Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 396430 / KG ZA 11-704
Vonnis in kort geding van 25 juli 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
EIGEN VEERDIENST TERSCHELLING B.V.,
gevestigd te Terschelling,
eiseres,
advocaat mr. P.W.M. Huisman te Amsterdam,
tegen:
DE STAAT DER NEDERLANDEN,
(Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. R.J.M. van den Tweel te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als "EVT" en "de Staat".
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 juli 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Vanaf 1923 exploiteerde de B.V. Terschellinger Stoomboot Maatschappij (hierna "TSM"), ook wel genaamd "rederij Doeksen", als enige een veerbootdienst tussen Harlingen en Terschelling.
1.2. EVT is op 23 januari 2006 opgericht met als doel de exploitatie van veerdiensten tussen enerzijds Harlingen en anderzijds Terschelling en Vlieland vice versa.
1.3. Op 11 mei 2006 heeft EVT aan de minister van Verkeer en Waterstaat een verzoek gedaan tot medegebruik van de (aan de Staat toebehorende) aanleginrichtingen en haventerreinen te Harlingen en Terschelling ten behoeve van personenvervoer.
1.4. Met het oog op de veerdienst tussen Harlingen en Terschelling is op 19 december 2007 een "Openbare-dienstcontract inzake het vervoer tussen Harlingen en Terschelling" gesloten tussen de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, de gemeente Terschelling en TSM (hierna "het ODC"). Voor zover van belang houdt het ODC het volgende in:
"In aanmerking nemende dat:
A. de Waddeneilanden voor hun verbinding met het vasteland in belangrijke mate zijn aangewezen op bootdiensten:
B. TSM thans zorgdraagt voor een geregelde bootdienst (reguliere dienst en sneldienst) op het traject Harlingen/Terschelling en v.v.;
C. op 17 september 1987 tussen de minister van Verkeer en Waterstaat, de gemeenten Terschelling en Vlieland en TSM een overeenkomst is gesloten tot structurering van het overleg inzake de bootdiensten naar Terschelling en Vlieland;
D. de partijen gelet op het navolgende van mening zijn dat die overeenkomst dient te worden vervangen door een nieuwe overeenkomst;
E. de minister van Verkeer en Waterstaat in 1985 de bootdiensten tussen het vasteland en de Waddeneilanden heeft aangemerkt als schakels in wegverbindingen met zowel een vervoersfunctie als een brugfunctie (Nota Zoute Veren, Kamerstukken II 1984/85, 16 318, nr.13, pag. 5 e.v.);
F. de verbindingen tussen het vasteland en de Waddeneilanden zijn gediend met reguliere, structurele, redelijk betaalbare, betrouwbare en gezonde bootdiensten gedurende het gehele jaar, mitsdien ook in de perioden waarin het vervoersaanbod gering en de exploitatie niet of minder rendabel is, reden waarom de staatssecretaris TSM aanmerkt als een onderneming belast met het beheer van een dienst van algemeen economisch belang;
G. de staatssecretaris zich het belang aantrekt van de instandhouding van de vervoerverbindingen tussen het vasteland en de Waddeneilanden op een zodanige wijze dat deze verbindingen voor het publiek en de eilandbevolking toereikend zijn;
H. de staatssecretaris in verband daarmee, tezamen met de betrokken waddengemeenten, met de huidige vervoerders/rederijen een openbare-dienstcontract wenst te sluiten in de zin van artikel 14 van de Verordening 1191/69 van de Raad van 26 juni 1969 (PbEG L 156 van 28 juni 1969, laatstelijk gewijzigd bij Verordening 1893/91 van de Raad, PbEG 1991, L 169/1);
(….)
J. de staatssecretaris het gelet op de instandhouding van voor het publiek toereikende bootdiensten wenselijk acht om voor deze bootdiensten een concessiesystematiek in te voeren en daarvoor een wettelijke grondslag noodzakelijk is;
K. de staatssecretaris concessiewetgeving als hiervoor bedoeld thans voorbereidt en zich zal inspannen deze binnen nu en twee jaar in werking te doen treden;
L. de staatssecretaris voornemens is om na afloop van deze overeenkomst, op basis van de tot stand te brengen wetgeving, de eerste concessie alsdan onderhands te gunnen aan de huidige vervoerders/rederijen voor de thans door hen bediende trajecten voor een periode van 15 jaar;
(…..)
