Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 358200 / HA ZA 10-405
Vonnis van 24 augustus 2011
in de zaak van
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TEN CATE ADVANCED TEXTILES B.V.,
gevestigd te Nijverdal,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. E.J.H. Gielen te Utrecht,
tegen
de vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RWE ENERGY NEDERLAND N.V.,
gevestigd te Hoofddorp,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. D.P. Cras te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Ten Cate en RWE genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 4 december 2009, met producties,
- de conclusie van antwoord in conventie, tevens houdende conclusie van eis in reconventie van 14 april 2010, met producties,
- het tussenvonnis van 28 april 2010, en de daarin genoemde stukken,
- het proces-verbaal van comparitie van 16 december 2010.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. RWE levert gas en stroom aan bedrijven en huishoudens in Nederland. Ten Cate ontwikkelt en fabriceert hoogwaardige materialen. Dhr. [A] (hierna: [A]) was tot 1 september 2009 groepsdirecteur van Ten Cate en uit dien hoofde zelfstandig bevoegd om Ten Cate te vertegenwoordigen.
2.2. RWE en Ten Cate hebben voor het jaar 2008 een overeenkomst gesloten inzake de koop en levering van aardgas tegen een vaste prijs (hierna: de gasovereenkomst 2008). De specifieke commerciële voorwaarden van de gasovereenkomst 2008 waren opgenomen in de bijbehorende Term Sheet, zoals de looptijd van de overeenkomst voor de duur van 1 jaar en de Vaste Commodity Prijs ("CPfix") van 19,94 eurocent per m3.
2.3. Halverwege 2008 hebben partijen onderhandeld over het sluiten van een nieuwe gasovereenkomst tegen een vaste prijs voor de contractsjaren 2009 en 2010. De onderhandelingen werden van de zijde van Ten Cate gevoerd door dhr. [B], technisch manager bij Ten Cate (hierna: [B]), die ook de eerdere gasovereenkomst voor het contractsjaar 2008 had uitonderhandeld. [B] was niet als bevoegd vertegenwoordiger van Ten Cate in het handelsregister opgenomen.
2.4. Op 13 juni 2008 heeft RWE per email aan [B] informatie toegezonden, onder meer een grafiek met de prijsontwikkeling van gas in de periode van 12 mei 2006 tot en met 12 juni 2008, en een Term sheet voor de levering van gas via de TTF-markt (de geliberaliseerde groothandelsmarkt voor het verhandelen van gas). De grafiek liet een sterk stijgende gasprijs zien, voor zowel de prijs op de TTF-markt als de prijs van GasTerra, de grootste aanbieder van gas op de Nederlandse gasmarkt.
2.5. Op 1 juli 2008 heeft RWE aan [B] per email een concept-overeenkomst inzake de koop en levering van aardgas gestuurd (hierna: de concept-gasovereenkomst 2009/2010), alsmede de bijbehorende Term Sheet en een overzicht van de geschatte volumes over 2009 en 2010 voor de bedrijfsonderdelen van Ten Cate in Nijverdal, Almelo en Goor.
2.6. In de concept-gasovereenkomst 2009/2010 zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden inzake de koop en verkoop van aardgas van RWE (hierna: de Algemene Voorwaarden) van toepassing verklaard. In de Term Sheet is, onder meer, een Vaste CPfix van 40,98 eurocent per m3 vermeld. In het overzicht van geschatte volumes is uitgegaan van 22.950.000 m3 per jaar voor de jaren 2009 en 2010.
2.7. [B] heeft de concept-gasovereenkomst 2009/2010 en de Term Sheet, met enkele handgeschreven aanpassingen, op dezelfde dag geparafeerd en per faxbericht teruggezonden aan RWE met als handgeschreven commentaar:
"(...) 1.7.2008 (...) bevestiging contract 2009/2010".
Met RWE is voorts afgesproken dat [B] nog de aangepaste benodigde volumes zou doorgeven.
2.8. Op 3 juli 2008 heeft [B] per email aan RWE de aangepaste volumes opgegeven: 20 miljoen m3 over 2009 en 18,5 miljoen m3 over 2010. In deze email is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"Zoals afgesproken bij het aangaan van onderstaande aanbieding is afgesproken dat ik de volumes en piekwaarden nog op zou geven.
(...)
Ik zou de volgende volumes (...) vastgelegd willen zien.
(...) Contract 2009 Contract 2010
(...)
Totaal 20000000 18500000
(...)"
2.9. RWE heeft de concept-gasovereenkomst 2009/2010 en de Term Sheet overeenkomstig de voorstellen van [B] aangepast.
2.10. In de Term Sheet bij de concept-gasovereenkomst 2009/2010 is - voor zover van belang - het volgende opgenomen:
"1. Aanvangsdatum
01-01-2009 om 6:00 uur LET.
2. Looptijd
2,0 jaar, te weten tot 01-01-2011 om 6:00 uur LET.
(...)
5. Minimum en Maximum Jaarhoeveelheid
Conform de bepalingen in de Algemene Leveringsvoorwaarden geldt een "Minimum Jaarhoeveelheid" van 85,00% van de Referentie Jaarhoeveelheid. Daarnaast is een Maximum Jaarhoeveelheid van kracht, welke gelijk is aan 115,00% van de Referentie Jaarhoeveelheid. (...)
7. Prijs
(...)
7.1.1. Vaste Commodity Prijs (CPfix)
Er kan tot maximaal 100% van de Referentie Jaarhoeveelheid aangekocht worden voor een vaste prijs. De volumes worden gespecificeerd per periode (zoals omschreven in het prijsoverzicht van artikel 7, een "Periode").
