Volgens de afspraak vervalt er dus a.s. donderdag een bedrag van € 292 K
Volgens de afspraak dient P7, na ontvangst van dit bedrag, € 50.000 achtergestelde lening af te lossen en 50% van het openstaande saldo tussen 60 en 75 dagen t.w. € 100 K inclusief BTW - effectief zou P7 dan een factuur willen ontvangen van € 85.000 exclusief BTW wegens vooruitbetaalde kortingen.
Per saldo ontvang je in dat geval van P7 een bedrag van ca. € 135.000
Omdat ik de € 50.000 aflossing van de achtergestelde lening liever in mindering breng op de schuld (zoals al eerder voorgesteld en gerapporteerd) ben ik bereid jullie verder tegemoet te komen.
In dat geval ontvang ik graag een factuur van € 150.000 exclusief BTW wegens vooruitbetaalde kortingen zodat ik jullie € 178.500 inclusief BTW kan betalen. Uiteraard wordt de € 50.000 dan in mindering gebracht van de schuld."
Op de door P7 overgelegde afdruk van deze mail staat handgeschreven: "VOB bv / Axelion Groep heeft gekozen voor optie 2 en is akkoord bevonden. Hardenberg, 30.06.2011 [C]".
2.14. Bij e-mailbericht van 27 juli 2011 heeft Axelion, onder verwijzing naar het huishoudelijk reglement, onder meer het volgende meegedeeld aan P7:
"De wijziging van de betalingskorting is wat mij betreft akkoord."
2.15. Medio 2011 zijn certificaten van aandelen van Axelion overgedragen aan Rabo Private Equity.
2.16. Bij e-mailbericht van 5 oktober 2011, onder meer verzonden aan Axelion, heeft P7 het volgende meegedeeld:
"Het bestuur heeft geadviseerd om per lid de onderstaande vooruitbetaalde kortingen uit te keren:
Marcomprint € 100.000 contant
[voorzieningenrechter Axelion c.s.] € 100.000 aflossing + rente 3de kwartaal 2011
Adel Media € 175.000 contant
Groep Zomer € 175.000 contant
SMG € 125.000 contant
Dit echter onder de voorwaarde dat er geen openstaande posten ouder dan 60 dagen resteren.
De leden kunnen dus de gebruikelijke factuur sturen; betaling vindt plaats nadat alle facturen ouder dam 60 dagen zijn betaald."
2.17. Blijkens door P7 overgelegd debiteurenoverzichten bedroegen de schulden van Axelion c.s. ouder dan 60 dagen per 4 oktober 2011 € 256.774,87 en per 5 oktober 2011 € 277.927,21. In een e-mailbericht van 10 oktober 2011 heeft P7 aangegeven dat op die dag € 228.000,- openstond aan schulden van Axelion c.s. ouder dan 60 dagen.
2.18. Bij e-mailbericht van eveneens 10 oktober 2011 heeft Axelion bezwaar gemaakt tegen de door P7 in de hiervoor onder 2.16 bedoelde e-mail van 5 oktober 2011 aangekondigde verrekening van € 100.000,-. Daarnaast heeft Axelion zich op het standpunt gesteld dat P7 tot op dat moment in totaal ten onrechte € 300.000,- heeft verrekend met de Schuldovereenkomst. In diezelfde brief heeft Axelion zich erover beklaagd dat zij buiten de besluitvorming van P7 wordt gehouden.
2.19. Bij e-mailbericht van 11 oktober 2011 heeft P7 het volgende meegedeeld aan de advocaat van Axelion c.s.:
"Wel is in elk geval duidelijk dat wij het lidmaatschap van Axelion zullen moeten ontbinden (...). Axelion is daarmee verplicht per omgaande alle openstaande vorderingen ter hoogte van € 2.114.454,81 te voldoen terwijl tevens alle rechten op kortingen van de afgelopen 12 maanden zijn vervallen.
Het restant van de lening van € 338.495,53 dient eveneens volgens de leningsovereenkomst prompt te worden voldaan.
Dit alles valt (op dit moment) vooralsnog te vermijden als Axelion het openstaande saldo ouder dan 60 dagen van € 228.145,92 (inclusief BTW) per direct betaald. (...)
Zodra dit geld in ons bezit is zal door de Cooperatie [voorzieningenrechter: P7] een voorschot op de kortingen worden uitgekeerd van € 113.000 (inclusief BTW)
Zolang de betalingsachterstand niet is weggewerkt is de Cooperatie niet bereid haar risico te vergroten en zullen geen nieuwe leveringen in nta worden genomen. Reeds eerder gedane bestellingen zullen, zoals aangegeven, niet worden geblokkeerd.
Er is geen sprake van de stelling dat de Cooperatie andere leveringen, via andere leveranciers zou wensen te blokkeren of leveranciers hierover te informeren."
2.20. Met ingang van 12 oktober 2011 heeft P7 de papierleveranties aan Axelion c.s. gestaakt. Blijkens een door P7 overgelegd debiteurenoverzicht bedroegen de openstaande schulden van Axelion c.s. ouder dan 60 dagen op die dag € 236.781,86.
2.21. Bij e-mailbericht van 12 oktober 2011 heeft Axelion het volgende meegedeeld aan P7:
"Ik ontving uw email. Ik stel hierbij vast dat u weigert te leveren en derhalve terstond in verzuim bent.
Het e.e.a. betekent dat Axelion en haar deelnemingen alle verplichtingen jegens P7 opschort."
