Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 403113 / KG ZA 11-1089
Vonnis in kort geding van 14 oktober 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DM COATINGS B.V.,
gevestigd te Poeldijk, gemeente Westland,
eiseres,
advocaat mr. P.A. Visser te Hendrik-Ido-Ambacht,
tegen:
[gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
in persoon verschenen,
bijgestaan door zijn gemachtigde [X.], [adres] te [postcode en woonplaats].
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "DM Coatings" en "[gedaagde]".
1. Het procesverloop
DM Coatings heeft [gedaagde] op 30 september 2011 doen dagvaarden om op 10 oktober 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Vervolgens is op 14 oktober 2011 door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 10 oktober 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. [gedaagde] is per 1 november 2007 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij DM Coatings in de functie van kleurmaker/verkoper. Hij was laatstelijk werkzaam tegen een bruto loon van € 2.200,-- per maand, exclusief vakantietoeslag, en verrichtte zijn werkzaamheden in de (enige) vestiging van DM Coatings te Poeldijk.
2.2. Nadat [gedaagde] op 11 februari 2011 door DM Coatings op non actief was gesteld, heeft DM Coatings op 17 februari 2011 een verzoek ingediend tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [gedaagde], primair op grond van een dringende reden en subsidiair wegens een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van enige vergoeding. Bij beschikking van 31 maart 2011 heeft de kantonrechter dat verzoek afgewezen.
2.3. Op 6 april 2011 heeft [gedaagde] DM Coatings in kort geding gedagvaard om te verschijnen voor de kantonrechter, locatie Delft, op 22 april 2011. Daarbij vorderde hij - zakelijk weergegeven - DM Coatings te veroordelen om (i) hem weer toe te laten tot het bedrijf van DM Coatings en hem in de gelegenheid te stellen daar de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, (ii) aan hem het (resterende) loon over de maanden februari en maart 2011, alsmede het maandelijkse salaris vanaf april 2011 te voldoen, met nevenvorderingen, en (iii) het netto equivalent van € 19.202,40 ter zake van gedraaide, doch niet uitbetaalde overwerkuren uit te betalen.
2.4. Bij brief van 8 april 2011 heeft DM Coatings aan [gedaagde] verzocht zijn werkzaamheden in het vervolg uit te voeren op de vestiging van Populus Paint Products B.V. te Capelle aan den IJssel, de meerderheidsaandeelhouder en statutair directeur van DM Coatings (hierna: "Populus"). Nadat [gedaagde] daartegen had geprotesteerd, heeft DM Coatings - bij brief van 20 april 2011 - aan [gedaagde] bericht dat hij op 26 april 2011 om 08.00 uur dient te verschijnen in de vestiging van Populus.
2.5. Nadat [gedaagde] daaraan geen gehoor had gegeven, heeft DM Coatings hem nog driemaal opgeroepen om te verschijnen op het adres van Populus, teneinde aldaar zijn werkzaamheden uit te voeren. [gedaagde] voldeed ook daaraan niet, waarna DM Coatings hem op 20 mei 2011 op staande voet ontsloeg.
2.6. Bij - uitvoerbaar bij voorraad verklaard - vonnis van 26 mei 2011 heeft de kantonrechter DM Coatings, kort weergegeven, veroordeeld:
(i) om [gedaagde] toe te laten tot de vestiging te Poeldijk en hem daar in de gelegenheid te stellen de overeengekomen werkzaamheden te verrichten, op straffe van een dwangsom van € 250,-- voor iedere dag of gedeelte van een dag dat DM Coatings in gebreke blijft daaraan te voldoen, met een maximum van € 10.000,--;
(ii) tot betaling van het resterende loon over de maanden februari en maart 2011, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10% en de wettelijke rente;
(iii) tot betaling van het overeengekomen loon over iedere maand vanaf april 2011, tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal zijn beëindigd, te vermeerderen met de wettelijke rente en - voor zover aan de orde - de wettelijke verhoging ad 10%;
(v) in de proceskosten.
Het gevorderde bedrag wegens niet uitbetaalde overwerkuren is daarbij afgewezen.
2.7. Bij exploot van 31 mei 2011 heeft [gedaagde] het vonnis van 26 mei 2011 betekend aan DM Coatings, met bevel om aan inhoud daarvan te voldoen.
