Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 10/3217, 10/3472 en 10/5742
uitspraak van de enkelvoudige kamer ingevolge artikel 8:77 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaak tussen
[A] h.o.d.n. [B], wonende te [plaats], eiser,
gemachtigde: mr. A.J.T.J. Meuwissen, advocaat te Maasbracht,
en
de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Naar aanleiding van een op 22 mei 2008 gehouden inspectie heeft verweerder eiser bij besluit van 24 juni 2009 een boete opgelegd van € 60.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Eiser heeft daartegen bij brief van 27 juli 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 31 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft daartegen bij brief van 6 mei 2010, ingekomen bij de rechtbank op 7 mei 2010, beroep ingesteld (AWB 10/3217).
Naar aanleiding van een op 16 juni 2008 gehouden inspectie heeft verweerder eiser bij besluit van 24 juni 2009 een boete opgelegd van € 56.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Eiser heeft daartegen bij brief van 27 juli 2009 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 31 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft daartegen bij brief van 6 mei 2010, ingekomen bij de rechtbank op 7 mei 2010, beroep ingesteld (AWB 10/3472).
Naar aanleiding van een op 26 mei 2009 gehouden inspectie heeft verweerder eiser bij besluit van 4 maart 2010 een boete opgelegd van € 108.000,-- wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav.
Eiser heeft daartegen bij brief van 12 april 2010 bezwaar gemaakt.
Bij besluit van 6 juli 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
Eiser heeft daartegen bij brief van 13 augustus 2010, ingekomen bij de rechtbank op 16 augustus 2010, beroep ingesteld (AWB 10/5742)
Verweerder heeft de op de zaken betrekking hebbende stukken overgelegd en een verweerschrift ingediend.
De beroepen zijn op 12 augustus 2011 gevoegd ter zitting behandeld.
Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. M. Znabet.
Overwegingen
1.1 Op dit geding is de Wav van toepassing zoals die wet luidde tot de inwerkingtreding van de wet van 25 juni 2009 ( Stb. 2009, 265) op 1 juli 2009.
Ingevolge artikel 1, eerste lid , onderdeel b, ten eerste, van de Wav, wordt onder werkgever verstaan degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerkstellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de Wav, voor zover thans van belang, wordt het niet naleven van artikel 2, eerste lid , van de Wav als beboetbaar feit aangemerkt.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Ingevolge artikel 19a, eerste lid, van de Wav legt een daartoe door de minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar namens hem de boete op aan degene op wie de verplichtingen rusten, welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge het tweede lid, gelden de ter zake van de wet gestelde beboetbare feiten ten opzichte van elk persoon, met wie of ten aanzien van wie een beboetbaar feit is begaan.
Ingevolge artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is de hoogte van de boete, die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, gelijk aan de geldsom van ten hoogste € 11.250,--.
Ingevolge het derde lid stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
1.2 Volgens artikel 1 van de toepasselijke Beleidsregels boeteoplegging Wav 2007 respectievelijk 2008 (hierna: de beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de "Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav" (hierna: de Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens artikel 2 van de beleidsregels, voor zover thans van belang, wordt voor de werkgever als natuurlijk persoon bij overtreding van artikel 2, eerste lid, als uitgangspunt voor de berekening van de op te leggen boete 0,5 maal het boetenormbedrag gehanteerd.
1.3 Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000,-- per persoon per beboetbaar feit gesteld.
1.4 Ingevolge artikel 39, eerste lid, van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap (hierna: het EG-Verdrag), thans, na wijziging, artikel 45, eerste lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: het VWEU), is het verkeer van werknemers binnen de Gemeenschap vrij. Ingevolge artikel 49, eerste alinea, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea, van het VWEU, zijn in het kader van de daarop volgende bepalingen beperkingen op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap verboden ten aanzien van onderdanen der lidstaten die in een ander land van de Gemeenschap zijn gevestigd dan dat, waarin degene is gevestigd te wiens behoeve de dienst wordt verricht.
Ingevolge artikel 50, laatste alinea, thans, na wijziging, artikel 57, laatste alinea van het VWEU, voor zover thans van belang, kan degene die de diensten verricht, daartoe zijn werkzaamheden tijdelijk uitoefenen in het land waar de dienst wordt verricht, onder dezelfde voorwaarden als die welke dat land aan zijn eigen onderdanen oplegt.
