Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats Groningen
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer
Zaaknummer: Awb 11/6874
Uitspraak in het geschil tussen:
[naam],
geboren op [geboortedatum],
van Australische nationaliteit,
V-nummer: [nummer],
eiser,
gemachtigde: mr. T.H.G. Schuringa, advocaat te Groningen,
en
DE MINISTER VOOR IMMIGRATIE EN ASIEL,
(Immigratie- en Naturalisatiedienst),
te 's-Gravenhage,
verweerder,
gemachtigde: mr. A.R. de Vos, ambtenaar ten departemente.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. Op 25 juni 2010 heeft eiser een aanvraag ingediend om verlening van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd, onder de beperking verband houdende met het verblijfsdoel 'verblijf bij partner [naam referent]' (hierna te noemen: referent) Verweerder heeft bij besluit van 16 november 2010 afwijzend op de aanvraag beslist. Eiser heeft daartegen op 13 december 2010 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 7 februari 2011 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
1.2. Op 28 februari 2011 heeft eiser tegen het hiervoor genoemde besluit beroep ingesteld bij de rechtbank en een verzoek om een voorlopige voorziening gedaan. Op 6 april 2011 zijn de gronden van beroep ingediend. Eiser heeft op 12 augustus 2011 nog nadere stukken ingediend.
1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken aan de rechtbank toegezonden. De griffier heeft de van verweerder ontvangen stukken aan eiser toegezonden en hem in de gelegenheid gesteld nadere gegevens te verstrekken. Verweerder heeft bij brief van 27 juli 2011 te kennen gegeven geen schriftelijk verweer te voeren.
1.4. Het beroep is behandeld ter openbare zitting van 24 augustus 2011. Eiser en referent zijn aldaar in persoon verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen. Het onderzoek is ter zitting gesloten.
2. Rechtsoverwegingen
Feiten en standpunten van partijen
2.1. Verweerder heeft de aanvraag afgewezen omdat referent in het jaar voorafgaand aan de aanvraag - in het boekjaar dat liep van 1 januari 2009 tot en met 31 december 2009 - een netto-inkomen als zelfstandige heeft genoten van gemiddeld € 640,-- per maand. Daarmee heeft referent in voornoemde periode een inkomen verworven dat lager is dan de inkomensnorm zoals die is neergelegd in artikel 3.74 van het Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb 2000) en is niet voldaan aan het middelenvereiste.
Dat eiser en referent verkeerd zouden zijn voorgelicht door medewerkers van de IND omtrent de periode - 18 maanden - waarover het inkomen zou worden berekend, geeft geen aanleiding tot toepassing van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nog daargelaten dat deze stelling niet met objectief verifieerbare bescheiden is onderbouwd, kan een beroep op het vertrouwensbeginsel niet slagen, nu duidelijk is dat de verstrekte informatie onjuist is, omdat deze afwijkt van het door verweerder in de Vreemdelingencirculaire neergelegde en te voeren beleid.
Ten aanzien van eisers beroep op artikel 8 van Pro het Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) staat verweerder op het standpunt dat, hoewel er sprake is van gezinsleven tussen eiser en referent, er geen sprake is van inmenging in het recht op eerbiediging daarvan, reeds omdat er geen sprake is van beëindiging van rechtmatig verblijf.
Verweerder heeft afgezien van het horen van eiser omdat uit de inhoud van het bezwaarschrift, beoordeeld in samenhang met hetgeen in eerste instantie door eiser is aangevoerd en met de motivering van de bestreden beschikking, reeds aanstonds is gebleken dat de bezwaren van eiser ongegrond zijn, terwijl er redelijkerwijs geen twijfel mogelijk is over die conclusie.
