Uitspraak
VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/20483
uitspraak ingevolge artikel 8:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in de zaak tussen
[A], verzoeker, V-nummer [nummer]
(gemachtigde: mr. M.H.K. van Middelkoop),
en
de minister voor Immigratie en Asiel, verweerder
(gemachtigde: mr. drs. K.E. van der Lugt).
Procesverloop
Verzoeker, van onbekende nationaliteit, stelt te zijn geboren op [datum] 1970.
Hij verblijft als vreemdeling in Nederland.
Op 15 juni 2011 is verzoeker op grond van artikel 59, eerste lid en onder a, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) in bewaring gesteld. Bij kennisgeving van 15 juni 2011 is verzoeker in kennis gesteld van het feit dat hij Nederland onmiddellijk dient te verlaten, zoals bedoeld in artikel 62 van Pro de Vw 2000 (hierna: het terugkeerbesluit). Verzoeker heeft tegen dit besluit een bezwaarschrift ingediend.
Bij schrijven van 21 juni 2011 heeft verzoeker de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorziening te treffen die ertoe strekt het terugkeerbesluit te schorsen totdat op het bezwaar is beslist.
Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken ingezonden en een verweerschrift ingediend.
De openbare behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 6 juli 2011. Verzoeker heeft zich doen vertegenwoordigen door mr. W.M. Blaauw, kantoorgenoot van zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich doen vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.
Overwegingen
1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en is niet bindend in de bodemprocedure.
2. Niet in geschil is dat in het voorliggende geval het indienen van het bezwaarschrift geen schorsende werking heeft.
3. Verzoeker voert onder meer het volgende aan. In het terugkeerbesluit is aan verzoeker geen passende termijn voor vrijwillig vertrek gegeven. Evenmin blijkt uit het besluit dat de omstandigheden genoemd in artikel 7, vierde lid, van Richtlijn 2008/115/EG (hierna: de Terugkeerrichtlijn) aanwezig zijn waardoor verweerder zou kunnen afzien van het toekennen van een termijn van vrijwillig vertrek of een termijn zou kunnen toekennen die korter is dan zeven dagen. Verweerder stelt ten onrechte dat sprake is van het in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn genoemde risico op onderduiken. Risico op onderduiken moet immers gebaseerd zijn op objectieve, in wetgeving neergelegde, criteria. Dergelijke criteria kunnen niet in artikel 62, derde lid, van de Vw 2000 worden gevonden.
4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 kan gelden als criterium waardoor risico op onderduiken kan worden aangenomen. Dit artikel omschrijft meer dan de enkele situatie van onrechtmatig verblijf. Het ziet immers op een meer specifieke situatie, te weten de vreemdeling die illegaal de landsgrenzen heeft overschreden, zich nimmer heeft gemeld bij de Korpschef en ook nimmer heeft getracht zijn verblijf te legaliseren. Hierin ligt dan ook een wettelijk criterium voor risico op onderduiken besloten. Gelet op de gronden van de maatregel en het feit dat verzoeker nimmer een aanvraag voor een verblijfsvergunning heeft ingediend, bestaat het risico dat hij zal onderduiken.
5. Onderhavig verzoek is ingediend hangende het bezwaar gericht tegen het terugkeerbesluit dat op 15 juni 2011 aan verzoeker is uitgereikt. Verzoeker bevindt zich thans in bewaring. De voorzieningenrechter overweegt dat uit de systematiek van de Terugkeerrichtlijn volgt dat aan de bewaring in beginsel een terugkeerbesluit ten grondslag moet liggen en dat niet kan worden uitgesloten dat de rechtmatigheid van het achterwege laten van een termijn voor vrijwillige terugkeer van invloed is op de rechtmatigheid van de bewaring waarin verzoeker zich bevindt. Het spoedeisend belang van het verzoek om voorlopige voorziening hangende het bezwaar tegen het terugkeerbesluit is hiermee gegeven.
6. Ingevolge artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 dient, in afwijking van het eerste lid, de vreemdeling die onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad, Nederland onmiddellijk te verlaten.
Ingevolge artikel 3, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn is een terugkeerbesluit de administratieve of rechterlijke beslissing of handeling waarbij wordt vastgesteld dat het verblijf van een onderdaan van een derde land illegaal is of dit illegaal wordt verklaard en een terugkeerverplichting wordt opgelegd of vastgesteld.
Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn vaardigen de lidstaten, onverminderd de in de leden 2 tot en met 5 vermelde uitzonderingen, een terugkeerbesluit uit tegen de onderdaan van een derde land die illegaal op hun grondgebied verblijft.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt een passende termijn van zeven tot dertig dagen vastgesteld, onverminderd de in de leden 2 en 4 vermelde uitzonderingen.