Ingevolge Bijlage VII 'Lijst bedoeld in artikel 23 van de Toetredingsakte: overgangsmaatregelen, Roemenië', onderdeel 1, punt 1, is wat betreft het vrij verkeer van werknemers en het vrij verrichten van diensten dat gepaard gaat met tijdelijk verkeer van werknemers als bedoeld in artikel 1 van Richtlijn 96/71/EG (hierna: de Detacheringsrichtlijn) tussen, voor zover thans van belang, Roemenië en Nederland, artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU en de eerste alinea van artikel 49 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 56, eerste alinea van het VWEU, slechts volledig van toepassing onder voorbehoud van de overgangsregelingen van de punten 2 tot en met 14.
Ingevolge punt 2, voor zover thans van belang, zullen de huidige lidstaten, in afwijking van de artikelen 1 tot en met 6 van Verordening (EEG) nr. 1612/68 en tot het einde van het tweede jaar na de datum van toetreding van Roemenië, nationale of uit bilaterale overeenkomsten voortvloeiende maatregelen toepassen om de toegang van Roemeense onderdanen tot hun arbeidsmarkten te regelen. Nederland heeft gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers, zoals neergelegd in artikel 39 van het EG-Verdrag, thans, na wijziging, artikel 45 van het VWEU, tijdelijk te beperken en heeft door voortzetting van de overgangsperiode de vergunningplicht ingevolge de Wav tot 1 januari 2012 gehandhaafd ( Kamerstukken II 2008/09, 29 407, 98, p. 4).
1.5 Ingevolge artikel 1, eerste lid, van de Detacheringsrichtlijn is de richtlijn van toepassing op in een Lid-Staat gevestigde ondernemingen die in het kader van transnationale dienstverrichtingen, overeenkomstig lid 3, werknemers ter beschikking stellen op het grondgebied van een andere Lid-Staat.
Ingevolge het derde lid, voor zover thans van belang, is de richtlijn van toepassing voor zover de in lid 1 bedoelde ondernemingen een van de volgende transnationale maatregelen nemen:
a) een werknemer voor hun rekening en onder hun leiding op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen, in het kader van een overeenkomst tussen de onderneming van herkomst en de ontvanger van de dienst die in deze Lid-Staat werkzaam is, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
b) een werknemer op het grondgebied van een andere Lid-Staat ter beschikking stellen van een vestiging of een tot hetzelfde concern behorende onderneming, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat, of
c) als uitzendbedrijf of als onderneming van herkomst, een werknemer ter beschikking stellen van een ontvangende onderneming die op het grondgebied van een andere Lid-Staat gevestigd is of er werkzaamheden uitvoert, voor zover er gedurende de periode van terbeschikkingstelling een dienstverband tussen het uitzendbureau of de onderneming van herkomst en de werknemer bestaat.
Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Detacheringsrichtlijn wordt voor de toepassing van deze richtlijn onder "ter beschikking gestelde werknemer" verstaan, iedere werknemer die gedurende een bepaalde periode werkt op het grondgebied van een Lid-Staat die niet de Staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.
1.6 Bij besluit van 10 november 2005 is per 1 december 2005 op basis van artikel 3, eerste lid, onder c, van de Wav het Besluit uitvoering Wav (hierna: het Besluit) gewijzigd.
Ingevolge artikel 1e, eerste lid, van het Besluit, voor zover thans van belang, is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, van de Wav niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling die in het kader van grensoverschrijdende dienstverlening tijdelijk in Nederland arbeid verricht in dienst van een werkgever die buiten Nederland is gevestigd in een andere Lid-Staat van de Europese Unie, mits
a. de vreemdeling gerechtigd is als werknemer van deze werkgever de arbeid te verrichten in het land alwaar de werkgever gevestigd is,
b. de werkgever de arbeid in Nederland voor de aanvang daarvan schriftelijk aan de CWI heeft gemeld, onder overlegging van een verklaring en bewijsstukken als bedoeld in het tweede lid, en
c. er geen sprake is van dienstverlening die bestaat uit het ter beschikking stellen van arbeidskrachten.
2.1 Het op ambtseed door inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 mei 2009, nr. 120800887/05 (boeterapport I), houdt in dat blijkens een rapport van bevindingen van ambtenaren van de Belastingdienst [te P] die op 22 mei 2008 het aspergeveld, gelegen aan de [adres], hebben bezocht, tijdens deze controle vijftien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit werden aangetroffen die bezig waren met het steken van asperges.