O. voorshands nog niet bekend is of de in voorbereiding zijnde concessiewetgeving naast personenvervoer ook goederenvervoer zal betreffen;
P. het echter van belang is dat de huidige vervoerders/rederijen voor de duur van deze overeenkomst naast personenvervoer (vervoer van personen met bagage, fietsen, bromfietsen, auto’s, aanhangwagens en caravans) tevens roll on - roll off goederenvervoer (vrachtvervoer dat op wielen aan boord komt en van boord gaat) blijven accepteren;
Q. de vervoerders/rederijen een marktconforme vergoeding dienen te betalen aan de Staat der Nederlanden (i.c. het Ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen) dan wel de gemeente voor het gebruik van daarvoor in aanmerking komende walinfrastructuur en voor dat gebruik een afzonderlijke overeenkomst tussen de vervoerder/rederij en de Staat dan wel de gemeente wordt gesloten;
R. de staatssecretaris ervoor verantwoordelijk is dat er op door de vervoerders/rederijen gebruikte rijksaanleginrichtingen ook voor derden aanlegmogelijkheden beschikbaar zijn, dit laatste voor zover en in de mate dat dit de hiervoor aangeduide door hen te verrichten bootdiensten in fysieke zin niet in gevaar brengt of hindert en het de uitoefening van dit openbare-dienstcontract niet belemmert;
(…..)
Komen overeen als volgt:
Artikel 1 - De bootdienst
TSM draagt ervoor zorg dat zij:
(a) gedurende het gehele jaar, volgens een dienstregeling als bedoeld in artikel 2, de bootdienst (met een reguliere dienst en een sneldienst) onderhoudt tussen Harlingen en Terschelling voor het vervoer van personen, hun bagage en hun vervoermiddelen en dat zij tevens roll on - roll off goederenvervoer accepteert;
(…..)
Artikel 5 - Infrastructuur
5.1 TSM gebruikt ten behoeve van de bootdienst met instemming van de staatssecretaris, de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen) en de gemeente de bruggen/aanleginrichtingen en de haventerreinen die respectievelijk rood en groen zijn weergegeven op de tekeningen die zijn opgenomen in bijlage 4 van deze overeenkomst.
5.2 De bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen als bedoeld in artikel 5.1 zijn mede bestemd voor gebruik door derden, voorzover en in de mate dat dit door de staatssecretaris, de Staat der Nederlanden (Ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen) en de gemeente desverzocht schriftelijk is toegestaan en in de mate dat dit de bootdienst in fysieke zin niet in gevaar brengt of feitelijk hindert en/of de uitoefening van dit openbare-dienstcontract belemmert.
5.3 Verzoeken van derden voor het gebruik van de in artikel 5.1 bedoelde bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen worden afgewezen indien dit gebruik de bootdienst in fysieke zin in gevaar zal brengen of feitelijk zal hinderen en/of de uitoefening van dit openbare-dienstcontract zal belemmeren. Een dergelijk verzoek wordt verder getoetst aan de uitgangspunten voor medegebruik die zijn opgenomen in bijlage 5 van deze overeenkomst. De staatssecretaris legt een dergelijk verzoek alsmede de voorgenomen beslissing voor aan TSM en de commissie bootdiensten als bedoeld in artikel 9. Alleen schriftelijke verzoeken van derden worden in behandeling genomen.
5.4 Voor het gebruik van de in artikel 5.1 bedoelde bruggen/aanleginrichtingen en haventerreinen treft TSM met de Staat der Nederlanden/Dienst der Domeinen en met de gemeente een privaatrechtelijke regeling waarbij het uitgangspunt is dat een marktconforme vergoeding wordt berekend. Met derden, aan wie de bruggen/aanleginrichtingen en/of haventerreinen in gebruik worden gegeven, treffen de Staat der Nederlanden/Dienst der Domeinen en de gemeente een privaatrechtelijk regeling analoog aan die met TSM is getroffen, waarbij de marktconforme vergoeding op dezelfde principes is gebaseerd. De staatssecretaris en de gemeente houden toezicht op het gebruik van de bruggen/aanleginrichtingen en de haventerreinen.
(…..)
Artikel 6 - Duur overeenkomst
6.1 Deze overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van twee jaar of zoveel korter of langer als is gemoeid met het tot stand brengen en in werking treden van een wet gericht op concessionering van de bootdienst en op grond daarvan een onherroepelijke concessie is verleend. De staatssecretaris spant zich in om deze wet binnen twee jaar in werking te doen treden.