Bij aankoop van een vaste prijs van het volledige volume in een Periode kennen alle volumes per Periode een 85,00% Take-or-Pay en geldt per Periode een maximale afname van 115,00%.
De volumes worden gespecificeerd per periode.
Prijsoverzicht
(...)
CPfix (€ct/m3)
40,98000
(...)"
2.11. In de Algemene Voorwaarden is - voor zover relevant - het volgende vermeld:
"(...)
5. TAKE OR PAY EN MAXIMUM JAARHOEVEELHEID
5.1. TAKE OR PAY
Indien de daadwerkelijke door Koper in enig Contractjaar afgenomen hoeveelheid Aardgas (hierna aangeduid met 'Jaarhoeveelheid') minder bedraagt dan 85% van de Referentie Jaarhoeveelheid (hierna aangeduid met 'Minimum Jaarhoeveelheid') in dat Contractjaar, geldt voor Koper een 'Take or Pay' verplichting, zoals nader is uitgewerkt in dit Artikel.
Het verschil tussen de Minimum Jaarhoeveelheid, zoals wordt vastgesteld aan de hand van de berekening in lid 2 van dit Artikel, en de Jaarhoeveelheid is door Koper verschuldigd aan Verkoper tegen de Commodity Prijs als omschreven in Artikel 6 lid 2 van Pro deze voorwaarden (...), welke Commodity Prijs nader is vastgesteld in de Overeenkomst.
5.2. MINIMUM JAARHOEVEELHEID
De Minimum Jaarhoeveelheid wordt als volgt berekend:
Basis: De Referentie Jaarhoeveelheid van Koper conform de Overeenkomst.
Minimum
Jaarhoeveelheid: 85 % van de (aangepaste) Referentie Jaarhoeveelheid.
5.3. (...)
6. PRIJS
(...)
6.2.1 VASTE COMMODITY PRIJS (CPFIX)
Een Vaste Commodity Prijs (CPFix) in Eurocent per Dm3 Aardgas, zoals bepaald in de Overeenkomst, geldt voor dat gedeelte van de Referentie Jaarhoeveelheid van Koper, zoals bepaald in de Overeenkomst.
(...)"
2.12. Vanaf medio juli 2008 zijn de gasprijzen sterk gedaald.
2.13. De aangepaste gasovereenkomst 2009/2010 is op 22 juli 2008 ter ondertekening aan [A] van Ten Cate aangeboden. [A] was niet akkoord met de gasovereenkomst 2009/2010 en heeft deze niet ondertekend.
2.14. Ten Cate heeft eind juli 2008 aan RWE verzocht om aanpassing van de gasovereenkomst 2009/2010. In dat kader heeft Ten Cate per email van 23 januari 2009 aan RWE verzocht onder welke voorwaarden het contract kon worden ontbonden. Voorts is door RWE een voorstel gedaan om een meer- en minderafnameregeling op te nemen, die in de gasovereenkomst niet is voorzien. Per email van 12 december 2008 heeft RWE de tekst van de meer- en minderafnameregeling aan Ten Cate gestuurd, waarin - voor zover relevant - het volgende is opgenomen:
" (...)
Minderafname regeling
Indien Koper minder gas heeft afgenomen dan de minimale afname per gedefinieerde periode zoals omschreven in het prijsoverzicht van artikel 7 dan Pro verrekend Verkoper de minderafname tegen het verschil tussen de contractprijs verhoogd met een handelingsfee van 0,95 €ct/m3 en de gewogen relevante gasprijs op de handelsgasmarkt (TTF) (...). Als uitgangspunt voor weging van de Commodity Prijs worden hiervoor de maandvolumes zoals gespecificeerd in Bijlage A1 ten opzichte van de werkelijke afname gebruikt. (...)
2.15. De onderhandelingen hebben niet geleid tot overeenstemming over de aanpassing van de gasovereenkomst 2009/2010. Vanaf 1 januari 2009 heeft Ten Cate gas afgenomen tegen de in de gasovereenkomst 2009/2010 genoemde prijzen.
2.16. Bij email van 6 maart 2009 heeft RWE aan Ten Cate bevestigd dat de Bij- en terugkoopregeling op de gasovereenkomst 2009/2010 van toepassing was. De Bij -en terugkoopregeling luidt - voor zover relevant - als volgt:
"9. Bij- en terugkoopregeling
(...)
Indien Koper minder gas wenst af te nemen dan de minimale afname per de betreffende periode, (...) voor vaste prijs, (de "Periode") dan heeft Koper de mogelijkheid om aan Verkoper tegen de Prijs (zoals hierna gedefinieerd) volumes terug te kopen.
Onder de: Prijs, wordt verstaan de door de Verkoper bepaalde marktconforme prijs, welke (...) bij terugkoop wordt verlaagd met 0,95 € ct/m3 handelingsfee.
In geval de Koper gebruik wenst te maken van een van voornoemde regelingen dient de Koper met Verkoper, uiterlijk 3 maanden voor aanvang van het (betreffende) leveringsjaar, schriftelijk overeenstemming te hebben bereikt. (...)
De Koper kan slechts een beroep doen op een van voornoemde regelingen in geval van onvoorziene omstandigheden welke bij het afsluiten van het contract niet konden worden voorzien, voor zover deze omstandigheden niet voor rekening komen van Koper. "
2.17. In het kader van verdere onderhandelingen over aanpassing van de gasovereenkomst 2009/2010 hebben partijen op 3 april 2009 een geheimhoudingsovereenkomst gesloten, die door [A] namens Ten Cate is ondertekend. In de geheimhoudingsovereenkomst is, voor zover van belang, opgenomen:
"(...)