Deze vreemdelingen waren als (seizoen)arbeider in loondienst bij eisers eenmanszaak. Eiser was niet in het bezit van tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen.
2.2 Het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbeidsinspectie opgemaakte boeterapport van 14 mei 2009 nr. 120800888/07 (boeterapport II) houdt in dat tijdens een controle op 16 juni 2008 op het aspergeveld, gelegen aan de [adres], veertien vreemdelingen van Roemeense nationaliteit werden aangetroffen die bezig waren met het steken van asperges. Deze vreemdelingen waren als (seizoen)arbeider in loondienst bij eisers eenmanszaak. Eiser was niet in het bezit van tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen.
2.3 Het op ambtseed respectievelijk ambtsbelofte door de inspecteurs van de Arbidsinspectie opgemaakte boeterapport van 17 november 2009 (boeterapport III), houdt in dat tijdens een controle op 26 mei 2009 op het aspergeveld, gelegen aan de [adres], zevenentwintig vreemdelingen van Roemeense nationaliteit werden aangetroffen die bezig waren met het steken van asperges. Deze vreemdelingen waren als (seizoen)arbeider in loondienst bij eisers eenmanszaak. Eiser was niet in het bezit van tewerkstellingsvergunningen voor deze vreemdelingen.
3. Naar aanleiding van hetgeen eiser in zijn beroepen naar voren heeft gebracht overweegt de rechtbank als volgt.
3.1 Eiser betwist dat de besluiten op bezwaar bevoegdelijk zijn genomen omdat niet duidelijk is dat mr. J.A. van den Bos is benoemd tot inspecteur-generaal Sociale Zaken en Werkgelegenheid en in die hoedanigheid bevoegd was namens de verweerder de bestreden besluiten te ondertekenen.
3.1.1 De rechtbank overweegt dat eiser zijn stelling dat getwijfeld moet worden aan de benoeming van mr. J.A. van den Bos op geen enkele wijze heeft onderbouwd. De rechtbank heeft ook ambtshalve geen reden om aan zijn benoeming te twijfelen, zodat het betoog van eiser faalt. Dit geldt te meer nu op officiële internetsites van de overheid te weten www.arbeidsinspectie.nl en www.rijksoverheid.nl is vermeld dat mr. J.A. van den Bos tot inspecteur-generaal is benoemd. Verder blijkt uit artikel 9, tweede lid in verbinding met het vierde lid, aanhef en sub a, van het Organisatie- mandaat en volmachtbesluit SZW (Stcrt. 2008, 2380) dat de inspecteur-generaal bevoegd is tot het nemen van besluiten op bezwaar met betrekking tot onderwerpen gelegen op zijn werkterrein.
3.2 Eiser betwist in beroep dat de inspecteurs die het boeterapport III hebben ondertekend zijn benoemd tot inspecteur en dat zij zich bij de controle hebben gelegitimeerd (met legitimatienummer, beëdigingsnummer etc.). Eiser stelt dat daardoor de onderzoeksresultaten onrechtmatig zijn verkregen.
3.2.1 Uit de ambtsedig respectievelijk op ambtsbelofte opgemaakt boeterapporten blijkt dat de inspecteurs zich hebben gelegitimeerd als toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van de Awb, zodat reeds om die reden het betoog van eiser dat de onderzoekresultaten onrechtmatig zijn verkregen omdat de inspecteurs zich niet als zijnde benoemde toezichthouders hebben gelegitimeerd niet slaagt. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 april 2007, LJN BA2644. Er is geen reden om aan de ambtsedig respectievelijk op ambtsbelofte opgemaakte boeterapporten te twijfelen dan wel te twijfelen aan de benoemingen tot inspecteur van de Arbeidsinspectie. Verder blijkt uit artikel 1, aanhef en onder e, van de Aanwijzingsregeling toezichthoudende ambtenaren en ambtenaren met specifieke uitvoeringstaken op grond van de SZW wetgeving (Stcrt. 19 oktober 2000, nr. 203, pag. 10 e.v.) dat de ambtenaren van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid zijn aangewezen als ambtenaren belast met het toezicht op de naleving van het bepaalde bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen.
3.3 Eiser stelt dat de boeteoplegging in strijd is met het vrij verkeer van diensten neergelegd in de artikelen 56 en 57 van het VWEU en met name de incompany-tewerkstelling zoals neergelegd in Richtlijn 96/71/EG van het Europees parlement ten de Raad betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (de Detacheringsrichtlijn).