2.22. Bij brieven van 18 oktober 2011 heeft P7 Axelion en haar deelnemingen meegedeeld dat zij hun betalingsverplichtingen niet naar behoren zijn nagekomen en dat daarom - gelet op de artikelen 9.1 en 9.2 van de leveringsvoorwaarden - het openstaande saldo uit hoofde van alle papierleveranties alsmede het restantsaldo uit hoofde van de Schuldovereenkomst ineens opeisbaar is. In deze brieven heeft P7 Axelion c.s. gesommeerd tot betaling van een (totaal)bedrag van € 2.512.110,73, bestaande uit € 388.495,53 terzake de Schuldovereenkomst en € 2.123.615,20 terzake papierleveranties.
2.23. Bij brieven van 19 oktober 2011 aan Axelion en haar deelnemingen heeft P7 haar eigendomsvoorbehoud ingeroepen met betrekking tot het door haar aan Axelion c.s. geleverde papier.
2.24. Na daartoe op 21 oktober 2011 verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Assen heeft P7 ten laste van Axelion c.s. conservatoire beslagen doen leggen, onder meer onder klanten van Axelion c.s. Deze beslagen strekken tot zekerheid van verhaal van vorderingen op Axelion, VOB, Grafeno en Van Amerongen van respectievelijk € 2.989.830,19, € 2.294.867,66, € 623.109,06 en € 1.094.384,66.
2.25. Na daartoe verlof te hebben verkregen van de voorzieningenrechter van de rechtbank Amsterdam hebben Axelion c.s. op 25 oktober 2011 meerdere conservatoire derdenbeslagen doen leggen ten laste van P7. Deze beslagen strekken tot verzekering van verhaal van een voorlopig - in hoofdsom - op € 587.000,- begrote vordering. Blijkens het door Axelion c.s. ingediende beslagrekest bestaat deze vordering uit € 468.000,- aan onterechte verrekeningen met niet-opeisbare vorderingen uit de Schuldovereenkomst en € 119.000,- uit hoofde van ten onrechte niet uitgekeerde kortingen.
2.26. Blijkens een door P7 overgelegd debiteurenoverzicht bedroegen de openstaande posten ouder dan 60 dagen van Grafeno, Van Amerongen en VOB per 24 oktober 2011 achtereenvolgens € 24.684,50, € 56.198,54 en € 343.596,66 (inclusief BTW).
2.27. Tot op heden is de jaarrekening van P7 over 2010 nog niet vastgesteld. Wel heeft P7 de vaste kortingen over 2010 - bij wijze van voorschot - deels aan haar leden uitgekeerd.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Axelion c.s. vorderen, zakelijk weergegeven:
I.
primair: P7 te veroordelen om te bewerkstelligen dat de bestellingen van Axelion c.s. in behandeling worden genomen - indien er geen overschrijding is van een betaaltermijn van 90 dagen van de facturen - en uit te leveren;
subsidiair: P7 te veroordelen om te bewerkstelligen dat de bestellingen van Axelion c.s. in behandeling worden genomen - indien er geen overschrijding is van een betaaltermijn van 60 dagen van de facturen - en uit te leveren;
zowel primair als subsidiair op straffe van een dwangsom;
II.
P7 te verbieden de Schuldovereenkomst te beëindigen althans het restant van de schuld op te eisen, zulks op straffe van een dwangsom;
III.
P7 te gebieden verrekeningen van vorderingen van Axelion - onder andere uit hoofde van Kortingen - met de niet opeisbare termijnen van de Schuldovereenkomst terug te draaien en aan Axelion te voldoen € 400.000,- (exclusief BTW) uit hoofde van de ten onrechte toegepaste verrekeningen en betalingen van € 119.000,- aan verschuldigde kortingen over het derde kwartaal 2011, te vermeerderen met de wettelijke rente, althans P7 te veroordelen het beroep van Axelion op verrekening van voormelde bedragen met de oudste facturen te accepteren, op straffe van een dwangsom;
IV.
P7 te verbieden om vorderingen van Axelion op P7 te verrekenen met een vordering uit hoofde van de Schuldovereenkomst voor zover het de som van de opeisbare termijnen uit die overeenkomst te boven gaat, zulks op straffe van een dwangsom;
V.
P7 te verbieden om indien Axelion c.s. met inachtneming van de hiervoor vermelde verrekeningen geen facturen langer open hebben staan dan 90 dagen - subsidiair 60 dagen - conservatoire beslagmaatregelen te nemen ten laste van Axelion c.s. en/of leveringen op te schorten en/of geen nieuwe opdrachten van Axelion c.s. aan te nemen, zulks op straffe van een dwangsom;
VI.
P7 te gebieden om haar beroep jegens Axelion c.s. op een eigendomsvoorbehoud in te trekken en de beslagmaatregelen jegens Axelion c.s. op te heffen indien Axelion c.s. geen facturen hebben openstaan langer dan 90 dagen, subsidiair 60 dagen, een en ander op straffe van een dwangsom;
VII.
P7 te gebieden een door Axelion aan te wijzen vertegenwoordiger te aanvaarden en P7 te gebieden P7 voor elke ledenvergadering conform de procedures in de statuten op te roepen, zulks op straffe van een dwangsom;
VIII.
P7 te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten.
3.2. Daartoe voeren Axelion c.s. het volgende aan.
P7 heeft de door Axelion c.s. aangewezen vertegenwoordiger niet geaccepteerd. Hierdoor is het besluit tot het terugbrengen van de betalingstermijn van 90 naar 60 dagen niet rechtsgeldig genomen. P7 heeft voorts ten onrechte voor een bedrag van € 300.000,- aan Axelion c.s. toekomende kortingen verrekend met niet-opeisbare termijnen van de Schuldovereenkomst. Daarnaast heeft P7 ten onrechte geweigerd aan Axelion c.s. toekomende kortingen te verrekenen met de oudste openstaande facturen. Op 5 oktober 2011 bedroeg het openstaande saldo € 228.000,- terwijl Axelion c.s. op dat moment recht had op kortingen van € 236.000,- (inclusief BTW).