OVERWEGENDE:
A. dat partijen op 1 juli 2008 een overeenkomst zijn aangegaan inzake de koop en levering van aardgas;
B. dat partijen thans een verschil van mening hebben omtrent de voortzetting daarvan;
(...)"
2.18. RWE heeft in april en mei 2009 opnieuw voorstellen aan Ten Cate gedaan om tot een oplossing van het geschil te komen, waarna tussen partijen onenigheid is ontstaan over de al dan niet toepasselijkheid van de meer- en minderafnameregeling, de bij- en terugkoopregeling en de 15% Take or Pay-regeling. Zij hebben uiteindelijk geen overeenstemming bereikt over de aanpassing van de gasovereenkomst 2009/2010.
2.19. Ten Cate heeft over 2009 een totaal volume van 15.097.350 m3 verbruikt en over 2010 (naar schatting van Ten Cate) een totaal volume van 18.002.430 m3.
2.20. Ten Cate heeft de facturen ter zake de gasleveranties voor de jaren 2009 en 2010 voldaan. De jaarafrekening 2009 en de rentenota heeft Ten Cate niet betaald. In de jaarafrekening 2009 was een bedrag van € 779.705,97 door RWE gefactureerd voor 2009 als bijbetaling voor de minderafname beneden de Minimum Jaarhoeveelheid (het verschil tussen de verbruikte circa 15,1 m3 en de overeengekomen 85% van de contractuele hoeveelheid van 17 miljoen m3 tegen de vaste prijs van 40,98 eurocent/m3).
2.21. Het door Ten Cate op 6 januari 2010 gelegde beslag onder zichzelf is opgeheven.
3. Het geschil
in conventie
3.1. Ten Cate vordert, na vermeerdering van eis, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:
- allereerst een verklaring voor recht dat tussen Ten Cate en RWE geen overeenkomst tot stand is gekomen conform de condities zoals vastgelegd in de overeenkomst van 1 juli 2008, met aanpassingen van 4 juli 2008,
- voorwaardelijk primair, en uitsluitend indien komt vast te staan dat tussen Ten Cate en RWE op 1 juli 2008 wél een gasovereenkomst 2009/2010 tot stand is gekomen, deze overeenkomst te wijzigen op grond van onvoorziene omstandigheden, in die zin dat Ten Cate en RWE een variabele overeenkomst zijn overeengekomen zowel wat betreft de prijs, als wat betreft de hoeveelheid,
met (in beide gevallen) veroordeling van RWE tot betaling van € 9.442.830,28, als onverschuldigd betaald bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van onverschuldigde betaling, de buitengerechtelijke kosten van totaal € 24.370,73 en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
Voorwaardelijk subsidiair vordert Ten Cate:
I. een verklaring voor recht dat de overeenkomst van 1 juli 2008, moet worden uitgelegd als volgt:
- er is sprake van een jaar "Take of Pay", waarbij het totale afgenomen volume over het hele jaar (dus gemeten aan het einde van het jaar) niet meer mag zijn dan 115% en niet minder dan 85% van de referentie jaarhoeveelheid (overeengekomen contractvolume op jaarbasis). Binnen voormelde bandbreedte (85% - 115%) zijn geen extra kosten door Ten Cate verschuldigd;
- de "Take or Pay"-regeling bovendien inhoudt dat de minderafname (beneden de 85% van de referentie jaarhoeveelheid) moet worden verrekend tegen de contractuele commodity prijs minus de actuele marktprijs met een up-lift (correctie voor handelingsfee) van € 0,0195 per m3, althans op een in goede justitie te bepalen wijze, althans;
II. te bepalen dat de meer- en minderafname regeling op de overeenkomst van 1 juli 2008 van toepassing is;
III. RWE te veroordelen om aan Ten Cate te voldoen een bedrag nader op te maken bij staat terzake de Take or Pay-regeling en (inclusief) de meer- en minderafnameregeling;
IV. RWE te veroordelen om aan Ten Cate te voldoen uit hoofde van de bij- en terugkoopregeling een bedrag van € 1.521.545,00, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente te berekenen vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
met veroordeling van RWE tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van totaal € 24.370,73 en de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.
3.2. RWE voert verweer. Op de grondslagen van de vordering van Ten Cate en de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.3. RWE vordert, na eisvermindering, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis, te verklaren voor recht dat tussen RWE en Ten Cate een gasovereenkomst voor de jaren 2009 en 2010 bestaat, zoals beschreven in productie 3 bij conclusie van antwoord en aangevuld met de volumes in productie 4 bij de conclusie van antwoord. Voorts vordert RWE opheffing van het door Ten Cate ten laste van RWE gelegde beslag, en veroordeling van Ten Cate tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 9.572,72 en de proceskosten in reconventie.
3.4. RWE legt hieraan ten grondslag dat partijen op 1 juli 2008 overeenstemming hadden bereikt over de essentialia van de overeenkomst. Bovendien beschikte [B] over een schriftelijke of mondelinge volmacht, dan wel is door hem de schijn van volmachtverlening gewekt, in die zin dat RWE heeft mogen aannemen dat een toereikende volmacht door Ten Cate aan [B] was verleend. Voorts is van crediteursverzuim is geen sprake, omdat het beslag door Ten Cate zelf onrechtmatig is gelegd, aldus RWE.