3.3.1 In het kader van de toetreding van onder meer Roemenië tot de Europese Unie zijn overgangsmaatregelen getroffen, zoals hiervoor onder 1.4 genoemd. Ten aanzien van het verrichten van diensten, gepaard gaande met tijdelijk grensoverschrijdend verkeer van werknemers heeft Nederland geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om overgangsmaatregelen te treffen. Echter zodra het betreft dienstverlening die louter het ter beschikking stellen van arbeidskrachten tot doel heeft mag Nederland gebruik maken van de mogelijkheid om volgens zijn nationale regels een tewerkstellingsvergunning te eisen voor deze arbeid. Dit mag Nederland op basis van de overgangsregeling die Nederland in haar verhouding met Roemenië ten aanzien van het vrij verkeer van werknemers met de Roemeense nationaliteit heeft getroffen. De rechtbank verwijst in dit verband naar het arrest van 10 februari 2011 van het Hof van Justitie van de Europese Unie in de gevoegde zaken C-307/09 tot en met C-309/09.
3.3.2 Eisers eenmanszaak is gevestigd in Duitsland. Het grootste deel van de bij zijn agrarisch bedrijf behorende aspergevelden zijn op Duits grondgebied gelegen.
Nu louter sprake is van tewerkstelling van Roemeense werknemers op Nederlands grondgebied, is de boeteoplegging niet in strijd met het vrij verkeer van diensten thans neergelegd in de artikelen 56 en 57 van het VWEU. Derhalve maakt artikel 1, derde lid, aanhef en onder b, van de Detacheringsrichtlijn niet dat verweerder ten aanzien van de arbeid door de Roemeense werknemers op in de in Nederland gelegen aspergevelden geen tewerkstellingsvergunningen kon eisen.
3.4 Eiser voert aan dat de opgelegde boetes in strijd zijn met het in de Europese regelgeving geldende vrij verkeer van werknemers, waaronder dient te worden begrepen dat werknemers de landbouwgronden van hun werkgever gelegen in een andere lidstaat mogen bewerken.
3.4.1 Zoals hiervoor onder 1.4 overwogen heeft Nederland gebruik gemaakt van de mogelijkheid om ingevolge voormelde Bijlage VII het recht op het vrij verkeer van werknemers van Roemeense nationaliteit tijdelijk te beperken en heeft Nederland de vergunningplicht ingevolge de Wav ten aan zien van Roemeense werknemers tot 1 januari 2012 gehandhaafd. Deze vergunningplicht geldt derhalve ook voor werknemers van Roemeense nationaliteit die gerechtigd zijn in Duitsland de landbouwgronden van hun werkgever te bewerken, voor zover deze werknemers op in Nederland gelegen landbouwgronden werkzaam zijn. Het betoog van eiser dat de opgelegde boetes in strijd zijn met de Europese regelgeving inzake het vrij verkeer van werknemers faalt.
De rechtbank overweegt voorts dat het feit dat de vreemdelingen op grond van de in Duitsland door de Deutsche Agentür für Arbeit afgegeven documenten mochten werken, niet betekent dat de vreemdelingen zonder tewerkstellingsvergunning in Nederland mochten werken. Het beroep op de uitspraak van de Afdeling van 17 februari 2010 (LJN BL4151) faalt reeds omdat het in die zaak, anders dat in de thans aan de orde zijnde zaak, ging om vreemdelingen die geen werknemer waren in de zin van artikel 45 van het VWEU omdat zij geen vergoedingen voor hun prestaties ontvingen. Gezien het vorenstaande wordt eisers conclusie dat het bepaalde in de Wav onverbindend is wegens strijd met het VWEU niet gevolgd.
3.5 Eiser voert voorts aan dat de boeteoplegging in strijd is met de vrijheid van kapitaalverkeer, zoals in het Europees verdrag voorzien.
3.5.1 Artikel 56 van het EG-verdrag, thans artikel 63 van het VWEU, regelt het verbod op beperkingen van het kapitaalverkeer. Het feit dat eiser zowel in Duitsland als in Nederland aspergevelden heeft en dat door Roemeens personeel niet op de Nederlandse gronden zonder tewerkstellingsvergunning mag worden gewerkt, betekent niet dat er sprake is van een ongeoorloofde beperking van het eigendom en evenmin van de vrijheid van kapitaalverkeer.