Door het eenzijdig handelen van P7 komt de liquiditeitspositie van Axelion c.s. - die afgestemd was op betalingstermijnen van 90 dagen - ernstig in het gedrang. Dit klemt temeer nu P7 voor een bedrag van € 1.157.000,- aan voor Axelion c.s. bestemde kortingen onder zich houdt. Door de staking van de papierleveranties is de bedrijfsvoering van Axelion c.s. volledig stil komen te liggen.
Gelet op het voorgaande hebben Axelion c.s. een spoedeisend belang bij de toewijzing van hun vorderingen.
3.3. P7 voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
in reconventie
3.4. P7 vordert, zakelijk weergegeven:
A. Axelion en VOB hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan P7 uit hoofde van papierleveranties van € 1.537.476,35 te vermeerderen met de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten van 15% over het verschuldigde bedrag;
B. Axelion en Grafeno hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan P7 uit hoofde van papierleveranties van € 105.892,11 te vermeerderen met de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten van 15% over het verschuldigde bedrag;
C. Axelion en Van Amerongen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan P7 uit hoofde van papierleveranties van € 507.839,57 te vermeerderen met de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten van 15% over het verschuldigde bedrag;
D. Axelion c.s. hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan P7 uit hoofde van de Schuldovereenkomst van € 388.495,53 te vermeerderen met de wettelijke rente;
E. De door Axelion c.s. ten laste van P7 gelegde beslagen op te heffen, althans Axelion c.s. te gebieden deze beslagen op te heffen, althans te verbieden beslagen ten laste van P7 te leggen, zulks op straffe van een dwangsom;
F. Axelion c.s. te veroordelen in de proceskosten, waaronder de nakosten en de kosten die verband houden met de conservatoire beslaglegging;
3.5. Daartoe voert P7 het volgende aan.
Gelet op de bepalingen in de tussen partijen gesloten Schuldovereenkomst en het huishoudelijke reglement is P7 bevoegd om te handelen zoals zij dat heeft gedaan. P7 heeft redenen om aan te nemen dat bij Axelion c.s. op korte termijn een herstructurering gaat plaatsvinden. P7 is dan ook op goede gronden overgegaan tot gebruikmaking van de haar toekomende bevoegdheden.
Zelfs indien zou moeten worden aangenomen dat P7 niet bevoegd was om over te gaan tot de door haar toegepaste verrekeningen, dan heeft P7 per saldo nog altijd aanzienlijke vorderingen op Axelion c.s. De door Axelion c.s. gelegde beslagen, die de bedrijfsvoering van P7 geheel onmogelijk maken, moeten dan ook zo spoedig mogelijk worden opgeheven.
Gelet op de tekortkomingen van Axelion c.s. zijn alle vorderingen van P7 terstond opeisbaar. Axelion c.s. dienen al hetgeen P7 van hen te vorderen heeft per ommegaande te voldoen.
3.6. Axelion c.s. voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
in conventie
4.1. Op of omstreeks 11 oktober 2011 heeft P7 het lidmaatschap van Axelion opgezegd en haar leveranties aan Axelion c.s. gestaakt in verband met een betalingsachterstand aan de zijde van Axelion c.s. Axelion c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat er op 11 oktober 2011 geen sprake was van een betalingsachterstand en dat de leveranties van P7 zo spoedig mogelijk dienen te worden hervat. Kern van het geschil dat partijen verdeeld houdt, is de vraag of de door P7 aan Axelion c.s. toegekende kortingen (deels) door P7 in mindering mogen worden gebracht op de in de Schuldovereenkomst vermelde schuld van Axelion c.s. aan P7 (hierna 'de Schuld'). Daarnaast strijden partijen over de toepasselijke betalingstermijn (90 dagen of 60 dagen) en over de vraag of Axelion c.s. bevoegd zijn om, in de situatie waarin P7 heeft aangekondigd aan Axelion kortingen te zullen uitkeren, deze kortingen te verrekenen met hetgeen zij aan P7 verschuldigd zijn op grond van door P7 gezonden facturen waarvan de betalingstermijn verstreken is en die derhalve voor P7 opeisbaar zijn.
4.2. De vorderingen van Axelion c.s. moeten worden beoordeeld aan de hand van de situatie per 11 oktober 2011. Haar vorderingen komen alleen dan voor toewijzing in aanmerking indien geoordeeld moet worden dat P7 op die dag niet op goede gronden is overgegaan tot stopzetten van de leveringen aan Axelion c.s. en, in verlengde daarvan, tot opeising van al hetgeen zij van Axelion c.s. te vorderen heeft. Bij de beoordeling van de vorderingen van Axelion c.s. acht de voorzieningenrechter voorts het volgende van belang.
Partijen zijn in 2009 overeengekomen dat Axelion lid zou worden van P7 onder de voorwaarde dat zij (een substantieel deel van) de schuld van GMG aan P7 zou voldoen. In november 2010 hebben partijen in de onder 2.6 vermelde Schuldovereenkomst vastgelegd dat Axelion c.s. deze schuld in vier jaarlijkse gelijke termijnen zouden voldoen, voor het eerst per 1 juli 2010. Lidmaatschap van P7 impliceert dat Axelion c.s. bestellingen konden doen bij P7, dat P7 hen hiervoor facturen zond en dat P7 hen periodiek de onder 2.3 beschreven kortingen uitkeerde, althans voorschotten daarop. De voorzieningenrechter acht in dit verband het door P7 daarbij gemaakte onderscheid tussen zogenaamde "harde kortingen" die definitief zijn vastgesteld en die in beginsel voor uitkering in aanmerking komen en "zachte kortingen" die pas na het bekend zijn van de resultaten van P7 definitief worden vastgesteld en tot uitkering komen, maar waarop wel voorschotten worden uitgekeerd (vgl laatste alinea van ro 2.3.), hierbij niet van belang. Tussen partijen staat immers als niet, dan wel onvoldoende, weersproken vast dat het gebruikelijk was dat P7, ter discretie van het bestuur, periodiek aan haar leden (voorschotten op) de zachte kortingen uitkeerde, ook al kwamen deze formeel (nog) niet voor uitkering in aanmerking. Dat blijkt ook duidelijk uit het hiervoor onder 2.7 aangehaalde e-mailbericht van P7. Voorts staat vast dat deze kortingen van belang waren voor de liquiditeitspositie van, in ieder geval, Axelion c.s. Axelion c.s. heeft dat immers gesteld waartegenover P7 dat onvoldoende heeft weersproken. Uitgangspunt is voorts dat, tenzij voor ongelijke behandeling klemmende redenen aanwezig zijn, P7 haar leden, waaronder Axelion c.s., gelijk dient te behandelen.