3.5. Ten Cate voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
In conventie en in reconventie
Gasovereenkomst 2009/2010
4.1. Partijen twisten allereerst over de vraag of tussen hen een rechtsgeldige gasovereenkomst voor de jaren 2009 en 2010 tot stand is gekomen.
4.2. Ten Cate stelt zich primair op het standpunt dat dit niet het geval is, omdat de wilsovereenstemming namens Ten Cate alleen zou kunnen zijn bereikt door [B], die de onderhandelingen met RWE voerde, maar [B] was niet bevoegd om verplichtingen namens Ten Cate aan te gaan. RWE heeft dit betwist en primair aangevoerd dat het onaannemelijk is dat het bevoegde bestuur aan [B] (mondeling of schriftelijk) geen toereikende volmacht heeft verleend, en subsidiair dat er sprake is van de schijn van volmachtverlening in de zin van artikel 3:61 lid 2 Burgerlijk Pro Wetboek (BW).
4.3. Volgens vaste rechtspraak kan de schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid niet alleen door een toedoen van de achterman worden gewekt, in dit geval Ten Cate (en meer in het bijzonder [A]), maar, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, ook door een niet-doen van deze. Daarbij doet het niet ter zake of een gedeelte van de omstandigheden waarop de schijn van bevoegdheid berust, zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van de overeenkomst, terwijl ook de schijn van bekrachtiging een rol kan spelen. Tenslotte kan de schijn van volmachtverlening ook worden gewekt door feiten en omstandigheden die voor risico van de vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid.
4.4. Voorop staat dat uit het handelsregister kenbaar was dat [B] niet bevoegd was om de gasovereenkomst 2009/2010 namens Ten Cate aan te gaan. In beginsel kan deze beperking van vertegenwoordigingsbevoegdheid van [B] aan RWE worden tegengeworpen. De rechtbank is echter van oordeel dat RWE redelijkerwijze mocht aannemen dat aan [B] een toereikende volmacht was verleend om namens Ten Cate de gasovereenkomst 2009/2010 aan te gaan, zodat Ten Cate zich jegens RWE niet mag beroepen op de onjuistheid van deze veronderstelling. Dit oordeel is in het bijzonder gegrond op het volgende.
4.5. Allereerst heeft Ten Cate de aangepaste gasovereenkomst 2009/2010 op 22 juli 2008 ter ondertekening voorgelegd aan [A], de bevoegde groepsdirecteur van Ten Cate, en deze heeft geweigerd om de overeenkomst te ondertekenen. De reden hiervan, zo heeft Ten Cate toegelicht, was gelegen in de sterk dalende gasprijzen en had (kennelijk) niets van doen met de onbevoegdheid van [B] om de gasovereenkomst aan te gaan. De rechtbank overweegt dat, indien Ten Cate (en in het bijzonder [A]) daadwerkelijk meende dat vanwege de onbevoegdheid van [B] geen gasovereenkomst voor de jaren 2009 en 2010 tot stand was gekomen, het op haar weg had gelegen om RWE hiervan onmiddellijk op de hoogte te stellen. Dat heeft Ten Cate niet gedaan, en door dit na te laten heeft zij RWE in de waan gelaten dat volgens Ten Cate daadwerkelijk een gasovereenkomst voor de jaren 2009/2010 tot stand was gekomen, althans dat zij zich niet wenste te beroepen op de onbevoegdheid van [B]. Daarbij is van belang dat Ten Cate zich ook nadien jegens RWE niet op de onbevoegdheid van [B] heeft beroepen. Uit de overgelegde correspondentie komt naar voren dat Ten Cate niet ontkende dat er een gasovereenkomst 2009/2010 was gesloten. Integendeel, Ten Cate heeft vrijwel direct na 22 juli 2008 het initiatief genomen om tot aanpassing van het contract te komen en aan RWE verzocht om met voorstellen te komen, zodat een lagere gasprijs kon worden bereikt. Hierna zijn partijen in onderhandeling getreden, waarbij Ten Cate (en namens deze, [B]) met betrekking tot deze onderhandelingen in haar correspondentie steeds heeft gesproken over "het contract", "terugverkoop" van het totale volume en "verlenging van het contract". De niet-onderbouwde stelling van Ten Cate ter comparitie, dat zij vanaf het begin af aan tegen RWE heeft gezegd dat het contract niet door de bevoegde personen zou worden ondertekend, wordt dan ook gepasseerd.
4.6. Bovendien is Ten Cate vanaf 1 januari 2009 daadwerkelijk gas gaan afnemen van RWE tegen de in de gasovereenkomst 2009/2010 genoemde prijzen en is de gasovereenkomst door partijen inmiddels uitgediend. Ook de bijbehorende facturen heeft Ten Cate zonder protest betaald en aldus is door Ten Cate volledige uitvoering aan de gasovereenkomst 2009/2010 gegeven. Ten Cate heeft op 23 januari 2009 zelfs verzocht aan RWE onder welke voorwaarden het contract kon worden "ontbonden". Dit alles wijst er op dat [A] Ten Cate al die tijd aan de gasovereenkomst gebonden achtte, hetgeen door hem nog eens expliciet is bevestigd op 3 april 2009 door ondertekening van de geheimhoudingsovereenkomst, waarin was opgenomen dat "partijen op 1 juli 2008 een gasovereenkomst zijn aangegaan en thans een verschil van mening hebben over de voortzetting daarvan". Dit alles versterkt de schijn die Ten Cate via [B] en [A] in de richting van RWE heeft gewekt en ook heeft laten voortbestaan.