3.6 Eiser voert aan dat de boetes, gelet op de eerdere berichtgeving van het Ministerie van Sociale Zaken en werkgelegenheid, in strijd met het verbod van reformatio in peius zijn opgelegd. Verweerder heeft immers eerder aan de Firma [B] een voornemen tot oplegging van een boete van € 1.500,-- op grond van een overtreding van de Wav gezonden.
3.6.1 Dit betoog slaagt niet. Verweerder is er aanvankelijk vanuit gegaan dat de Firma [B] een rechtspersoon betrof. Dit bleek niet het geval te zijn, zodat het voornemen om aan de Firma [B], de naam waarvan eiser zich blijkens de stukken in het handelsverkeer (ook) bedient, een boete op te leggen, niet heeft geleid tot het daadwerkelijk opleggen van een boete. De situatie dat eiser door het maken van bezwaar in een slechtere positie is komen te verkeren doet zich derhalve niet voor.
Bovendien is het vaste rechtspraak van de Afdeling dat er geen wettelijk voorschrift of algemeen rechtsbeginsel is dat meebrengt dat een indiener van een zienswijze niet in een nadeliger positie mag komen te verkeren na indiening van zijn zienswijze. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 10 november 2010, LJN BO3510.
3.7 Met betrekking tot het boeterapport I heeft eiser aangevoerd dat de controleurs van de belastingdienst geen bevoegdheid toekomt in het kader van Wav.
3.7.1 Naar het oordeel van de rechtbank geldt zowel met betrekking tot boetrapport I als boeterapport II dat geen wettelijk voorschrift of rechtsbeginsel verbiedt dat de inspecteurs van de Arbeidsinspectie een boeterapport in het kader van de Wav mede baseren op schriftelijk bewijs, in dit geval bestaande uit Rapporten van bevindingen van de desbetreffende controleurs van de Belastingdienst [te P].
Overigens heeft eiser niet bestreden dat de in de rapporten genoemde Roemeense vreemdelingen ten tijde van de controle door de Belastingdienst op het betreffende veld te [plaats] werkzaam waren voor eiser.
3.8 Met betrekking tot boeterapport II heeft eiser aangevoerd dat in strijd met artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) de tolk die de verklaringen van de als getuigen gehoorde vreemdelingen [C] en [D] heeft vertaald, niet met name is genoemd.
3.8.1 De rechtbank stelt vast dat eiser niet heeft betwist dat de vreemdelingen van Roemeense nationaliteit [C] en [D] (hierna: [D]) bij hem als werknemer in loondienst waren en dat zij arbeid hebben verricht bestaande uit het steken van asperges op het tot eisers bedrijf behorende aspergeveld te [plaats]. Ook zonder de verklaringen van genoemde vreemdelingen staat derhalve vast dat eiser in strijd met de Wav deze vreemdelingen arbeid heeft laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Reeds hierom kan de in rechtsoverweging 3.8 weergegeven stelling eiser niet baten. Overigens heeft eiser de juistheid van de verklaringen niet bestreden. Voor zover eiser heeft bedoeld te stellen dat [D] als zelfstandig ondernemer heeft gewerkt, heeft hij dit betoog onvoldoende onderbouwd. Dit geldt te meer nu zich bij het boetrapport II als bijlage 7, blad 7, een arbeidsovereenkomst bevindt gesloten tussen eiser en [D].
3.9 Met betrekking tot boeterapport III betoogt eiser dat daaruit niet duidelijk blijkt hoe de identiteit van de personen die op het aspergeveld werkzaamheden verrichtten is vastgesteld. Voorts voert hij aan dat hem in het telefonisch onderhoud dat heeft plaatsgevonden ten onrechte niet de cautie is gegeven. Nu hij naar aanleiding van dit telefonisch onderhoud de arbeidscontracten en de identiteitsbewijzen van de door de inspecteurs aangetroffen Roemeense werknemers heeft gezonden, is er in zoverre sprake van onrechtmatig verkregen bewijs.