4.3. In deze procedure hebben Axelion c.s. zich op het standpunt gesteld dat (a) P7 ten onrechte een betalingstermijn van 60 dagen hanteert in plaats van 90 dagen; (b) P7 ten onrechte een bedrag van € 400.000,- exclusief BTW heeft verrekend met niet-opeisbare termijnen van de Schuldovereenkomst en (c) P7 ten onrechte weigert de op 5 oktober 2011 aangekondigde korting van € 200.000,- (exclusief BTW) met het op 11 oktober 2011 openstaande bedrag van € 228.145,92 (inclusief BTW) te verrekenen.
a. betalingstermijn 60 dagen
4.4. Tussen partijen staat vast dat P7 ten tijde van het sluiten van de Schuldovereenkomst voor haar facturen een maximale betaaltermijn van 90 dagen hanteerde. Dit was vastgelegd in het onder 2.3 vermelde huishoudelijk reglement onder het kopje 'betalingskorting'. Tussen partijen staat ook vast dat de Schuldovereenkomst de schriftelijke weergave is van tussen partijen al eerder, bij aanvang van het lidmaatschap van Axelion c.s., gemaakte afspraken.
4.5. In het beperkte kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld of de wijziging van het huishoudelijk reglement op grond waarvan de maximale betalingstermijn van 90 dagen naar 60 dagen is teruggebracht op rechtsgeldige wijze heeft plaatsgevonden. Dit kan overigens verder ook in het midden blijven gelet op het navolgende. Uitgangspunt is dat door Axelion c.s. uitvoering is gegeven aan het terugbrengen van de betalingstermijn. Partijen hebben ter zitting immers verklaard dat Axelion met dit doel een extra financiering van € 800.000,- heeft aangetrokken bij Rabobank. Eveneens valt, zoals P7 onweersproken naar voren heeft gebracht, uit de onder 2.14 vermelde mail van Axelion af te leiden dat zij zich akkoord heeft verklaard een betalingstermijn van 60 dagen. Gelet op het voorgaande voert het te ver om binnen het kader van dit kort geding de betalingstermijn weer te stellen op 90 dagen, waarbij ook meeweegt het betoog van P7 dat haar overige leden een betalingstermijn van 60 dagen in acht nemen. In het kader van dit kort geding zal er derhalve van worden uitgegaan dat aan Axelion c.s. een termijn van 60 dagen ter beschikking staat om haar van P7 afkomstige facturen te betalen.
b. Verrekening met de Schuldovereenkomst
4.6. Vaststaat dat P7 meer verrekeningen heeft toegepast dan nodig om te voorzien in de betaling van twee van de vier termijnen in de Schuldovereenkomst die opeisbaar zijn geworden. Voorzien is in vier gelijke betalingstermijnen van € 393.426,01 elk, die met ingang van 1 juli 2010 jaarlijks steeds op 1 juli van het lopende kalenderjaar vervallen. Op grond van de overeenkomst zou per 11 oktober 2011 € 786.852,02 behoren te resteren aan nog te betalen termijnen die opeisbaar worden op 1 juli 2012 respectievelijk 1 juli 2013. In plaats daarvan heeft P7 zich op het standpunt gesteld dat nog € 388.495,53 openstaat. Dit impliceert dat er € 398.356,49 meer is afgelost dan in de Schuldovereenkomst is voorzien. Het betekent ook dat er is afgelost op nog niet opeisbare vorderingen.