Ingevolge artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn kunnen de lidstaten afzien van het toekennen van een termijn voor vrijwillig vertrek, of een termijn toekennen die korter is dan dertig dagen, indien er een risico op onderduiken bestaat, of een aanvraag voor een verblijfsvergunning als kennelijk ongegrond dan wel frauduleus is afgewezen, dan wel indien de betrokkene een gevaar vormt voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid.
Ingevolge artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt onder "risico op onderduiken" verstaan: het in een bepaald geval bestaan van redenen, gebaseerd op objectieve, in wetgeving vastgelegde criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
Ingevolge artikel 12, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn wordt het terugkeerbesluit schriftelijk uitgevaardigd met vermelding van de feitelijke en de rechtsgronden.
Ingevolge artikel 20, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn doen de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking treden om uiterlijk 24 december 2010 aan deze richtlijn te voldoen.
Uitgangspunt is dat, nu nog geen omzetting van de Terugkeerrichtlijn naar nationaal recht heeft plaatsgevonden, de vreemdeling vanaf 25 december 2010 een beroep op de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn toekomt, voorzover deze onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig zijn geformuleerd. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter komt aan artikel 7, eerste en vierde lid, en artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn in bedoelde zin directe werking toe. Dit is ook niet in geschil.
7. De voorzieningenrechter ziet zich gesteld voor de vraag of in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 criteria voor "risico op onderduiken" zijn neergelegd, zoals bedoeld in artikel 3, zevende lid, van de Terugkeerrichtlijn, dat wil zeggen objectieve criteria, om aan te nemen dat een onderdaan van een derde land jegens wie een terugkeerprocedure loopt, zich zal onttrekken aan het toezicht.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter zijn dergelijke criteria niet in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 neergelegd. Hiervoor is van belang dat dit artikelonderdeel slechts de situatie beschrijft waarin de vreemdeling onmiddellijk voorafgaand aan zijn binnenkomst in Nederland geen rechtmatig verblijf heeft gehad. Voorzover verweerder in dit artikelonderdeel meer criteria wenst in te lezen met zijn betoog dat sprake is van een meer specifieke situatie, faalt deze stelling, aangezien in dit artikelonderdeel dergelijke criteria niet zijn neergelegd.
Het standpunt dat in de in artikel 62, derde lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 beschreven vorm van onrechtmatig verblijf zonder meer een reden ligt om aan te nemen dat de vreemdeling zich zal onttrekken aan het toezicht, is niet in overeenstemming met het systeem van de Terugkeerrichtlijn. Immers, de Terugkeerrichtlijn is in beginsel steeds van toepassing in geval van onrechtmatig verblijf. Volgens de hoofdregel dient, ondanks de onrechtmatigheid van het verblijf, een vertrektermijn te worden geboden. Aangenomen moet dan worden dat criteria op grond waarvan van die hoofdregel kan worden afgeweken, niet de enkele onrechtmatigheid van het verblijf kunnen betreffen. Dit staat ook zo verwoord in punt 6 van de considerans bij de Terugkeerrichtlijn waarin, voorzover van belang, staat vermeld dat beslissingen op grond van de Terugkeerrichtlijn op objectieve criteria berusten, die zich niet beperken tot het loutere feit van illegaal verblijf.
Verweerder heeft ook overigens geen gronden kunnen aanwijzen als bedoeld in artikel 7, vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn, krachtens welke hij kon afwijken van een terugkeertermijn van zeven tot dertig dagen als bedoeld in artikel 7, eerste lid, van de Terugkeerrichtlijn.
Gelet op het hiervoor overwogene is de voorzieningenrechter voorshands van oordeel dat het terugkeerbesluit niet in overeenstemming is met artikel 7, eerste en vierde lid, van de Terugkeerrichtlijn. Nu ernstig rekening gehouden moet worden met de mogelijkheid dat het besluit niet in stand zal kunnen blijven, zal het verzoek om een voorlopige voorziening worden toegewezen in die zin dat het terugkeerbesluit wordt geschorst totdat op het bezwaarschrift is beslist. Hetgeen verder is aangevoerd behoeft gezien het voorgaande geen bespreking.
8. De voorzieningenrechter ziet in dit geval aanleiding verweerder met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, van de Awb te veroordelen in de kosten die verzoeker in verband met de behandeling van het verzoek redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,--
(1 punt voor het verzoekschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322,- en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het verzoek toe, in die zin dat het terugkeerbesluit van 15 juni 2011 wordt geschorst totdat door verweerder op het bezwaarschrift is beslist;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten ad € 644,--, die deze kosten aan verzoeker dient te vergoeden;
- gelast dat verweerder het door verzoeker betaalde griffierecht ad € 152,-- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.P. Pereira Horta, rechter, in aanwezigheid van
J.J. Kip, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 8 juli 2011.