2.2. Eiser heeft aangevoerd dat hij en referent door ambtenaren in dienst van verweerder verkeerd zijn voorgelicht over de periode waarover het inkomen van referent zou worden getoetst. Referent heeft nadrukkelijk gevraagd hoe de berekening van het gemiddelde inkomen per maand tot stand komt. Haar is meegedeeld dat over een periode van 18 maanden, voorafgaande aan de aanvraag, het gemiddelde inkomen over die periode zou worden berekend en niet, zoals nu is gebeurd, naar het gemiddelde inkomen per (afgesloten) boekjaar, waarbij de inkomsten niet worden gemiddeld over een langere periode dan één jaar. Hierdoor is het gemiddelde inkomen van het boekjaar 2009 door verweerder als uitgangspunt genomen en is de periode van 1 januari 2010 tot de datum van aanvraag van 25 juni 2010 niet bij de berekening betrokken. Eiser stelt zich op het standpunt dat in dit geval van opgewekt vertrouwen bij eiser en referent - dat zou worden gemiddeld over de periode van 18 maanden voorafgaande aan de aanvraag - verweerder op grond van artikel 4:84 Awb Pro het beleid buiten toepassing had dienen te laten. In ieder geval hadden eiser en referent, gezien de gerezen misverstanden, ingevolge artikel 7:2, eerste lid, Awb, in de gelegenheid moeten worden gesteld gehoord te worden. Daardoor zijn zij niet in de gelegenheid gesteld de misverstanden uit de weg te ruimen. De heroverweging had alsdan kunnen leiden tot een nader onderzoek, waarbij de inkomsten gedurende het - inmiddels afgesloten - boekjaar 2010, hadden kunnen worden betrokken. Eiser heeft overigens reeds op 22 juni 2010, dus voor de beslissing in primo, een brief van Buroforte overgelegd, inhoudende een tussenrapport per 30 juni 2010, waaruit blijkt dat de winst uit onderneming in het eerste halfjaar van het boekjaar 2010 reeds € 17.800,-- bedroeg. Uit de cijfers van het ten tijde van het ingediende bezwaar inmiddels afgesloten boekjaar 2010, welke gegevens zijn overgelegd op 16 augustus 2011, blijkt dat ruimschoots aan het middelenvereiste wordt voldaan. Indien eiser en referent in bezwaar zouden zijn gehoord zou duidelijk zijn geworden dat deze gegevens een rol konden spelen bij de heroverweging, nu de heroverweging ex nunc dient te gebeuren, derhalve met inachtneming van alle feiten en omstandigheden zoals die zich voordoen op het tijdstip van de heroverweging en dus met inachtneming van de cijfers van het dan al afgesloten boekjaar 2010.
Het inkomen van referent is in ieder geval vanaf medio 2009 tot en met 2010 voldoende en duurzaam. Voorts is niet in geschil dat de middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven. In deze omstandigheden heeft verweerder ten onrechte geoordeeld dat het bezwaar op voorhand geen kans van slagen had en het bezwaar kennelijk ongegrond was.
Eiser handhaaft tenslotte zijn beroep op artikel 8 EVRM Pro, omdat hij met referent gezinsleven uitoefent en van haar niet kan worden verwacht dat zij eiser naar zijn land van herkomst zal volgen.
Beoordeling van het beroep
2.3. In bezwaar dient op grond van artikel 7:11, Awb een heroverweging van het bestreden besluit plaats te vinden. Een heroverweging kan onder omstandigheden nopen tot nader onderzoek. De heroverweging moet in beginsel ex nunc geschieden. Alle feiten en omstandigheden zoals die zijn op het tijdstip van de heroverweging worden daarbij in acht genomen.
2.4. Ingevolge artikel 7:2, Awb stelt het bestuursorgaan, voordat het op bezwaar beslist, de belanghebbende in de gelegenheid te worden gehoord.
2.5. Van het horen kan op grond van artikel 7:3, aanhef en onder b, Awb worden afgezien indien het bezwaar kennelijk ongegrond is. Hiervan is sprake wanneer uit het bezwaarschrift zelf reeds aanstonds blijkt dat de bezwaren ongegrond zijn en er redelijkerwijs geen twijfel is over die conclusie.