3.9.1 Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit het boetrapport III op welke wijze de inspecteurs te werk zijn gegaan bij het vaststellen van de identiteit van de vreemdelingen. Zij hebben in eerste instantie geconstateerd dat dertig tot vijftig personen op het aspergeveld werkzaam waren. De inspecteurs hebben vervolgens die groep personen bij elkaar geroepen om het exacte aantal personen te kunnen vaststellen. Door de voorman is een lijst van veertig namen van de aanwezige personen overgelegd. Aan de hand van deze lijst is de aanwezige personen gevraagd zich te legitimeren. Van de aanwezige personen konden dertien personen zich direct legitimeren. Tevens is telefonisch aan eiser verzocht om met betrekking tot de aanwezige personen kopieën van identiteitsbewijzen en de arbeidscontracten over te leggen, welke stukken nadien door de Arbeidsinspectie zijn ontvangen. Deze wijze van vaststellen van de identiteit van de aanwezige personen is niet onduidelijk of ongeoorloofd. Op het moment dat met eiser telefonisch contact werd opgenomen waren de inspecteurs nog bezig met het vaststellen van de feiten en was nog niet bekend of voor aangetroffen aspergestekers een tewerkstellingsvergunning verplicht was en of deze vergunningen al dan niet waren afgegeven. De inspecteurs waren op dat moment derhalve nog bezig met het uitoefenen van toezicht op de juiste naleving van de Wav. Op grond daarvan is de rechtbank van oordeel dat het feit dat eiser bij het eerste telefonisch contact nog niet de cautie is gegeven niet leidt tot het ontbreken van de bevoegdheid om tot het opleggen van de boetes over te gaan. Reeds hierom faalt de stelling dat sprake is geweest van onrechtmatig verkregen bewijs. Voorts bestaat geen grond voor het oordeel dat verweerder geen rekening heeft mogen houden met de door eiser op verzoek van de inspecteurs overgelegde documenten, nu het zwijgrecht zich niet uitstrekt tot bewijsmateriaal dat bestaat onafhankelijk van de wil van de beschuldigde. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 24 maart 2010 (LJN: BL8718). Overigens heeft eiser niet gemotiveerd onderbouwd dat de 27 vreemdelingen niet voor hem hebben gewerkt. Het feit dat er geen verklaringen van deze 27 vreemdelingen in het dossier aanwezig zijn laat onverlet dat aannemelijk is geworden dat de 27 vreemdelingen op 26 mei 2009 gewerkt hebben voor eiser.
3.10 Eerst ter zitting heeft eiser gesteld dat hij sinds 1991 werkt op de huidige wijze en dat dit bij controles altijd goed werd gevonden. Eiser heeft echter niet gesteld dan wel aannemelijk gemaakt dat het UWV met de in deze procedures aan de orde zijnde werkwijze in het kader van de Wav heeft ingestemd. Deze stelling faalt derhalve.
3.11 Van strijd met het zogenoemde lex-certa-beginsel is geen sprake. In de artikelen 1 en 2 van de Wav is hetgeen al dan niet verboden is voldoende afgebakend. In dit verband verwijst de rechtbank naar de uitspraak van de Afdeling van 3 juni 2009 (LJN BI6084).
3.12 De omstandigheid dat de boeterapporten eerst vele maanden na de inspectie zijn opgemaakt maakt niet dat in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel is gehandeld.
Ingevolge artikel 18b, eerste lid, maakt, indien de toezichthouder vaststelt dat een beboetbaar feit is begaan, hij daarvan zo spoedig mogelijk een rapport op.
Uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 18b, eerste en vijfde lid, (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 523, nr. 3, p. 12) blijkt dat is gekozen voor het "zo spoedig mogelijk" opmaken van een boeterapport, omdat de snelheid waarmee een en ander kan gebeuren afhankelijk is van verschillende factoren.
In het licht van deze totstandkomingsgeschiedenis biedt de enkele verwijzing naar het tijdsverloop tussen het constateren van het beboetbare feit en het opmaken van de boeterapporten, naar het oordeel van de rechtbank geen grond voor het oordeel dat artikel 18b, eerste lid, van de Wav is geschonden. De rechtbank verwijst in dit verband naar de uitspraak van de Afdeling van 16 september 2009 (LJN: BJ7790).
3.13 Voorts is niet aannemelijk gemaakt dat voor de vreemdelingen (de rechtbank begrijpt: voor eiser) ontlastende verklaringen buiten het dossier zijn gehouden. De daarop betrekking hebbende stelling faalt derhalve.
3.14 Eiser stelt dat verweerder de boetes had moeten matigen omdat gesteld noch gebleken is dat eiser normen op het gebied van arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden heeft overtreden. Voorts had verweerder rekening moeten houden met de bijzondere omstandigheden van het geval waaronder de omstandigheid dat eiser de boetes van in totaal € 226.000,-- niet kan opbrengen en onverkorte handhaving daarvan betekent dat eiser in staat van faillissement zal worden verklaard.