4.7. In dit verband is voorts nog van belang dat [B] de enige contactpersoon binnen Ten Cate was waarmee RWE de contractonderhandelingen voerde, zo volgt uit de onbetwiste verklaring van RWE ter comparitie en de overgelegde stukken. Ook [B] was de persoon die in 2007 namens Ten Cate de onderhandelingen voerde over de gasovereenkomst 2008. [B] was binnen RWE, vóór de liberalisering van de gasmarkt, de persoon die afspraken maakte over de hoeveelheden die tegen een vaste prijs werden afgenomen, zo heeft hij ter comparitie verklaard. Nà de liberalisering is hij te lang op de oude voet doorgegaan en werd er vanuit juridisch oogpunt te weinig meegekeken, aldus [B], terwijl, zo begrijpt de rechtbank, de markt na de liberalisering juist complexer was geworden. Er was bovendien niets vastgelegd over de manier waarop hij, in de nieuwe geliberaliseerde markt, te werk moest gaan, zo heeft [B] ter comparitie verklaard. De rechtbank leidt hieruit af dat er intern kennelijk onduidelijkheid bestond over de precieze functie van [B], terwijl hij zich naar buiten toe richting RWE, in navolging van het reeds gesloten contract voor 2008, presenteerde als (enig) aanspreekpunt en onderhandelingspartner. Daarbij ging het om een belangrijke transactie, waarmee grote financiële belangen gemoeid waren voor beide partijen, en waren de tijdslijnen voor het accepteren van de aangeboden gasprijzen zeer kort. Daarvan was Ten Cate zich, blijkens de verklaringen ter comparitie, terdege van bewust. [B] heeft bevestigd dat hij eerder met RWE heeft gesproken over de gasprijsstijging en op 1 juli 2008 een paraaf heeft gezet op de termijn van twee jaar in verband met die stijging en de verwachting dat die verder zou kunnen stijgen. Naar het oordeel van de rechtbank, moeten deze feiten en omstandigheden, waaruit richting RWE de schijn van vertegenwoordiging kon worden gewekt, voor risico van Ten Cate komen. Daarbij is vooral redengevend dat Ten Cate er zelf voor heeft gekozen om de volledige onderhandelingen en contractsluiting voor een dergelijke miljoenentransactie, in een complexe (en nog niet zo lang geleden) geliberaliseerde markt, te laten bij een enkele (onbevoegde) persoon, over wiens functie en werkzaamheden intern binnen Ten Cate geen duidelijke voorschriften waren gesteld. Onder deze omstandigheden kan RWE niet worden belast met een, door Ten Cate voorgestane, vergaande onderzoeksplicht ter zake de bevoegdheid van haar onderhandelingspartner.
4.8. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat sprake is van schijn van volmachtverlening. Het primaire verweer van RWE, dat [B] een (mondelinge of schriftelijke) volmacht voor het sluiten van de gasovereenkomst 2009/2010 heeft gekregen van het bestuur van Ten Cate, kan, gelet op het voorgaande, buiten beschouwing blijven.
4.9. Bovendien volgt uit het voorgaande genoegzaam dat tussen partijen op 1 juli 2008 een rechtsgeldige gasovereenkomst 2009/2010 tot stand is gekomen, op basis van een vaste gasprijs van 40,98 eurocent m3 en nader aangevuld met een volume van 20 miljoen m3 voor 2009 en 18,5 miljoen m3 voor 2010. Naar het oordeel van de rechtbank heeft RWE uit de verklaringen en gedragingen van Ten Cate ná de ondertekening van de overeenkomst, niet anders kunnen (en mogen) afleiden dan dat partijen een rechtsgeldige gasovereenkomst 2009/2010 met een vaste prijs hadden gesloten. In het bijzonder wijst de rechtbank op hetgeen is overwogen onder 4.5 en 4.6, namelijk dat Ten Cate vanaf 1 januari 2009 - zonder protest - daadwerkelijk gas heeft afgenomen op basis van de overeengekomen gasprijs van 40,98 eurocent per m3, en dat de overeenkomst inmiddels door Ten Cate geheel is uitgevoerd. In dit licht strandt ook het betoog van Ten Cate dat partijen op 1 juli 2008 geen volledige overeenstemming hadden bereikt op essentiële onderdelen van de overeenkomst, waaronder het volume. De rechtbank overweegt daarbij nog het volgende. Alhoewel in het algemeen niet ondenkbaar is dat het volume bij een gasovereenkomst met vaste prijs van essentieel belang is (vooral vanuit financieel oogpunt), leidt dit in het onderhavige geval niet tot een ander oordeel. Vaststaat dat Ten Cate de juiste volumes in ieder geval op 3 juli 2008 aan RWE heeft doorgegeven en dat - met goedkeuring van RWE - op grond van deze (lagere) volumes uitvoering aan de overeenkomst is gegeven. Bovendien volgt uit de overgelegde correspondentie (zie onder de vaststaande feiten punt 2.5 t/m 2.9) dat RWE vóóraf al aan Ten Cate duidelijk heeft gemaakt dat zij geen bezwaar had tegen aanpassing van de geschatte volumes, terwijl RWE ter comparitie nog heeft toegelicht dat het doorgeven van de hoeveelheden door beide partijen kennelijk als een technisch (lees: ondergeschikt) punt werd gezien.
4.10. Voor het overige heeft Ten Cate niets gesteld dat, indien bewezen, tot een ander oordeel kan leiden, zodat aan haar bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan. Nu vaststaat dat tussen partijen een rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, zal de eerste vordering van Ten Cate worden afgewezen.