4.7. Tussen partijen staat vast dat deze extra of vervroegde aflossingen zijn verricht doordat P7 niet alle voorschotten op zogenaamde zachte kortingen die zij aan haar leden heeft toegekend daadwerkelijk aan Axelion heeft betaald. Zij heeft deze voorschotten deels verrekend met nog niet opeisbare termijnen van de Schuld. Ter rechtvaardiging van deze extra aflossingen heeft P7 zich allereerst op het standpunt gesteld dat zij op grond van artikel 6.1 van de Schuldovereenkomst bevoegd was het toegekende voorschot op de zachte kortingen tot maximaal het bedrag van de Schuld onder zich te houden en dat zij uit dien hoofde de extra verrekeningen heeft toegepast. Dit betoog kan niet worden gevolgd. In de eerste plaats geeft artikel 6.1. P7 niet de bevoegdheid om haar uit hoofde van de Schuldovereenkomst nog niet opeisbare vorderingen te verrekenen met de hiervoor bedoelde voorschotten. In de tweede plaats heeft P7 niet inzichtelijk gemaakt dat zij uit hoofde van artikel 6.1. bedragen onder zich heeft gehouden en heeft zij, tegenover het betoog van Axelion, niet aannemelijk gemaakt dat de bedragen die zij uit hoofde van te zijner tijd nog aan Axelion c.s. toekomende zachte kortingen niet zouden volstaan als zekerheid uit hoofde van artikel 6.1. Dit klemt te meer nu het begrip "Korting" in de Schuldovereenkomst blijkens de definitie in die overeenkomst niet beperkt is tot reeds toegekende (voorschotten op) kortingen (vgl. hiervoor onder ro 2.6.). In de derde plaats staat vast dat Axelion c.s. de termijnen die op 1 juli 2010 en 1 juli 2011 opeisbaar zijn geworden aan P7 heeft voldaan. Daar komt bij dat partijen nu juist expliciet de aflossing in vier gelijke jaarlijkse termijnen zijn overeengekomen en het bij P7 bekend moet worden verondersteld dat de uitkering van kortingen voor de liquiditeitspositie van Axelion c.s. van groot belang is, dat zij ook al hebben moeten opvangen de omstandigheid dat de betalingstermijn is teruggegaan van 90 dagen naar 60 dagen en dat Axelion c.s. de lidmaatschapsrelatie met P7 zijn gestart met een grote schuld aan P7 waarvan zij in ieder geval de opeisbare termijnen behoren te betalen. Deze omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, houden in dat P7 grote zorgvuldigheid dient te betrachten bij het gebruik maken van de bevoegdheid van artikel 6.1. Een beroep op artikel 6.1., nota bene ter verrekening met niet opeisbare termijnen, is naar voorlopig oordeel onder deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.8. P7 heeft er ter rechtvaardiging van de verrekeningen er in de tweede plaats op gewezen dat zij het recht heeft om voormelde voorschotten op de kortingen te verrekenen met de Schuld omdat het om nog niet definitief vastgestelde, in beginsel niet voor uitkering in aanmerking komende, zachte kortingen betreft. Dit argument stuit af op hetgeen hiervoor al onder 4.2. is overwogen. P7 dient haar leden voor wat betreft de uitkering van kortingen gelijk te behandelen. Klemmende redenen om aan P7 de voorschotten op de kortingen te onthouden en deze in mindering te brengen op niet opeisbare termijnen van de Schuld zijn niet gebleken.
4.9. Het voorgaande betekent nog niet dat alle bedragen die door P7 zijn verrekend ten onrechte zijn verrekend. Dit dient nader te worden bezien. Het onder 4.6 vermelde verschil van afgerond € 400.000,- is volgens partijen toe te schrijven aan de volgende factoren:
- een in artikel 2.3 van de Schuldovereenkomst voorziene extra aflossing van € 100.000,-;
- de in het onder 2.12 aangehaalde e-mailbericht van 21 april 2011 vermelde verrekening van € 150.000,-;
- de in het onder 2.13 vermelde e-mailbericht van 27 juni 2011 vermelde verrekening van € 50.000,-;
- de verrekening van € 100.000,-, zoals aangekondigd in het e-mailbericht van 5 oktober 2011 van P7.
4.10. Dat P7 - zoals zij bij dupliek in conventie heeft gesteld - op grond van artikel 5.1 van de Schuldovereenkomst in verband met de verkoop door Axelion van DPP nog € 118.027,80 mocht verrekenen met de Schuld, is onvoldoende aannemelijk geworden. Hiertegenover hebben Axelion c.s. immers onweersproken gesteld dat DPP haar papier is blijven betrekken van P7 en dat de in artikel 5.1. van de Schuldovereenkomst vermelde uitzondering zich voordoet.
4.11. Met betrekking tot de onder 4.9 vermelde extra aflossingen wordt als volgt overwogen.
4.12. Axelion c.s. hebben geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit zou moeten volgen dat de in 2.3 van de Schuldovereenkomst vermelde extra aflossing van € 100.000,- (eerste gedachtestreepje onder 4.9.) niet zou mogen worden geëffectueerd. Zij hebben de Schuldovereenkomst, waarin vervroegde aflossing is toegestaan, ondertekend en daardoor met de verrekening ingestemd.
4.13. Met betrekking tot de verrekening van € 50.000,- (derde gedachtestreepje onder 4.9.) heeft P7 zich op het standpunt gesteld dat Axelion in de persoon van haar bestuurder [C] daarvoor heeft getekend. Axelion c.s. hebben dit onweersproken gelaten. Zij hebben evenmin naar voren gebracht dat Axelion c.s. tegen deze gang van zaken in of omstreeks juni 2011 protest hebben aangetekend. Hoewel dat wel op hun weg lag, hebben Axelion c.s. niet onderbouwd waarom die verrekening desondanks achterwege zou moeten blijven.
4.14. Met betrekking tot de op 21 april 2011 aangekondigde verrekening van € 150.000,- (2e gedachtestreepje onder 4.9.) geldt dat Axelion c.s. hiertegen eerst in oktober 2011 hebben geprotesteerd. Zonder nadere toelichting - die ontbreekt - bestaat geen aanleiding deze verrekening nu in het kader van een in oktober 2011 gevoerd kort geding ineens als onrechtmatig aan te merken. De in oktober 2011 bij Axelion c.s. opgekomen behoefte aan liquide middelen is daartoe onvoldoende.
4.15. Met betrekking tot de in het e-mailbericht van 5 oktober 2011 aangekondigde verrekening geldt dat Axelion c.s. daartegen uitdrukkelijk bezwaar hebben gemaakt. Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.7. en 4.8 is overwogen moet in beginsel tot uitgangspunt worden genomen dat dit bedrag door P7 ten onrechte is verrekend met de Schuld.
4.16. Het voorgaande leidt ertoe dat tot uitgangspunt moet worden genomen dat van de onder 4.9 bedoelde verrekening van € 400.000,- € 100.000,- ten onrechte is verrekend met de Schuld.