2.6. De verblijfsvergunning regulier, zoals bedoeld in artikel 14 van Pro de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000), kan worden afgewezen op de gronden genoemd in artikel 16, eerste lid, Vw 2000. De bijzondere voorwaarden, waaronder een verblijfsvergunning onder de beperking verband houdende met het verblijfsdoel 'verblijf bij partner' wordt verleend, zijn nader uitgewerkt in paragraaf B1/4.3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000).
2.7. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder c, Vw 2000, kan een aanvraag tot verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, als bedoeld in artikel 14 Vw Pro 2000 worden afgewezen, indien de persoon bij wie de vreemdeling wil verblijven niet zelfstandig en duurzaam beschikt over voldoende middelen van bestaan.
2.8. Op grond van artikel 3.75, eerste lid, Vb 2000, zijn voornoemde middelen van bestaan duurzaam, indien zij nog één jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
2.9. Ingevolge artikel 3.20, eerste lid, van het Voorschrift Vreemdelingen (VV) zijn middelen van bestaan uit arbeid als zelfstandige eerst duurzaam, indien zij gedurende ten minste anderhalf jaar zijn verworven en nog een jaar beschikbaar zijn op het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen of de beschikking wordt gegeven.
2.10. Volgens paragraaf B1/4.3.4, Vc 2000 is het algemene uitgangspunt dat de zelfstandige ten tijde van de aanvraag aantoont dat hij nog een jaar over voldoende middelen van bestaan kan beschikken. Hier kan de zelfstandige over het algemeen niet aan voldoen, omdat de inkomensvorming van een zelfstandige over het algemeen niet regelmatig over een jaar verloopt en het inkomen in zijn administratie wordt vastgesteld over een boekjaar. Aan de hand van zijn inkomen uit het verleden dient daarom te worden vastgesteld of de duurzaamheid van zijn inkomsten voor de toekomst gewaarborgd kan worden geacht.
2.11. De rechtbank stelt vast dat eiser en referent niet zijn gehoord ingevolge artikel 7:2, Awb, voordat op het bezwaar is beslist. De rechtbank stelt voorts vast in het bezwaarschrift, ingediend op 6 januari 2011, is aangegeven dat het boekjaar 2010 was afgesloten.
2.12. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder toegelicht dat de gronden van bezwaar geen aanleiding gaven voor een hoorzitting. Tevens heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat eiser inderdaad in bezwaar een ander, voor eiser gunstiger peilmoment zou kunnen verkrijgen met betrekking tot het middelenvereiste. Verweerder heeft zich ter zitting echter op het standpunt gesteld dat verweerder heeft kunnen afzien van het horen omdat de stukken met betrekking tot het afgesloten boekjaar 2010 niet reeds bij de gronden van bezwaar op 5 januari 2011 zijn overgelegd.
2.13. Vooropgesteld zij dat, gelet op het bepaalde in artikel 3.75 Vb 2000 en artikel 3.20 VV, het peilmoment met betrekking tot het middelenvereiste in bezwaar verschuift naar de datum van de beschikking op bezwaar, op 7 februari 2011.
De gemachtigde van eiser heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat verweerder met de stellingname dat eiser bij het indienen van de gronden van bezwaar reeds de cijfers van het boekjaar 2010 had dienen te overleggen te rigide oordeelt. De rechtbank volgt eiser waar hij stelt dat niet van een ondernemer verlangd kan worden dat hij reeds op 6 januari 2011 een financieel jaarverslag overlegt van het afgesloten boekjaar 2010.
Ten aanzien van het door eiser gestelde opgewekte vertrouwen dat de berekening over een gemiddelde van 18 maanden zou plaatsvinden overweegt de rechtbank dat verweerder, uitgaande van een heroverweging ex nunc in bezwaar, mede gezien de onduidelijkheden die reeds ten tijde van de beslissing in primo waren ontstaan in de communicatie tussen de ambtenaren van het IND en referent - en die bij verweerder bekend waren - aanleiding had moeten zien voor een hoorzitting. Dit klemt temeer omdat er voldoende aanwijzingen waren dat er over het boekjaar 2010 ruim voldoende en duurzame middelen van bestaan waren, zoals reeds viel op te maken uit het tussenrapport van Buro Forte van juni 2010 en uit de brief van de Klassieke academie voor schilderkunst van 1 december 2010.