Voorwaardelijke vorderingen in conventie
4.11. De rechtbank komt thans toe aan de bespreking van de voorwaardelijke vorderingen van Ten Cate tot wijziging van de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden ingevolge artikel 6:258 BW Pro (primaire vordering), dan wel aanpassing van de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid ingevolge artikel 6:248 lid 1 BW Pro (subsidiaire vorderingen).
4.12. De rechtbank neemt bij de beoordeling het volgende tot uitgangspunt. Voorop staat dat partijen in hun overeenkomst de zogenaamde Take or Pay-regeling van toepassing hebben verklaard (via artikel 5 van Pro de Algemene Voorwaarden, onder punt 2.11.). De Take or Pay-regeling betreft een minimumafnameverplichting voor Ten Cate, op grond waarvan zij verplicht is om jaarlijks een minimale hoeveelheid gas, de Referentie Jaarhoeveelheid, met een marge van 15% (naar boven of) naar beneden, de Minimum Jaarhoeveelheid, van RWE af te nemen tegen de Vaste Commodity Prijs, ongeacht of Ten Cate dit volume daadwerkelijk zou hebben verbruikt. Concreet betekent dit dat Ten Cate was gehouden om een Minimum Jaarhoeveelheid van 17 miljoen m3 over 2009 en 18,5 miljoen m3 over 2010 af te nemen op basis van de overeengekomen vaste prijs van 40,98 eurocent m3. Over het jaar 2010 heeft Ten Cate voldaan aan haar minimum afnameverplichting nu zij (naar verwachting) uiteindelijk 18.002.430 m3 gas heeft verbruikt. Over het jaar 2009 heeft Ten Cate echter minder dan de Minimum Jaarhoeveelheid verbruikt (circa 15,1 miljoen m3 in plaats van 17 miljoen m3), zodat zij in beginsel verplicht is om het minder verbruikte volume af te nemen, dan wel te betalen tegen de gecontracteerde vaste Commodity Prijs van 40,98 eurocent m3 ("Take or Pay"). Gelet op het voorgaande, bracht de overeenkomst mee dat het risico dat er minder gas zou worden verbruikt dan de Minimum Jaarhoeveelheid in beginsel bij Ten Cate lag. In dat kader heeft Ten Cate op 3 juli 2008 de aangepaste volumes aan RWE doorgegeven voor het bepalen van de juiste Referentie Jaarhoeveelheid.
4.13. Maar ook het risico dat zich gedurende de looptijd van de overeenkomst een daling van de gasprijzen zou voordoen lag op grond van de risicoverdeling in de overeenkomst bij Ten Cate. Dat Ten Cate zich bewust was van de marktrisico's volgt uit de verklaringen van Ten Cate ter comparitie dat juist in verband met de (toen) sterk stijgende gasprijzen de overeenkomst voor twee jaar is aangegaan voor een vaste prijs. Bij het aangaan van de overeenkomst was Ten Cate nog in de verwachting dat de gasprijzen zouden kunnen blijven stijgen, en zij heeft met het sluiten van de overeenkomst aldus het risico dat de gasprijzen nadien explosief zouden stijgen, afgekocht met een vaste gasprijs. In dat opzicht heeft zij het risico van een nog sterker stijgende gasprijs bij RWE gelaten. Tegelijkertijd betekent dit dat een kelderende gasprijs op grond van de overeenkomst voor rekening en risico van Ten Cate komt. Dit is haar eigen bedrijfseconomische afweging geweest. Om dit risico enigszins te begrenzen zijn partijen overeengekomen dat de Bij- en terugkoopregeling op de overeenkomst van toepassing is, maar deze regeling kan slechts worden ingeroepen in geval van onvoorziene omstandigheden, die niet voor rekening van koper komen.
4.14. Ter beantwoording staat thans de vraag of voorgaande risicoverdeling uit de overeenkomst aanpassing behoeft op grond van de door Ten Cate genoemde onvoorziene omstandigheden, dan wel op grond van de (aanvullende werking van de) redelijkheid en billijkheid.
Onvoorziene omstandigheden
4.15. Ten Cate stelt zich op het standpunt dat de grote daling van de gasprijs (tot een kwart van het prijspeil van 1 juli 2008) en de economische recessie, die tot gevolg heeft gehad dat Ten Cate haar energiebehoefte naar beneden heeft moeten aanpassen, onvoorziene omstandigheden zijn. Daarbij is sprake van een zodanige verstoring van de waardeverhouding, dat van een verdisconteerd, respectievelijk een toerekenbaar risico niet meer kan worden gesproken. Ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst heeft grote gevolgen voor de concurrentiepositie van Ten Cate, omdat zij wordt geconfronteerd met aanzienlijk teveel betaalde bedragen, terwijl RWE, zo stelt ten Cate, de tegen een lage gasprijs in te kopen volumes tegen de veel hogere contractuele prijs (aan Ten Cate) kan verkopen. De gasovereenkomst 2009/2010 dient op grond van haar beroep op onvoorziene omstandigheden, met terugwerkende kracht zodanig te worden gewijzigd dat zij alleen voor de daadwerkelijk afgenomen hoeveelheid gas hoeft te betalen tegen de geldende variabele marktprijs, aldus Ten Cate.
4.16. RWE heeft deze stellingen betwist en aangevoerd dat de kredietcrisis en de verslechterde marktomstandigheden weliswaar niet in de overeenkomst zijn voorzien, maar dat deze niet als onvoorzien zijn aan te merken. Bovendien brengt de aard van de overeenkomst mee dat, zo al sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden, deze voor rekening van Ten Cate komen. RWE heeft voorts betwist dat zij door de lagere gasprijs voordelen zou behalen omdat zij de gecontracteerde volumes tegen een veel lagere prijs zou kunnen inkopen. Zij heeft immers bij het aangaan van de overeenkomst het gehele door Ten Cate gecontracteerde volume direct ingekocht, en daarmee (met andere woorden) een dekkingskoop gedaan, zo stelt RWE.