De situatie op 11 oktober 2011
4.17. Daarmee is de discussie tussen partijen op dit punt nog niet ten einde. P 7 heeft zich immers nog op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is en was om de op 5 oktober 2011 toegekende (voorschotten op) kortingen, bestaande uit een harde korting van € 100.000, (het eerste onder 2.16. in verband met Axelion genoemde bedrag) en een voorschot op een zachte korting van € 100,000,- (het tweede onder 2.16. in verband met Axelion genoemde bedrag) uit te keren. Zij heeft er in dit verband op gewezen dat eerst tot uitkering wordt overgegaan indien alle facturen ouder dan 60 dagen zijn voldaan. Daarop wordt hierna ingegaan.
4.18. Op 11 oktober 2011, de dag dat P7 de leveringen stopzette en alle verschuldigde bedragen opeisbaar stelde, was de situatie als volgt.
Tussen partijen staat vast dat op 11 oktober 2011 het openstaande factuurbedrag ouder dan 60 dagen € 228.145,92 (inclusief BTW) bedroeg. De kortingen waarop Axelion c.s. die dag aanspraak konden maken beliep de in het e-mailbericht van 5 oktober 2011 aangekondigde € 200.000,- exclusief BTW (derhalve € 238.000,- inclusief BTW).
4.19. P7 heeft zich - met verwijzing naar het onder 2.3 vermelde huishoudelijk reglement en de onder 2.5 vermelde leveringsvoorwaarden - op het standpunt gesteld dat zij niet gehouden is (enige) korting uit te betalen indien er openstaande facturen ouder dan 60 dagen zijn. Volgens P7 dient Axelion c.s. dan ook eerst € 228.145,92 te voldoen, alvorens zij gehouden is over te gaan tot uitbetaling van de korting. Met Axelion c.s. is de voorzieningenrechter van oordeel dat het weigeren van verrekening in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Daarbij wordt het volgende overwogen. Axelion c.s. hebben teneinde het lidmaatschap van P7 te verwerven de Schuld op zich genomen, hetgeen voor P7 inhoudt dat zij, zo Axelion c.s. de opeisbare termijnen betalen, een vordering kunnen incasseren die zij anders hadden moeten afschrijven. Daartegenover staan aan Axelion c.s. de voordelen van het lidmaatschap ter beschikking. Het is Axelion c.s. in dit verband door P7 niet eenvoudig gemaakt. Kort na het ondertekenen van de Schuldovereenkomst kregen zij te maken met een kortere betalingstermijn; zij kregen, in tegenstelling tot andere leden van P7, voorschotten op zachte uitkeringen deels niet uitbetaald; en werden geconfronteerd met voortdurende sommaties en aanmaningen. Desondanks hebben zij de onder de Schuldovereenkomst verschuldigde opeisbare termijnen voldaan en zijn zij er grotendeels in geslaagd te voldoen aan de kortere betalingstermijnen. Op 5 oktober 2011 deed zich de situatie voor dat de vorderingen die P7 op hen had nagenoeg gelijk waren aan de bedragen die aan Axelion c.s. als (voorschotten op de) kortingen dienden te worden uitbetaald. P7 stemde evenwel niet in met (eenmalige) verrekening maar nam zeer vergaande maatregelen, waaronder het stopzetten van de leveringen en het opeisen van alle openstaande vorderingen, ook die waarvan de betalingstermijn nog niet verstreken was. Door, waar een voor de hand liggende oplossing binnen handbereik was, zich ten opzichte van een lid dat door bijzondere omstandigheden - het op zich nemen van de Schuld - in een ongunstiger positie verkeerde dan andere leden, met een beroep op de letter van de leveringsvoorwaarden zo rigide op te stellen, heeft P7, zeker indien de voor Axelion c.s. vergaande gevolgen daarbij in aanmerking worden genomen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar gehandeld. Dit betekent niet dat P7 in het algemeen zou moeten afzien van haar beroep op het verrekeningsverbod in de betalingsvoorwaarden. Het betekent dat in deze specifieke omstandigheden de verrekening had moeten worden toegestaan.
4.20. Indien P7 voornoemde verrekening had toegestaan was er, aangezien Axelion c.s. aan hun betalingsverplichtingen zouden hebben voldaan, geen aanleiding geweest om de leveringen te staken. Er was dan evenmin aanleiding geweest om, met een beroep op de artikelen 9.1. en 9.2. van de leveringsvoorwaarden (vgl. hiervoor onder 2.5.) te stellen dat alle vorderingen terstond opeisbaar zijn of voor de opzegging van de Schuldovereenkomst, die immers op voormelde betalingsachterstand was gebaseerd. Voor zover P7 zich thans beroept op andere omstandigheden - bijvoorbeeld een wijziging in het aandeelhouderschap van Axelion - geldt dat zij deze omstandigheden niet aan die opzegging c.q. opeising van de Schuldovereenkomst ten grondslag heeft gelegd. De voorzieningenrechter neemt dan ook, aangezien P7 zich naar voorlopig oordeel ten onrechte op deze wijze heeft opgesteld, tot uitgangspunt dat vorderingen van P7 die nog geen zestig dagen oud zijn alsmede de (resterende) Schuld uit de Schuldovereenkomst niet opeisbaar zijn.
Hervatten levering
4.21. Uit het voorgaande volgt dat P7 niet op grond van de door haar gestelde betalingsachterstand de papierlevering kon staken. Ter zitting heeft zij nog aangevoerd dat zij in het kader van de contractsvrijheid niet verplicht is aan Axelion c.s. te leveren. Dit verweer moet worden verworpen. Gelet op het lidmaatschap van Axelion c.s. - dat tot op heden nog niet is beëindigd - kan P7 zonder klemmende reden, gelet op de zwaarwegende gevolgen ervan, niet zonder meer de leveranties aan Axelion c.s. stopzetten.