(…..)
Artikel 7 - Positie TSM na afloop openbare-dienstcontract
7.1 De staatssecretaris spant zich ervoor in te bevorderen dat op grond van de in artikel 6 genoemde, beoogde concessiewet aan TSM als eerste de concessie voor de exploitatie van de bootdienst wordt gegund op voorwaarden zoveel mogelijk gelijk aan die genoemd in deze overeenkomst, zulks voor een periode van 15 jaar."
1.5. Bijlage 5 van het ODC, getiteld "Uitgangspunten voor medegebruik aanleginrichtingen en haventerreinen in de veerhaven van Harlingen en op Terschelling", vermeldt onder meer:
"1. De aanleginrichtingen zijn in overwegende mate in gebruik bij B.V. Terschellinger Stoomboot Maatschappij (verder: “TSM”) in het kader van de uitoefening van de bootdienst Harlingen/Terschelling v.v. op grond van een openbare-dienstcontract. De inhoud van dit contract moet daarom door de medegebruiker worden gerespecteerd.
2. De bootdienst van TSM in overeenstemming met dit openbare-dienstcontract mag in fysieke zin niet in gevaar worden gebracht of worden gehinderd en de uitoefening van het openbare-dienstcontract mag niet worden belemmerd.
3. In de periode van 1 uur vòòr de aankomsttijd tot een half uur nà de vertrektijd overeenkomstig de dienstregeling van TSM mogen de aanleginrichtingen niet door de medegebruiker worden gebruikt (voorzieningenrechter: de "venstertijden").
.
(…..)
Ad 3 toelichting venstertijden
1. Gedurende zekere tijd per dag moeten de afmeervoorzieningen van de veerboten gereserveerd zijn voor de schepen van de Waddenrederijen teneinde een onbelemmerde uitvoering van de bootdienst - uitgevoerd als openbare-dienstcontract - te kunnen waarborgen. Het gaat om een tijdsbestek van 1 uur vóór aankomst van de veerboot op de afmeervoorziening tot een half uur na vertrek daarvan.
2. De genoemde venstertijden zijn nodig enerzijds vanwege de logistiek van het primaire bedrijfsproces, anderzijds vanwege niet te plannen externe factoren (meteorologische omstandigheden/fluctuaties passagiersaanbod).
Logistiek primair bedrijfsproces
3. Het veerhaventerrein is vanaf 1 uur vóór aankomst van de veerboot in gebruik voor onder meer de hiervoor te noemen activiteiten. Gedurende dit tijdsbestek mogen derden niet op het veerhaventerrein aanwezig zijn teneinde deze activiteiten ongestoord te kunnen laten verlopen.
(1) autoloketten gaan open/proces opstellen en afhandelen personenauto’s begint;
(2) vrachtwagens stellen zich op en worden gecontroleerd;
(3) bagagewagens worden klaargezet (kleine tractoren/trekkers met treintjes van bagagewagens rijden over de kade);
(4) bevoorrading voor schepen wordt klaargezet (eveneens met trekkers van de rederij).
4. Na vertrek van een schip is een tijdsbestek van een half uur nodig voor de volgende activiteiten:
(1) opruimen van kades;
(2) terugzetten/controleren van bagagewagens;
(3) afvoeren van scheepsafval."
1.6. Bij brief van 21 december 2007 heeft de minister van Verkeer en Waterstaat - onder meer - het volgende bericht aan EVT:
"Naar aanleiding van uw verzoek van 11 mei 2006 tot medegebruik van de aanleginrichtingen en veerhaventerreinen te Harlingen en Terschelling voor het onderhouden van een veerdienst ten behoeve van het personenvervoer, bericht ik u als volgt.
(…..)
Beslissing
Gelet op bovenstaande overwegingen wijs ik uw verzoek gedeeltelijk toe voor het gebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen van Harlingen en Terschelling. Het gebruik kan plaatsvinden voor de duur van het openbare-dienstcontract dat wil zeggen uiterlijk tot het tijdstip dat concessie is verleend op grond van thans nog in voorbereiding zijnde regelgeving, een en ander met inachtneming van de voorwaarden van de hierna bedoelde huur-/gebruiksovereenkomsten.
U dient rekening te houden met de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen op Terschelling en Harlingen zoals beschreven in bijlage 5 van het openbare-dienstcontract. (…..)