4.17. De rechtbank overweegt dat partijen door het opnemen van de Bij- en terugkoopregeling in de gasovereenkomst 2009/2010 hebben voorzien in een situatie dat sprake is van onvoorziene omstandigheden. De tekst van de Bij- en terugkoopregeling komt qua strekking overeen met de wettelijke regeling van onvoorziene omstandigheden in artikel 6:258 lid 1 en Pro lid 2 BW. In het midden kan blijven of de genoemde daling van de gasprijs als onvoorziene omstandigheid in de hiervoor bedoelde zin kan worden aangemerkt. Ook wanneer de sterke daling van de gasprijs als onvoorziene omstandigheid wordt beschouwd, geldt dat een beroep hierop door Ten Cate niet kan slagen. De rechtbank is van oordeel dat de sterke daling van de gasprijs naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde handhaving van de overeengekomen vaste prijs van 40,98 eurocent per m3 niet in de weg staat. Dit wordt hierna toegelicht.
4.18. Allereerst is het algemeen bekend dat de markt voor grondstoffen, zoals gas of olie, veelvuldig aan hevige prijsschommelingen onderhevig is. Door in een dergelijke markt een gasovereenkomst voor twee jaar af te sluiten, tegen een vast tarief, koopt Ten Cate aan de ene kant een stuk zekerheid in, maar aan de andere kant neemt zij het risico voor lief dat de overeengekomen vaste gasprijs op een bepaald moment veel hoger is dan de geldende gasprijs op de vrije markt. Dit is het ondernemersrisico van ten Cate. De rechtbank verwijst naar hetgeen zij heeft overwogen onder 4.12 en 4.13. Het feit dat dit risico zich daadwerkelijk heeft gerealiseerd, is dan ook een omstandigheid die krachtens de aard van de overeenkomst en de markt waarbinnen deze is afgesloten voor rekening van Ten Cate behoort te komen. In dit licht is de rechtbank voorts van oordeel dat, anders dan Ten Cate stelt, evenmin sprake is van een zodanige verstoring van de waardeverhouding dat van een verdisconteerd risico niet meer kan worden gesproken.
4.19. Ten Cate heeft betoogd dat haar concurrentiepositie ernstig wordt geschaad door instandhouding van de vaste prijs, terwijl RWE voordeel behaalt door de gecontracteerde volumes van Ten Cate tegen een veel lagere gasprijs in te kopen (hetgeen RWE gemotiveerd heeft betwist). Dit betoog van Ten Cate ziet in de kern op de afweging van de wederzijdse belangen, en in het bijzonder op de vraag of RWE Ten Cate onder voornoemde omstandigheden in redelijkheid aan het contract mag houden. Deze vraag moet bevestigend worden beantwoord. Het enkele feit dat RWE eenzijdig zou profiteren van een prijsdaling, maakt immers nog niet dat die prijsdaling het in de overeenkomst verdisconteerde prijsrisico te buiten gaat. Dit zou alleen anders kunnen zijn als Ten Cate daardoor in grote financiële en/of bedrijfseconomische problemen zou komen te verkeren, bijvoorbeeld als zij haar fabrieken niet meer economisch rendabel zou kunnen exploiteren of op het randje van faillissement zou komen te verkeren. Door Ten Cate is hieromtrent niets aangevoerd, terwijl de enkele door Ten Cate aangevoerde schade aan haar concurrentiepositie hiervoor onvoldoende is. Gelet op het voorgaande is dan ook niet van belang of RWE al dan niet een (dure) dekkingskoop heeft gedaan of juist eenzijdig van de prijsdaling heeft geprofiteerd, zoals Ten Cate stelt.
4.20. Op grond van het voorgaande bestaat er geen aanleiding om de overeenkomst te wijzigen als verzocht op grond van onvoorziene omstandigheden, terwijl voorts vaststaat dat van onverschuldigde betaling door Ten Cate geen sprake is, zodat de voorwaardelijke primaire vordering van Ten Cate moet worden afgewezen.
Aanvullende werking redelijkheid en billijkheid
4.21. Ten Cate stelt dat de gasovereenkomst 2009/2010 op een aantal punten onduidelijk is en uitleg behoeft. Het betreft onder meer de vraag naar een redelijke uitleg van de Take or Pay-regeling en de toepasselijkheid van de meer- en minderafname regeling en de Bij- en terugkoopregeling op de rechtsverhouding tussen partijen.
4.22. Primair stelt Ten Cate dat de minimum afnameverplichtingen van 2009 en 2010 bij elkaar moeten worden opgeteld en afgezet tegen het totale verbruik van ten Cate gedurende de hele periode. De minimum afnameverplichting van Ten Cate was totaal 32,3 miljoen m3 gas, terwijl zij daadwerkelijk bijna 800.000 m3 over deze jaren meer heeft verbruikt. Daarmee zou Ten Cate over 2009 en 2010 binnen de bandbreedte van 15% zijn gebleven en geen extra kosten ter zake de jaarafrekening 2009 zijn verschuldigd. Subsidiair betoogt Ten Cate dat een redelijke uitleg van de Take or Pay-regeling is dat de meer- en minderregeling hierin is inbegrepen. Daarbij zou de minderafname door Ten Cate beneden de 85% worden verrekend tegen de vaste prijs minus de actuele marktprijs van € 0,0195 per m3 (inclusief een correctie voor handelingsfee), en niet tegen de gehele vaste prijs, hetgeen leidt tot een bedrag van € 541.177,08 in plaats van het gefactureerde bedrag van de jaarafrekening 2009. Dit zou een voordeel voor Ten Cate kunnen hebben opgeleverd van € 238.528,89. In dat geval wordt RWE exact gecompenseerd voor door haar geleden verliezen, aldus ten Cate, omdat RWE anders onevenredig veel voordeel heeft van de regeling. RWE heeft de stellingen van Ten Cate gemotiveerd betwist.