2.8. Bij faxbericht van 1 juni 2011 heeft DM Coatings aan [gedaagde] een voorstel doen toekomen betreffende een minnelijke regeling. Daarbij is aangegeven dat [gedaagde] is vrijgesteld van zijn verplichting om werkzaamheden uit te voeren indien hij het voorstel niet aanvaardt. [gedaagde] is niet akkoord gegaan met de voorgestelde regeling.
2.9. Op 15 juni 2011 heeft DM Coatings het op 20 mei 2011 aan [gedaagde] verleende ontslag op staande voet ingetrokken en hem opgeroepen om op maandag 20 juni 2011 om 07.00 uur zijn werkzaamheden te hervatten op haar vestiging te Poeldijk. Tot die datum bleef hij vrijgesteld van zijn werkzaamheden.
2.10. [gedaagde] heeft van 20 tot 29 juni 2011 - als kleurmaker - werkzaamheden verricht in de vestiging van DM Coatings te Poeldijk.
2.11. Bij dagvaarding van 20 juni 2011 heeft DM Coatings hoger beroep ingesteld van het vonnis van de kantonrechter van 26 mei 2011. Zij heeft [gedaagde] daarbij opgeroepen om op 29 november 2011 te verschijnen ter zitting van het gerechtshof te 's-Gravenhage.
2.12. Op 29 juni 2011 heeft het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen ("UWV") aan DM Coatings toestemming verleend om de arbeidsverhouding met [gedaagde] op te zeggen wegens bedrijfseconomische redenen.
2.13. Met gebruikmaking van die toestemming heeft DM Coatings - bij brief van 30 juni 2011 - [gedaagde] ontslag aangezegd tegen 31 juli 2011, onder de mededeling dat [gedaagde] in tussenliggende periode is vrijgesteld van de verplichting om zijn werkzaamheden uit te voeren.
2.14. Naar aanleiding daarvan heeft [gedaagde] een procedure aanhangig gemaakt tegen DM Coatings wegens kennelijk onredelijk ontslag.
2.15. In het kader van de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter van 26 mei 2011, heeft [gedaagde] DM Coatings - bij exploot van 19 augustus 2011 - bevolen tot betaling van de in dat exploot vermelde bedragen, waaronder een bedrag van € 10.000,-- wegens verbeurde dwangsommen. DM Coatings heeft daaraan niet voldaan, waarna [gedaagde] is overgegaan tot executoriale beslaglegging(en).
3. Het geschil
3.1. Na wijziging van eis vordert DM Coatings, zakelijk weergegeven:
primair:
- [gedaagde] op verbeurte van een dwangsom te bevelen de executie van het vonnis van de kantonrechter van 26 mei 2011 te staken en gestaakt te houden en mitsdien alle beslagen op te heffen en opgeheven te houden, dan wel de uitvoerbaarverklaring bij voorraad aan dat vonnis te ontnemen;
- [gedaagde] te veroordelen tot betaling van de bedragen, die in het kader van de executie van het vonnis van de kantonrechter zijn geïncasseerd, te vermeerderen met de wettelijke rente;
subsidiair:
- de onderhavige procedure op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 3 Rv Pro te verwijzen naar de rechtbank teneinde een bodemprocedure te voeren, onder het verbod om de executie van het vonnis voort te zetten hangende die bodemprocedure, zulks op straffe van een dwangsom;
primair en subsidiair:
- [gedaagde] te veroordelen in de proces- en nakosten.
3.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voert DM Coatings daartoe - samengevat - het volgende aan.
Door over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter, maakt [gedaagde] misbruik van zijn executiebevoegdheid, in het bijzonder waar het gaat om de incassering van de - volgens hem - verbeurde dwangsommen. Na de zitting bij de kantonrechter op 22 april 2011 hebben zich namelijk een aantal nieuwe feiten en/of omstandigheden voorgedaan die meebrengen dat [gedaagde] van die bevoegdheid geen gebruik mag maken. Zo is [gedaagde] op 20 mei 2011 op staande voet ontslagen. Voorts is [gedaagde] - nadat het UWV daarvoor toestemming had verleend - per 31 juli 2011 rechtsgeldig ontslagen. Dit brengt mee dat het gerechthof het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen. Tegen de achtergrond van dat ontslag heeft [gedaagde] immers geen belang meer bij de door hem gevorderde tewerkstelling op verbeurte van een dwangsom, zodat de beslissingen van de kantonrechter dienaangaande geen stand zullen houden in hoger beroep. Bovendien heeft [gedaagde] door zijn instelling een zodanig arbeidsconflict gecreëerd, dat hij - mede in het licht van het aflopende dienstverband - is vrijgesteld van zijn verplichting om werkzaamheden uit te voeren. Als gevolg van een en ander is sprake van een noodtoestand, die tenuitvoerlegging van het vonnis onaanvaardbaar maakt. Dat klemt te meer nu DM Coatings wel degelijk gehoor heeft gegeven aan het vonnis en de executie van het vonnis leidt tot haar faillissement.