2.14. Op grond van artikel 3.20, eerste lid, VV, in samenhang met het beleid van verweerder volgens paragraaf B1/4.3.3, Vc, wordt de zelfstandig ondernemer in staat gesteld zijn inkomsten over de anderhalf jaar voorafgaand aan het tijdstip waarop de aanvraag is ontvangen dan wel de beschikking is gegeven, aan te tonen en daarmee de duurzaamheid van zijn inkomen voor de toekomst. In bezwaar dient een volledige heroverweging ex nunc plaats te vinden van het primaire besluit. De heroverweging vindt in dit geval plaats op het moment dat een nieuw boekjaar zijn aanvang heeft genomen en het oude boekjaar is afgesloten. Daarmee verschuift het peiljaar van 2009 naar 2010.
De rechtbank leest voornoemd beleid van verweerder aldus dat op het moment van de beslissing op bezwaar van 7 februari 2011, 18 maanden moet worden teruggerekend. Derhalve valt het boekjaar 2010 in de berekening, alsmede (een gedeelte van) de tweede helft van het boekjaar 2009. Gesteld en niet bestreden is dat door referent in de tweede helft van 2009 veel meer inkomen is gegenereerd dan in het eerste half jaar van dat jaar. Hetgeen gemachtigde van verweerder ter zitting heeft gesteld dat, in het geval de peildatum van de bestreden beschikking van 7 februari 2011 wordt gehanteerd, dan nog steeds het resultaat van het gehele boekjaar van 2009 moet worden meegenomen, is naar het oordeel van de rechtbank in strijd met artikel 3.20, eerste lid, VV, nu op deze wijze niet een periode van 18 maanden, maar van 24 maanden wordt gehanteerd. Nu voorts niet is bestreden dat de inkomsten van referent voor nog een jaar beschikbaar zijn, had verweerder in het kader van een zorgvuldige besluitvorming niet mogen afzien van horen. De enkele stelling van verweerder dat van een hoorzitting is afgezien omdat de gronden van bezwaar geen aanleiding gaven voor vragen, zoals de gemachtigde van verweerder ter zitting heeft betoogd, acht de rechtbank in de gegeven omstandigheden onvoldoende gemotiveerd. Reeds hierom is het beroep gegrond.
2.15. Het subsidiair aangevoerde beroep op artikel 8 EVRM Pro behoeft dan ook geen bespreking meer.
2.16. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit dient te worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:3 Awb Pro en artikel 7:12 Awb Pro. Verweerder dient met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen en binnen de daarvoor in de Awb gestelde termijn een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eiser.
2.17. Voor veroordeling overeenkomstig artikel 8:75, eerste lid, Awb van een partij in de kosten die de andere partij in verband met de behandeling van het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken, bestaat thans aanleiding. Het bedrag van de te vergoeden proceskosten moet naar het oordeel van de rechtbank worden bepaald op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).
3. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit van 7 februari 2011 en bepaalt de verweerder een nieuw besluit dient te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ten bedrage van € 874,- en bepaalt dat verweerder deze kosten aan eiser dient te vergoeden;
- bepaalt dat verweerder het griffierecht ad € 152,- aan eiser dient te vergoeden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.S. Venema-Dietvorst, in aanwezigheid van
mr. M.H. Bolhuis, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 30 augustus 2011.
de griffier de rechter
Tegen de uitspraak kunnen partijen binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van "hoger beroep vreemdelingenzaken", postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage. Ingevolge artikel 85 Vw Pro 2000 dient het beroepschrift, in aanvulling op de vereisten gesteld in artikel 6:5 Algemene Pro wet bestuursrecht (Awb), één of meer grieven tegen de uitspraak te bevatten. Artikel 6:6 Awb Pro is niet van toepassing, indien niet is voldaan aan de vereisten genoemd in artikel 6:5, eerste lid, onder c en d, Awb of aan het eerste lid of tweede lid van artikel 85 Vw Pro 2000.