Voor het gebruik van de aanleginrichtingen en voor het gebruik van de haventerreinen dient u gebruiksovereenkomsten af te sluiten met het ministerie van Financiën/Dienst der Domeinen. (…..)".
1.7. Op 19 augustus 2008 heeft EVT met de Staat (Regionale directie Domeinen Noord¬oost) huurovereenkomsten gesloten betreffende het gebruik door EVT van (i) aanleg¬in¬rich¬tingen op de veerhavens te Harlingen en Terschelling en (ii) het haventerrein te Harlingen, als¬mede (iii) de toegangsweg op het haventerrein van Terschelling gedurende de periode van 15 juli 2008 tot 31 december 2008. In die overeenkomsten wordt uitdrukkelijk verwezen naar het ODC en de daarbij gemaakte afspraken voor wat betreft het "medege¬bruik". Na expiratie zijn die overeenkomsten met wederzijdse instemming verlengd.
1.8. Bij brieven van 21 augustus 2008 en 2 september 2008 heeft de staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat - onder verwijzing naar de onder 1.6 vermelde brief van 21 december 2007 - aan EVT toestemming verleend voor het medegebruik van de aanleginrichtingen en veerhaventerreinen te Harlingen en Terschelling ten behoeve van de respectieve motorschepen "Stortemelk" en "Willem Barentsz". Beide brieven bevatten de volgende passages:
"Verder zijn de navolgende voorwaarden gesteld voordat sprake kan zijn van daadwerkelijk medegebruik.
1. Het gebruik kan plaatsvinden voor de duur van het openbare-dienstcontract dat wil zeggen in principe tot uiterlijk het tijdstip dat concessie is verleend op grond van thans nog in voorbereiding zijnde regelgeving.
2. U dient zich te houden aan de uitgangspunten voor medegebruik van de aanleginrichtingen en haventerreinen op Terschelling en Harlingen zoals beschreven in bijlage 5 van het openbare-dienstcontract.
(…..)
Met betrekking tot bovengenoemde voorwaarden en de uitwerking daarvan het volgende.
(…..)
Uitgangspunt bij de privaatrechtelijke afhechting is dat de gebruiker het ongestoorde genot van het in de gebruiksovereenkomsten omschreven gehuurde krijgt. Als uitvloeisel daarvan zullen, mede met het oog op de borging van een onbelemmerde uitvoering van de bootdienst, de venstertijden gelden voor het gehele haventerrein met bijbehorende aanleginrichtingen (voorzieningenrechter: de zogenaamde "havenbenadering”).
(…..)
Ten behoeve van optimalisaties in de toekomst zal het ministerie van Verkeer en Waterstaat het gebruik van de aanleginrichtingen en achterliggende haventerreinen monitoren en evalueren. Een evaluatie van het gebruik zal uiterlijk 1 april 2009 hebben plaatsgevonden. Bij de evaluatie zullen naast de bepalingen van het openbare-dienstcontract ook de afspraken gemaakt in het kader van de uitwerking van het openbaar-dienstcontract betrokken worden. De uitkomst van de evaluatie kan tot een tussentijdse aanpassing en, in het uiterste geval, tot een heroverweging van mijn beslissing tot het toestaan van medegebruik leiden.
Zoals u bekend is, bereidt het Ministerie van Verkeer en Waterstaat wetgeving voor - gereed naar verwachting in januari/februari 2009 - waarin de uitoefening van het personenvervoer per veerboot en/of passagiersschip tussen de vaste wal en de Waddeneilanden wordt geconcessioneerd (lees: exclusief toegekend). Ik ben voornemens deze concessie ondershands te gunnen aan de huidige vervoerders/rederijen voor de thans door hun bediende trajecten voor een periode van 15 jaar; voor het vervoer tussen de vaste wal en Terschelling is dit rederij Doeksen".
De brief van 2 september 2008 vermeldt overigens in de hiervoor geciteerde alinea beginnend met "Uitgangspunt" en eindigend met "aanleginrichtingen." tussen
"venstertijden" en "gelden" nog "van bijlage 5 onder 3".
1.9. Na de brieven van 21 augustus 2008 en 2 september 2008 onderhoudt EVT een veerdienst - van 1 à 2 vaarten per dag - tussen Harlingen en Terschelling, aanvankelijk met de "Stortemelk" en de "Willem Barentsz" vanaf oktober 2009 enkel met de "Stortemelk".