3.3. [gedaagde] heeft de vorderingen van DM Coatings gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. [gedaagde] heeft aangevoerd dat DM Coatings geen spoedeisend belang heeft bij de door haar ingestelde vorderingen. De voorzieningenrechter kan hem daarin echter niet volgen. De aard van de onderhavige vordering - het staken van executoriale maatregelen, waaronder begrepen de opheffing van beslagen - brengt reeds mee dat aan het vereiste spoedeisende belang is voldaan. Dat klemt hier te meer, waar DM Coatings heeft aangevoerd dat de tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter zal leiden tot haar faillissement.
4.2. Zoals hiervoor al aangeven betreft het hier een executiegeschil ex artikel 438 Rv Pro naar aanleiding van het door de kantonrechter op 26 mei 2011 gewezen vonnis. Uit de stellingen van partijen volgt dat het onderhavige geschil zich beperkt tot de door de kantonrechter in dat vonnis bevolen tewerkstelling van [gedaagde] en de daaraan gekoppelde dwangsommen.
4.3. Vooropgesteld wordt dat het gesloten stelsel van rechtsmiddelen meebrengt, dat in een executiegeschil geen inhoudelijke bezwaren tegen een uitspraak aangevoerd kunnen worden, behoudens die, welke nopen tot het oordeel dat sprake is van misbruik van (executie)bevoegdheid in de zin van artikel 3:13 BW Pro. Op basis van vaste jurisprudentie geldt in dat verband als uitgangspunt dat de partij, van wie de vordering bij - zoals hier - uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis is toegewezen, bevoegd is tot tenuitvoerlegging van dat vonnis. Slechts indien zij daarbij geen in redelijkheid te respecteren belang heeft, kan de tenuitvoerlegging van het vonnis worden verboden. Hiervan kan sprake zijn indien het te executeren vonnis op een juridische of feitelijke misslag berust, of indien na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten een noodtoestand doen ontstaan voor de eisende partij, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet aanvaardbaar is.
4.4. Gesteld noch gebleken is dat het vonnis van de kantonrechter een juridische of feitelijke misslag bevat. De voorzieningenrechter gaat er dan ook van uit dat daarvan geen sprake is.
4.5. DM Coatings stelt dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid, aangezien zich na de mondelinge behandeling bij de kantonrechter op 22 april 2011 een drietal nieuwe feiten c.q. omstandigheden heeft voorgedaan, op grond waarvan [gedaagde] geen in redelijkheid te respecteren belang heeft om de door de kantonrechter - op straffe van een dwangsom - bevolen tewerkstelling in haar bedrijf ten uitvoer te leggen.
4.6. Alvorens die "nova" te beoordelen merkt de voorzieningenrechter nog het volgende op.
Het vonnis van de kantonrechter impliceert dat DM Coatings [gedaagde] in de gelegenheid moet stellen de tussen partijen overeengekomen werkzaamheden uit te voeren in haar vestiging te Poeldijk tot het moment waarop de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd of op andere wijze een einde is gekomen aan haar (loon)betalingsverplichting. Die betalingsverplichting van DM Coatings eindigde op 31 juli 2011, tegen welke datum [gedaagde] ontslag was aangezegd, nadat DM Coatings daarvoor toestemming had verkregen van het UWV. Vanaf die datum behoefde DM Coatings [gedaagde] niet meer toe te laten tot haar bedrijf en konden er dus ook geen dwangsommen meer verbeurd worden. Hieraan doet niet af dat [gedaagde] naar aanleiding van dat ontslag een procedure aanhangig heeft gemaakt wegens kennelijk onredelijk ontslag. Op de afloop daarvan kan - in het bestek van dit kort geding - niet worden vooruitgelopen. Vooralsnog moet ervan worden uitgegaan dat het per 31 juli 2011 verleende ontslag rechtsgeldig is.