3.14.1 Uit vaste jurisprudentie van de ABRS (onder meer de uitspraken van 11 juli 2007 in zaak nr. 200607641/1, 12 maart 2008 in zaak nr. 200704906/1, 3 juni 2009 in zaak nr. 2008032230/1/V6, 16 september 2009 in zaak nr. 200900632/1/V6) vloeit het volgende voort.
Verweerder heeft de in de beleidsregels opgenomen boetenormbedragen kunnen vaststellen, zodat hij deze bij de vaststelling van de hoogte van de boete als uitgangspunt dient te nemen. Gelet op de aard van het te nemen besluit zal verweerder bij de besluitvorming in het concrete geval echter ook het in artikel 3:4 van de Algemene wet bestuursrecht neergelegde evenredigheidsbeginsel in acht dienen te nemen. Dit betekent dat verweerder zich bij het vaststellen van de hoogte van een boete moet afvragen of de uit de boetenormbedragen voortvloeiende boete, gelet op alle omstandigheden van het geval, evenredig is aan het door de wetgever beoogde doel. Tot de omstandigheden van het geval behoren in ieder geval de aard en de ernst van de overtreding, de mate waarin deze aan de overtreder kan worden verweten en de omstandigheden waaronder deze is gepleegd. Wanneer het toepassen van het boetenormbedrag niet evenredig is, is matiging van dit bedrag passend en geboden.
Artikel 6 van het EVRM, dat op het opleggen van boete als waarom het hier gaat van toepassing is, brengt met zich dat de rechter zonder terughoudendheid dient te toetsen of de door verweerder in het concrete geval opgelegde boete in overeenstemming is met het evenredigheidsbeginsel.
Indien de rechter van oordeel is dat dit niet het geval is en hij op die grond het besluit vernietigt, neemt hij bij het zelf bepalen van de hoogte van de boete de boetenormbedragen eveneens als uitgangspunt.
3.14.2 Hetgeen eiser naar voren heeft gebracht over zijn financiële positie vormt naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om de boete achterwege te laten dan wel te matigen, aangezien eiser niet aannemelijk heeft gemaakt dat de boete voor hem tot onoverkomelijke problemen zal leiden. Hetgeen eiser verder heeft gesteld, waaronder de omstandigheid dat zijn bedrijf in het grensgebied ligt en zowel in Duitsland als in Nederland aspergevelden heeft, is niet aan te merken als bijzondere omstandigheden die tot matiging van de hoogte van de boete moeten leiden.
3.14.3 Voor zover is gesteld dat de doelstellingen van de Wav niet zijn geschaad faalt deze stelling nu geen tewerkstellingsvergunningen zijn aangevraagd en daarom niet beoordeeld is of de doelen van de Wav niet zijn geschonden.
Dat eiser heeft voldaan aan verplichtingen die op grond van andere wetten op hem rusten, laat onverlet dat hij niet heeft voldaan aan de uit de Wav voor hem als werkgever voortvloeiende verplichtingen. Het beroep van eiser op de afschaffing van de toets aan artikel 8, eerste lid, onder a en b, van de Wav voor onder meer de agrarische sector bij besluit van verweerder 30 mei 2006 tot wijziging uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- en Uitvoeringsbesluit Wav (Stcrt 31 mei 2006, nr.104 / pag. 23) slaagt reeds niet, omdat dit besluit geen betrekking heeft op vreemdelingen van Roemeense nationaliteit. Ook de omstandigheid dat eiser niet opzettelijk de Wav heeft overtreden, brengt op zichzelf niet met zich dat de boetes dienen te worden gematigd, nu voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav, opzet geen vereiste is.
Er is ten slotte geen grond voor het oordeel dat de hoogte van de boetes de toets aan het evenredigheidsbeginsel niet kan doorstaan.
3.15 Gezien het voorgaande faalt voorts de stelling dat bij de boeteoplegging in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en het motiveringsbeginsel is gehandeld.
3.16 Het bovenstaande leidt tot de conclusie dat de beroepen ongegrond dienen te worden verklaard.
3.17 Voor een veroordeling in de proceskosten bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De Rechtbank 's-Gravenhage
verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Pereira Horta, rechter, in aanwezigheid van mr. J.A. Leijten, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op
14 september 2011.