1.10. Op 10 december 2009 is door Rijkswaterstaat - als toezichthouder - uitgebracht de "Evaluatie medegebruik augustus 2008 - augustus 2009". De aanbevelingen daarin luiden, voor zover hier van belang:
"Aanbevelingen toezichthouder
Venstertijden
De venstertijden lijken in de praktijk aan de ruime kant. Voorgesteld wordt de discussie met de contractspartners te starten over het halveren van de venstertijden gedurende het laagseizoen (september t/m maart) en deze te optimaliseren voor het hoogseizoen (april t/m augustus).
Doel van het gesprek met contractspartners is overeenstemming te bereiken over aanpassing van de venstertijden van het openbare-dienstcontract bijlage 5 en het wijzigen van het openbare dienstcontract als het eventuele gevolg daarvan.
Bij een eventuele aanpassing hoort de scherpe afspraak dat bij vertragingen van de reguliere veerboot deze altijd voorrang heeft op de medegebruiker.
Havenbenadering Harlingen
Voorgesteld wordt om in de huidige situatie van het medegebruik voor wat betreft de 'Vlielandsteiger' de zogenaamde havenbenadering te Harlingen los te laten en daarover de discussie met de contractspartners te starten.
Doel van het gesprek met contractspartners is overeenstemming te bereiken over het loslaten van de havenbenadering voor de Vlielandsteiger te Harlingen en aanpassing van de tussen Staat/Domeinen en gebruikers gesloten gebruiksovereenkomsten."
1.11. Bij Besluit van 23 december 2009 (Stb. 2010, 30) is het Besluit personenvervoer 2000 gewijzigd. Daarbij is voor de concessiesystematiek ten aanzien van de veerdiensten tussen het vasteland en de Waddeneilanden een wettelijke grondslag gecreëerd.
1.12. Het ministerie van Infrastructuur en Milieu heeft op 16 november 2010 het volgende bericht aan EVT:
"Zoals u bekend zal zijn, zijn de uitkomsten van de evaluatie medegebruik aanleiding geweest voor intensief overleg het afgelopen jaar tussen de drie ODC-partners (gemeente Terschelling, rederij Doeksen en het ministerie van Infrastructuur en Milieu) over de mogelijkheden het huidige openbare-dienstcontract aan te passen.
Ik moet u nu berichten dat we als ODC-partners niet tot een aanpassing van het ODC hebben kunnen komen, die èn recht doet aan de evaluatie-uitkomsten èn voor alle partijen acceptabel is. Dat betekent dat het huidige openbare-dienstcontract van kracht blijft."
1.13. EVT heeft daartegen bezwaar gemaakt. Bij beslissing van de minister van Infra¬struc¬tuur en Milieu van 22 maart 2011 is EVT daarin niet-ontvankelijk verklaard, omdat de onderliggende rechtsverhouding tussen EVT en de Staat niet van publiekrechtelijke, maar van privaatrechtelijke aard is. Tegen die beslissing is geen beroep ingesteld.
1.14. Op 24 mei 2011 is de concessie voor de veerdienst voor wat betreft het personenvervoer tussen Harlingen en Terschelling verleend aan TSM. Hierover is EVT op 25 mei 2011 geïnformeerd door het ministerie van Infrastructuur en Milieu. EVT heeft op 1 juli 2011 bezwaar gemaakt tegen die concessieverlening.
2. Het geschil
2.1. Na aanpassing van haar eis vordert EVT - zakelijk weergegeven - de Staat te gelasten toe te staan dat EVT een rooster zal varen tussen Harlingen en Terschelling dat een halvering inhoudt van de huidige venstertijden en waarbij de havenbenadering geheel, dan wel conform de resultaten van de evaluatie, wordt losgelaten, met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