4.7. Één van de nieuwe feiten die DM Coatings heeft aangevoerd, betreft het op 20 mei 2011 aan [gedaagde] verleende ontslag op staande voet. Echter, dat gegeven kan DM Coatings reeds niet baten omdat zij het ontslag op 15 juni 2011 weer heeft ingetrokken. Wanneer een verleend ontslag op staande voet geen stand houdt, komen de gevolgen daarvan geheel voor rekening en risico van de werkgever, ongeacht of zulks de eigen keus is van de werkgever of dat daaraan een rechterlijke uitspraak ten grondslag ligt. Overigens had DM Coatings het ontslag op staande voet verleend omdat [gedaagde] bij herhaling had geweigerd zijn werkzaamheden uit te voeren op de vestiging van Populus te Capelle aan den IJssel, terwijl uit het vonnis van de kantonrechter voortvloeit dat [gedaagde] dat op goede gronden heeft geweigerd. Ook om die reden komt DM Coatings in dit geschil geen beroep toe op dat ontslag.
4.8. Voorts voert DM Coatings aan dat het gerechtshof te 's-Gravenhage het vonnis van de kantonrechter voor wat betreft de tewerkstelling niet in stand zal laten, omdat het Hof het geschil ex nunc zal toetsen en vervolgens tot de conclusie zal komen dat [gedaagde] geen belang meer heeft bij zijn vordering tot tewerkstelling, omdat [gedaagde] per 31 juli 2011 rechtsgeldig is ontslagen. Van toelating tot het werk kan - zo stelt zij - dus geen sprake meer zijn. Daarmee missen ook de opgelegde dwangsommen ieder doel, aldus DM Coatings.
4.9. De voorzieningenrechter kan DM Coatings daarin echter niet volgen. Allereerst is van belang dat - zoals onder 4.3 al min of meer aangegeven - niet kan worden vooruitgelopen op de beslissing van het Hof. Daar komt bij dat moet worden aangenomen dat het Hof niet zal voorbijgaan aan hetgeen zich heeft afgespeeld tussen partijen voordat het UWV toestemming gaf aan DM Coatings voor het ontslag van [gedaagde] en dat het Hof zich daarover ook zal uitlaten. Daarvan uitgaande valt niet uit te sluiten dat (ook) de beslissing van het Hof zal meebrengen dat DM Coatings [gedaagde] had moeten toelaten tot haar bedrijf te Poeldijk totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is geëindigd, ofwel tot 31 juli 2011. Voor zover DM Coatings daarmee in gebreke is gebleven, kan [gedaagde] jegens DM Coatings - in beginsel - aanspraak maken op de opgelegde dwangsommen tot het maximumbedrag van € 10.000,--. Van een gepasseerd station voor wat betreft de tewerkstelling en dwangsommen is - anders dan DM Coatings stelt - dan ook geen sprake,
4.10. Verder heeft DM Coatings - als nieuw voorval - aangevoerd dat [gedaagde] door zijn houding een arbeidsconflict heeft gecreëerd en om die reden - op goede gronden - is vrijgesteld van zijn werkzaamheden. Ook die omstandigheid kan echter niet afdoen aan de executiebevoegdheid van [gedaagde].
4.11. Daarvoor is allereerst van belang dat DM Coatings niet aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] door zijn opstelling een arbeidsconflict in het leven heeft geroepen. DM Coatings beroept zich in dat verband kennelijk op de wijze waarop [gedaagde] op 20 juni 2011 invulling heeft gegeven aan zijn werkzaamheden. Volgens haar hield [gedaagde] zich toen niet aan de hem opgedragen instructies. De juistheid van die - door [gedaagde] gemotiveerd betwiste - stelling kan echter in het midden blijven. Uit de brief van DM Coatings van 20 juni 2011 (dagv., prod. 13) blijkt immers dat DM Coatings in dat verband slechts een waarschuwing heeft gegeven aan [gedaagde], terwijl gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] nadien de instructies van DM Coatings is blijven negeren. Derhalve moet worden aangenomen dat zich op dat punt geen problemen meer hebben voorgedaan. Ook om die reden kan DM Coatings niet worden gevolgd in haar stelling dat [gedaagde] een zodanig arbeidsconflict heeft gecreëerd dat haar niets anders te doen stond dan [gedaagde] vrij te stellen van zijn werkzaamheden.