4.22. P7 heeft voorts nog aangevoerd dat zij, mede gelet op de overdracht van aandelencertificaten aan Rabo Private Equity moet vrezen voor faillissement en/of herstructurering van Axelion c.s. en dat zij daarom bevoegd is de leveringen te staken. Dit betoog kan niet worden gevolgd. Hierbij stelt de voorzieningenrechter voorop dat P7 haar staking van de leveranties op of omstreeks 11 oktober 2011 niet op deze omstandigheden heeft gebaseerd maar op de volgens haar aanwezige betalingsachterstand. Mede gelet op de onder 4.19 genoemde omstandigheden is de voorzieningenrechter van oordeel dat, indien Axelion c.s. geen facturen langer dan 60 dagen hebben openstaan, P7 hen op de gebruikelijke wijze dient te beleveren.
4.23. Slotsom van het voorgaande is dat de subsidiaire vordering onder 1 - strekkende tot het in behandeling nemen en uitleveren van de orders van Axelion c.s. indien er geen facturen langer dan 60 dagen openstaan - moet worden toegewezen.
4.24. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
Overige vorderingen
4.25. Het voorgaande betekent nog niet dat als vanzelfsprekend dat ook de overige vorderingen van Axelion c.s. toewijsbaar zijn. Ter zake van de vordering onder II heeft te gelden dat de voorzieningenrechter tot uitgangspunt neemt dat de Schuldovereenkomst niet had mogen worden opgezegd en ter zake van de vordering onder IV dat P7 aan Axelion toegekende voorschotten op zachte kortingen ten onrechte heeft verrekend met termijnen die onder de Schuldovereenkomst niet opeisbaar zijn. Dat betekent echter niet dat zich in de toekomst geen omstandigheden zouden kunnen voordoen die voor een zodanige opzegging wel een rechtvaardiging vormen en dat uit dien hoofde de Schuldovereenkomst in haar geheel opeisbaar zou kunnen zijn. Dat betekent dat de dit deel van de vordering niet toewijsbaar is. Om dezelfde reden komt de vordering onder V niet voor toewijzing in aanmerking.
4.26. De vordering onder III zal eveneens worden afgewezen. De voorzieningenrechter zal om praktische redenen het deel van de kortingen dat naar voorlopig oordeel aan Axelion c.s. had moeten worden uitgekeerd in mindering brengen op het gedeelte van de vordering in reconventie dat voor toewijzing in aanmerking komt. Dat is geheel in lijn met het standpunt van Axelion c.s. inhoudende dat P7 die verrekening had moeten toestaan.
4.27. De voorzieningenrechter zal het door P7 onder Axelion c.s. gelegde beslag voorwaardelijk opheffen, namelijk op voorwaarde dat Axelion c.s. geen vorderingen ouder dan 60 dagen hebben openstaan. Tegen de achtergrond van wat hiervoor is overwogen moeten de overige vorderingen tot zekerheid van verhaal waarvan P7 deze beslagen heeft gelegd als summierlijk ondeugdelijk worden aangemerkt.
4.28. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat P7 haar op 19 oktober 2011 gedane beroep op haar eigendomsvoorbehoud niet kon baseren op hetgeen zij destijds van Axelion c.s. te vorderen meende te hebben. Daaruit kan evenwel niet worden afgeleid dat P7 in het geheel geen beroep op haar eigendomsvoorbehoud toekomt. De voorzieningenrechter verstaat dat P7 dienaangaande overeenkomstig dit vonnis zal handelen.
vertegenwoordiging
4.29. Axelion c.s. hebben voorts nog gevorderd dat P7 de door hen gekozen vertegenwoordiger aanvaardt als hun vertegenwoordiger in de ledenraad van P7. Tegenover het standpunt van Axelion c.s. dat zij bij brief van 26 november 2010 [A] hebben voorgesteld als vertegenwoordiger, heeft P7 aangevoerd dat zij deze brief nimmer heeft ontvangen en dat Axelion c.s. het vertrouwen hebben gewekt dat [B], (voormalig) aandeelhouder van Axelion, hun bevoegde vertegenwoordiger was. Deze stellingen over en weer doen twijfel rijzen over wederzijdse inspanningen die partijen hebben verricht om deugdelijke vertegenwoordiging van Axelion c.s. te bewerkstelligen. Of nu Axelion heeft nagelaten een vertegenwoordiger voor te stellen of P7 heeft geweigerd de door Axelion aangewezen vertegenwoordiger te accepteren, kan in deze procedure niet worden vastgesteld. Hoe het ook van zij, nu P7 ter zitting van 26 oktober 2011 heeft toegezegd dat zij bereid is [A] te beschouwen als vertegenwoordiger van Axelion c.s. in de ledenraad, zal deze vordering van Axelion c.s., bij gebrek aan belang, worden afgewezen. De voorzieningenrechter gaat er daarbij van uit dat [A] in de gelegenheid wordt gesteld vanaf heden als vertegenwoordiger op te treden.
Proceskosten
4.30. Nu partijen over en weer op hoofdpunten in het (on)gelijk zijn gesteld, ziet de voorzieningenrechter aanleiding te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.
in reconventie
4.31. De vorderingen in reconventie moeten worden beoordeeld mede aan de hand van hetgeen is overwogen en beslist in conventie.
Opheffing conservatoire beslagen
4.32. Ingevolge artikel 705 lid 2 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering wordt een conservatoir beslag opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag blijkt.
4.33. Axelion c.s. hebben ten laste van P7 beslagen gelegd ten behoeve van de door hen gestelde vordering in verband met door P7 toegepaste verrekeningen van niet-opeisbare termijnen van de Schuld (in het beslagrekest door Axelion c.s. begroot op € 468.000,- inclusief BTW) en een vordering in verband met het niet uitkeren van de op 5 oktober 2011 door P7 aangekondigde korting (door Axelion c.s. begroot op € 119.000,- inclusief BTW).