2.2. EVT voert daartoe - verkort weergegeven - het volgende aan.
De Staat heeft zich jegens EVT verplicht om de resultaten van de evaluatie medegebruik door te voeren. Hij dient er dus voor zorg te dragen dat de thans geldende venstertijden worden gehalveerd en dat de havenbenadering in Harlingen wordt afgeschaft. Alsdan is EVT in staat om (ook) een volwaardige veerdienst - van 5 à 6 vaarten per dag (waaronder een sneldienst) - tussen Harlingen en Terschelling te onderhouden. EVT begrijpt dat de Staat op zichzelf niet weigerachtig staat ten opzichte van de wens van EVT. De Staat stelt zich echter ten onrechte op het standpunt dat implementatie van de uitkomsten van de evaluatie betekent dat het ODC moet worden gewijzigd en dat daarmee alle ODC-partijen moeten instemmen. Omdat dit laatste niet het geval is, weigert de Staat over te gaan tot implementatie. Het - beweerde - instemmingsvereiste van de mede-contractspartners bij het ODC heeft de Staat echter niet verbonden aan de toezegging aan EVT om de resultaten van de evaluatie door te voeren. De Staat kan zich daarachter dan ook niet verschuilen jegens EVT. De Staat heeft ook mogelijkheden om de toezegging aan EVT gestand te doen. Desnoods zegt hij het ODC op. De havenbenadering, die overigens ook geldt voor Terschelling, moet en kan in ieder geval worden losgelaten. Deze is namelijk voor het eerst opgenomen in de overeenkomsten van 19 augustus 2008 en vervolgens in de brieven van 21 augustus 2008 en 2 september 2008. In het ODC komt de havenbenadering niet voor. Voor het loslaten ervan is dan ook niet noodzakelijk dat alle ODC-partijen daarmee akkoord gaan.
2.3. De Staat heeft de vordering van EVT gemotiveerd besteden. Voor zover nodig zal zijn verweer hierna worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Door middel van de onderhavige procedure wil EVT bewerkstelligen dat twee voorwaarden, waaraan zij zich dient te houden bij de door haar geëxploiteerde veerdienst tussen Harlingen en Terschelling, worden opgeheven, dan wel aangepast, te weten:
(i) de "venstertijden", zijnde het in bijlage 5 van het ODC, onder 3, neergelegde verbod om gedurende de periode van één uur vóór de aankomsttijd tot een half uur ná de vertrektijd van een veerboot van TSM de aanleginrichtingen te gebruiken; en
(ii) de "havenbenadering", waaronder wordt verstaan het verbod om gedurende de venstertijden het gehele haventerrein met bijbehorende aanleginrichtingen te gebruiken en dus niet enkel het deel van het haventerrein en de aanleginrichting die EVT nodig heeft voor de uitvoering van haar veerdienst.
3.2. De voorzieningenrechter kan EVT niet volgen in haar stelling dat de havenbe¬nadering niet (ook) in het ODC is vastgelegd. Van het ODC maakt deel uit de daarbij gevoegde bijlage 5 (zie artikel 5.3 van het ODC). Dat staat op zichzelf ook niet ter discussie tussen partijen. Die bijlage vermeldt in de toelichting op hetgeen daarin onder 3 is opgenomen - onder meer - dat derden gedurende de venstertijden niet op "het veerhaven¬terrein" aanwezig mogen zijn, opdat TSM niet wordt gestoord bij de door haar te verrichten werkzaamheden. Uit de context van de bijlage volgt dat onder derden ook medegebruikers, zoals EVT, worden begrepen. Daarnaast moet onder "veerhaventerrein" worden begrepen het gehele haventerrein. Als bedoeld zou zijn dat de venstertijden slechts voor deel van het haventerrein en één bepaalde aanleginrichting gelden, zou - zo moet worden aangenomen - het anders zijn geformuleerd. Bovendien volgt uit de in de toelichting beschreven activiteiten dat het gehele terrein wordt beoogd. Gelet op het voorgaande - in samenhang met de verdere inhoud van bijlage 5 - moet ervan worden uitgegaan dat de havenbenadering ook al is vastgelegd in het ODC. EVT heeft dat ook moeten (kunnen) begrijpen. In ieder geval kan in het bestek van dit kort geding niet worden vastgesteld dat de havenbenadering in het geheel geen basis vindt in het ODC. Overigens geeft EVT zelf ook aan dat de havenbenadering een uitwerking vormt van het ODC (zie pleitnota, pag. 7, laatste alinea).
3.3. Het vorenstaande betekent dat beide kwesties die partijen verdeeld houden (de venstertijden en de havenbenadering) - in beginsel - moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van het ODC.
3.4. In haar pleitnota heeft EVT - onder 2 - een (vrij) uitgebreide verhandeling gehouden over het Europese recht. Daaraan verbindt zij echter niet (expliciet) een conclusie voor wat betreft het ODC. Aan de in dat verband geponeerde stellingen gaat de voorzieningenrechter dan ook voorbij. Dat klemt te meer nu de Staat op de zitting onweersproken heeft verklaard dat het ODC in overeenstemming is met het "Unierecht". Voor de goede orde wordt in dit verband ook nog gewezen op het bepaalde onder H in de considerans van het ODC.