4.12. Daar komt bij dat DM Coatings zich niet aan haar verplichtingen uit hoofde van het vonnis kan onttrekken door [gedaagde] vrij te stellen van zijn werkzaamheden. Dat verhoudt zich immers niet tot het vonnis van de kantonrechter, waarin is beslist dat [gedaagde] zijn werkzaamheden moet kunnen uitvoeren totdat de arbeidsverhouding rechtsgeldig is beëindigd. DM Coatings had [gedaagde] dus ook in de gelegenheid moeten stellen zijn werkzaamheden uit voeren na haar brief van 30 juni 2011, en wel tot 31 juli 2011. Door [gedaagde] gedurende die periode vrij te stellen van zijn werkzaamheden, was DM Coatings in gebreke met de nakoming van het vonnis van de kantonrechter.
4.13. Voor zover DM Coatings heeft gesteld dat de executie van het vonnis van de kantonrechter leidt tot haar faillissement, gaat de voorzieningenrechter daaraan voorbij. Mede gelet op de gemotiveerde betwisting dienaangaande van [gedaagde], moet worden geoordeeld dat DM Coatings die stelling niet (voldoende) heeft onderbouwd. Enig stuk waaruit de juistheid van die stelling zou kunnen worden afgeleid ontbreekt in ieder geval.
4.14. Het bovenstaande brengt mee dat niet kan worden aangenomen dat [gedaagde] misbruik maakt van zijn executiebevoegdheid door over te gaan tot tenuitvoerlegging van het vonnis van de kantonrechter. In ieder geval kan niet worden gesproken van een noodtoestand zoals bedoeld in r.o. 4.3, als gevolg van na het vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten. Voor een bevel tot staking van de executie - waaronder DM Coatings ook begrijpt de opheffing van de door [gedaagde] gelegde executoriale beslagen - is dan ook geen aanleiding.
4.15. Aan haar vordering om de uitvoerbaarverklaring bij voorraad te ontnemen aan het vonnis van de kantonrechter heeft DM Coatings dezelfde feiten en/of omstandigheden ten grondslag gelegd als aan haar vordering tot staking van de executie van dat vonnis. Gelet hierop en op hetgeen hiervoor is overwogen met betrekking tot het beroep op misbruik van de executiebevoegd, moet ook die vordering stranden. Daar komt bij dat het onderliggende vonnis in kort geding is gewezen, zodat moet worden aangenomen dat het om een spoedeisende kwestie gaat. Uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis ligt dan ook in de rede. Bovendien zou de opgelegde dwangsom ook zinloos zijn zonder uitvoerbaar bij voorraadverklaring van het vonnis.
4.16. Uit al het voorgaande volgt dat niet kan worden gezegd dat de onderhavige zaak zich niet leent voor een behandeling in kort geding. Voor verwijzing van de zaak naar de bodemrechter op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 3 Rv Pro - zoals door DM Coatings subsidiair gevorderd - is dus evenmin aanleiding.
4.17. De slotsom is dat de vorderingen van DM Coatings zullen worden afgewezen, met veroordeling van haar - als de in het ongelijk gestelde partij - in de proceskosten.
4.18. Voor zover partijen van mening verschillen over de omvang van de tot dusver verbeurde dwangsommen, hecht de voorzieningenrechter er waarde aan om dienaangaande - ten overvloede - het volgende op te merken.
Anders dan ten aanzien van het eindmoment - te weten 31 juli 2011 - kan in de onderhavige procedure niet worden vastgesteld vanaf welk moment dwangsommen zijn verbeurd. Normaal gesproken wordt in het exploot, waarbij een veroordelend vonnis wordt betekend, aan de geëxecuteerde een termijn gegund om aan het vonnis te voldoen. Het betreffende betekeningsexploot van 31 mei 2011 is echter niet overgelegd, zodat niet kan worden beoordeeld of een dergelijke termijn ook aan DM Coatings is gegund.
Voorts kunnen de door [gedaagde] aangevoerde argumenten, die volgens hem meebrengen dat DM Coatings ook gedurende de periode van 20 tot 29 juni 2011 - waarin hij werkzaamheden heeft verricht ten behoeve van DM Coatings in haar vestiging te Poeldijk - dwangsommen is verbeurd, vooralsnog niet als voldoende steekhoudend worden aangemerkt.
Verder blijkt uit de stukken dat [gedaagde] vanaf 2 mei 2011 gedurende een bepaalde - niet nader aangeduide - periode vakantieverlof heeft opgenomen. Redelijkerwijs moet worden aangenomen dat DM Coatings in die periode ook geen dwangsommen verbeurde.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt DM Coatings in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van [gedaagde] begroot op € 260,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2011.
jvl