4.23. Voorop staat dat de door Ten Cate voorgestane uitleg van de Take or Pay-regeling en de toepasselijkheid van de meer- en minderafnameregeling ertoe leiden, zo begrijpt de rechtbank, dat Ten Cate over 2009 niet of minder zou moeten bijbetalen, ondanks het feit dat zij minder gas heeft verbruikt dan de Minimum Jaarhoeveelheid. Over het jaar 2010 heeft Ten Cate wel voldaan aan haar minimum afnameverplichting, zodat Ten Cate over 2010 geen extra bedragen aan RWE is verschuldigd in verband minder verbruik dan contractueel is afgesproken. Vaststaat dat Ten Cate over 2009 minder m3 gas heeft verbruikt dan de Minimum Jaarhoeveelheid van 17 miljoen m3. Daarmee heeft zij niet voldaan aan de minimum afnameverplichting. RWE heeft Ten Cate hiervoor in de jaarafrekening 2009 een extra bedrag van € 779.705,97 gefactureerd, bestaande uit het verschil tussen de verbruikte m3 en de overeengekomen 17 miljoen m3 tegen de overeengekomen vaste prijs van 40,98 eurocent per m3. De rechtbank begrijpt uit de akte vermeerdering van eis in conventie dat de subsidiaire vorderingen van Ten Cate onder I. en II. opkomen tegen algehele betaling van deze jaarafrekening 2009. De rechtbank komt echter niet meer toe aan een inhoudelijke bespreking van de stellingen van Ten Cate, nu uit de verklaringen van RWE ter comparitie volgt dat Ten Cate de gefactureerde jaarafrekening 2009 niet heeft voldaan, hetgeen door Ten Cate niet is betwist. RWE heeft de betaling van de jaarafrekening 2009 evenmin als reconventionele vordering jegens Ten Cate ingesteld. Dit brengt mee dat de vorderingen van Ten Cate onder I. en II., die in essentie zien op betwisting van de verschuldigdheid en de hoogte van de jaarafrekening 2009, wegens gebrek aan belang moeten worden afgewezen. Gelet op het voorgaande dient ook de gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure onder III. te worden afgewezen, nu niet valt in te zien dat Ten Cate over 2009, dan wel 2010 enige schade heeft geleden ter zake minder verbruik dan de Minimum Jaarhoeveelheid.
4.24. Verder geldt dat Ten Cate alleen een beroep op de Bij- en terugkoopregeling toekomt ingeval van onvoorziene omstandigheden die niet voor rekening van Ten Cate komen. Nu in het voorgaande is geoordeeld dat hiervan geen sprake is, dient ook de voorwaardelijke subsidiaire vordering tot betaling van € 1.521.545,00 uit hoofde van de Bij- en terugkoopregeling te worden afgewezen.
Slotsom in conventie
4.25. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen in conventie zullen worden afgewezen. Ten Cate zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in conventie worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van RWE worden begroot op totaal € 11.373,00, waarvan € 4.951,00 aan griffierecht en € 6.422,00 aan salaris van de advocaat (2 punten à € 3.211,00 volgens tarief VIII).
Slotsom in reconventie
4.26. Alhoewel in het voorgaande is komen vast te staan dat tussen partijen een rechtsgeldige gasovereenkomst 2009/2010 tot stand is gekomen, heeft RWE, na betaling door Ten Cate in reconventie, haar vordering verminderd. Nu Ten Cate alle facturen ter zake de gasleveranties heeft voldaan en RWE evenmin anderszins nakoming van de overeenkomst vordert of betaling van enige openstaande facturen (zoals de jaarafrekening 2009), dient de gevorderde verklaring voor recht wegens gebrek aan belang te worden afgewezen. Hetzelfde lot treft de gevorderde opheffing van het gelegde beslag, nu vaststaat dat Ten Cate het beslag onder zichzelf reeds heeft opgeheven. Het voorgaande brengt mee dat de vorderingen in reconventie zullen worden afgewezen.
4.27. Niettemin staat vast dat RWE materieelrechtelijk (grotendeels) in het gelijk is gesteld, zodat Ten Cate als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de proceskosten in reconventie. De kosten aan de zijde van RWE worden begroot op totaal € 3.211,00 aan salaris van de advocaat (gewaardeerd op de helft van 2 punten à € 3.211,00 volgens tarief VIII).
5. De beslissing
De rechtbank
in conventie
5.1. wijst de vorderingen af,
5.2. veroordeelt Ten Cate in de proceskosten, aan de zijde van RWE tot op heden begroot op € 11.373,00,
5.3. verklaart dit vonnis in conventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,
in reconventie
5.4. wijst de vorderingen af,
5.5. veroordeelt Ten Cate in de proceskosten, aan de zijde van RWE tot op heden begroot op € 3.211,00,
5.6. verklaart dit vonnis in reconventie wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. I.F. Dam en in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2011.