3.5. Toewijzing van (een deel van) de vordering van EVT - oftewel (gedeeltelijke) implementatie van de uitkomsten van de evaluatie - brengt hoe dan ook mee dat het ODC moet worden gewijzigd, althans niet meer overeenkomstig zijn inhoud kan worden uitgevoerd. Voor een wijziging van het ODC is de instemming van alle daaraan verbonden partijen nodig (TSM, de gemeente Terschelling en de Staat). Vaststaat dat er verschillende pogingen zijn gedaan om alle partijen op één lijn te krijgen om het ODC voor wat betreft de venstertijden en de havenbenadering aan te passen in die zin dat het ODC (meer) in overeenstemming wordt gebracht met de resultaten van de evaluatie. Partijen hebben dienaangaande echter geen overeenstemming kunnen bereiken. In dat verband zij opgemerkt dat op grond van de voorhanden zijnde stukken moet worden aangenomen dat de Staat dienaangaande geen verwijt kan worden gemaakt. Daaruit volgt namelijk dat hij zich tot het uiterste heeft ingespannen om - in enige mate - aan de wensen van EVT tegemoet te komen.
3.6. Anders dan EVT suggereert, kan van de Staat niet worden verwacht dat hij het ODC - eenzijdig en onverplicht - beëindigt. Allereerst verzet het maatschappelijk belang zich daartegen. In het ODC wordt immers een zeer belangrijke - zo niet de belangrijkste - verbinding tussen Terschelling en het vasteland geregeld. Opzegging van de overeenkomst zou daarvoor allerlei negatieve gevolgen kunnen hebben en tot maatschappelijke onrust kunnen leiden. Voorts ligt het voor de hand dat verschillende partijen - waaronder TSM - de Staat aansprakelijk zullen stellen voor de schade die zij lijden door opzegging van het ODC.
3.7. Één van de belangrijkste pijlers onder de vordering van EVT betreft haar stelling dat de Staat haar heeft toegezegd er hoe dan ook voor zorg te dragen dat de uitkomsten van de evaluatie worden gerealiseerd, onafhankelijk van de instemming van de andere partijen bij het ODC. Geconcludeerd moet worden dat die - door de Staat gemotiveerd betwiste - stelling feitelijke grondslag mist en (dus) onvoldoende is onderbouwd. In de brieven van 21 augustus 2008 en 2 september 2008 - waarop EVT zich met name baseert - geeft de Staat slechts aan dat de uitkomst van de evaluatie "kan" leiden tot een tussentijdse aanpassing. Een rechtens afdwingbare verplichting van de Staat jegens EVT valt daarin niet te lezen. Zoals al overwogen is de Staat voor een aanpassing van het ODC afhankelijk van de instemming van de mede-contractspartijen bij het ODC. Andere stukken waaruit een toezegging van de Staat valt af te leiden, zijn niet in het geding gebracht. Op grond van het voorgaande kan dan ook niet worden aangenomen dat de Staat bij EVT het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt dat hij de resultaten van de evaluatie hoe dan ook zou doorvoeren.
3.8. Aan de stelling van EVT dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door het enkele aangaan van het ODC en door toe te staan - en er (zelfs) aan mee te werken - dat haar concurrent TSM iedere wijziging van het ODC kan blokkeren (zie dagv. onder 14) gaat de voorzieningenrechter voorbij. Bezien in het licht van al het bovenstaande en reke¬ning¬houdend met de - ook voor de Staat bestaande - contractsvrijheid moet worden vast¬ge¬steld dat EVT die stelling onvoldoende heeft onderbouwd, waarbij er - nogmaals - op wordt ge¬we¬zen dat moet worden aangenomen dat het ODC niet strijdig is met Europese regel¬ge¬ ving. EVT heeft de onderhavige stelling/grondslag ook niet nader uitgewerkt op de zitting.
3.9. De slotsom is dat de vordering van EVT zal worden afgewezen.
3.10. Als de in het ongelijk gestelde partij zal EVT - zoals verzocht uitvoerbaar bij voorraad en vermeerderd met de wettelijke rente - worden veroordeeld in de proceskosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt EVT in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van de Staat begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na het uitspreken van dit vonnis;
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 25 juli 2011.
jvl