4.34. Gelet op hetgeen is overwogen en beslist in conventie, acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat Axelion akkoord is gegaan met de (extra) verrekening van € 300.000,- met de Schuld. Nu in conventie is beslist dat de € 238.000,- dient te worden verrekend met de openstaande schuld van € 228.145,92, resteert een vordering van Axelion c.s. groot € 9.854,08. Dit restantbedrag zal, als onderdeel van de € 238.000, - bij wijze van ordemaatregel - in mindering worden gebracht op de hierna toe te wijzen bedragen. Daarmee is de door Axelion c.s. gestelde vordering tenietgegaan, zodat de door hen ten laste van P7 gelegde beslagen moeten worden opgeheven.
Betaling facturen
4.35. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen - maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
4.36. Nu in conventie is geoordeeld dat P7 niet op goede gronden is overgegaan tot opzegging van de Schuldovereenkomst en zij niet al haar vorderingen opeisbaar kon stellen, komen haar vorderingen strekkende tot voldoening van al hetgeen zij van Axelion c.s. te vorderen heeft niet voor toewijzing in aanmerking. De vorderingen uit hoofde van papierleveranties waarvan de facturen langer dan 60 dagen zijn vervallen zijn wel toewijsbaar. Axelion c.s. hebben zich in dit verband beroepen op opschorting van hun verplichtingen in verband met het staken van de leveringen door P7. Dit verweer moet worden verworpen. In dit geding wordt P7 immers veroordeeld tot nakoming van haar leveringsplicht waartegenover staat dat ook Axelion c.s. hun verplichtingen zullen moeten nakomen. Dit geldt temeer nu het om vorderingen gaat die voortvloeien uit de aan Axelion c.s. verrichte leveringen van papier en moet worden aangenomen dat zij deze in ontvangst hebben genomen en hebben kunnen gebruiken.
4.37. Gelet op de toewijzing in conventie van de door Axelion c.s. gevorderde hervatting van de levering onder de voorwaarde dat er geen overschrijding van de betalingstermijn is en de omstandigheid dat het hier om opeisbare vorderingen gaat, zullen Axelion c.s. in reconventie worden veroordeeld tot betaling van de facturen die langer dan 60 dagen openstaan. Gelet op het meest recente door P7 overgelegde debiteurenoverzicht - waarvan Axelion c.s. de juistheid niet hebben betwist - zullen Grafeno, VOB en Van Amerongen, steeds hoofdelijk met Axelion, worden veroordeeld tot betaling van achtereenvolgens € 24.684,50, € 343,596,66 en € 56.198,54, te vermeerderen met de in het huishoudelijk reglement vermelde contractuele rente van 3% boven de geldende wettelijke rente, te berekenen vanaf de vervaldagen van de onderliggende facturen tot de dag der algehele voldoening, met dien verstande dat op deze bedragen, te rekenen vanaf de oudste onderliggende facturen, het bedrag van € 238.000,- (inclusief BTW) in mindering moet worden gebracht.
4.38. Nu niet is gesteld of gebleken dat terzake de hiervoor bedoelde bedragen buitengerechtelijke werkzaamheden zijn verricht, zullen de medegevorderde buitengerechtelijke incassokosten worden afgewezen.
Slotsom en kosten
4.39. Nu partijen wederom over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld, zal de voorzieningenrechter bepalen dat iedere partij ook in deze procedure de eigen proceskosten draagt.
4.40. De voorzieningenrechter realiseert zich dat dit vonnis geen oplossing biedt voor alle tussen partijen gerezen problemen. Teneinde een jarenlange juridische strijd te voorkomen, doen partijen er goed aan met elkaar in overleg te treden om een regeling te treffen voor hun geschillen.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
in conventie
- veroordeelt P7 te bewerkstelligen dat, indien Axelion c.s. geen facturen van P7 uit hoofde van papierleveranties langer dan 60 dagen hebben openstaan, de orders van Axelion c.s. in behandeling worden genomen en worden uitgeleverd, zulks op straffe van een dwangsom van € 50.000,- per dag met een maximum van € 500.000,-;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 4.24 is vermeld;
- heft op de door P7 ten laste van Axelion c.s. gelegde conservatoire beslagen, onder de voorwaarde dat Axelion c.s. geen facturen van P7 uit hoofde van papierleveranties langer dan 60 dagen hebben openstaan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie
- heft op de door Axelion c.s. ten laste van P7 gelegde beslagen;
- veroordeelt Grafeno en Axelion hoofdelijk aan P7 te betalen een bedrag van € 24.684,50, verminderd met het daarvoor in aanmerking komende deel van de hierna te vermelden € 238.000,- en te vermeerderen met de over het vervolgens resterende bedrag verschuldigde wettelijke handelsrente vermeerderd met 3% vanaf de respectieve vervaldagen van de onderliggende facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
-veroordeelt VOB en Axelion hoofdelijk aan P7 te betalen een bedrag van € 343.596,66, verminderd met het daarvoor in aanmerking komende deel van de hierna te vermelden € 238.000,- en te vermeerderen met de over het vervolgens resterende bedrag verschuldigde wettelijke handelsrente vermeerderd met 3% vanaf de respectieve vervaldagen van de onderliggende facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Van Amerongen en Axelion hoofdelijk aan P7 te betalen een bedrag van € 56.198,54, verminderd met het daarvoor in aanmerking komende deel van de hierna te vermelden € 238.000,- en te vermeerderen met de over het vervolgens resterende bedrag verschuldigde wettelijke handelsrente vermeerderd met 3% vanaf de respectieve vervaldagen van de onderliggende facturen tot aan de dag der algehele voldoening;
- bepaalt dat op het totaal van voornoemde bedragen (€ 24.684,50, € 343.596,66 en € 56.198,54) een bedrag van € 238.000,- in mindering strekt, toe te rekenen aan de oudste onderliggende facturen;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 7 november 2011.
WJ
405177 / KG ZA 11-1224
7 november 201119
vonnis