Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 391573 / KG ZA 11-393
Vonnis in kort geding van 1 juni 2011
in de zaak van
de beursgenoteerde vennootschap naar Spaans recht
Construcciones y Auxiliar de Ferrocarriles S.A.,
gevestigd en kantoorhoudende te Beasain, Spanje,
eiseres,
advocaat mr. drs. I.M.C.A. Reinders Folmer te Amsterdam,
tegen:
de naamloze vennootschap
HTM Personenvervoer N.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. T.H. Chen te Den Haag.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'CAF' en 'HTM'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 16 mei 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. HTM heeft op 25 april 2009 een Europese aanbesteding uitgeschreven voor het plaatsen van een opdracht tot levering van tramvoertuigen in de regio Den Haag.
1.2. Op de aanbesteding is van toepassing richtlijn 2004/17/EG van 31 maart 2004 en het Besluit van 16 juli 2005, houdende regels betreffende de procedures voor het gunnen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten (hierna: Bass). Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
1.3. De aanbestedingsprocedure bestaat uit vijf fasen: een selectiefase, een overlegfase, een inschrijvingsfase die wordt afgesloten met een definitieve offerte, een onderhandelingsfase die wordt afgesloten met een "Best And Final Offer (BAFO), en ten slotte een gunningsfase.
1.4. CAF heeft op 12 juni 2009 ingeschreven op de aanbesteding. Nadat HTM CAF heeft laten weten dat zij voldeed aan de selectie-eisen, is CAF toegelaten tot de procedure.
1.5. De aanbestedingsstukken bestaan onder meer uit een definitief bestek van 28 april 2010 en in totaal acht nota's van inlichtingen.
1.6. HTM heeft een definitieve offerteaanvraag opgesteld, gedateerd op 17 augustus 2010, waarmee alle eerdere door HTM verstrekte documenten zijn komen te vervallen. Deze aanvraag beschrijft de procedure, de uitsluitingsgronden, de geschiktheidseisen, het selectiecriterium en het uiteindelijke gunningscriterium. In deze aanvraag wordt voorts aangegeven aan welke eisen de BAFO dient te voldoen en zijn diverse bijlagen, waaronder het bestek en de beoordelingsmatrix, opgenomen.
1.7. Ingevolge voornoemde offerteaanvraag is het door HTM gehanteerde gunningscriterium opgebouwd uit de twee subcriteria kwaliteit en prijs. De kwaliteit wordt beoordeeld aan de hand van de mate waarin wordt voldaan aan het functioneel-technisch programma van eisen (wegingsfactor 45%) en de duurzaamheid van het voertuig (wegingsfactor 15). De fictieve prijs wordt berekend aan de hand van een zogenaamde Life costs cycle (LCC) matrix (wegingsfactor 40%).
1.8. Op 24 september 2010 heeft HTM een aantal documenten betreffende de aanbesteding in depot gegeven bij de notaris. Éen van die documenten betreft een lijst van de gebruikte wegingsfactoren per aspect van de aanbesteding. Daaromtrent heeft HTM naar aanleiding van een gestelde vraag onder punt 287 van de Nota van Inlichtingen van 18 mei 2010 geantwoord:
"De Aanbestedende Dienst heeft ervoor gekozen alleen de beoordelingssystematiek bekend te maken alsmede op hoofdstukniveau de weegfactoren, niet op niveau van de individuele eis. De Aanbestedende Dienst wenst te voorkomen dat "creatief" wordt ingeschreven; namelijk dat leveranciers geen of weinig aandacht zullen besteden aan onderdelen die een lagere weegfactor hebben verkregen. De Aanbestedende Dienst deponeert de beoordelingssystematiek inclusief alle weegfactoren vóór de datum van inschrijving bij de notaris. Daarnaast meent de Aanbestedende Dienst dat voldoende duidelijk is, wat de wensen en eisen van de Aanbestedende Dienst zijn ten aanzien van het aan te bieden Tramvoertuig".
1.9. Op basis van haar definitieve offerte van 28 september 2010 is CAF samen met Siemens Nederland N.V. (hierna: Siemens) geselecteerd als één van de "Preferred suppliers" en is zij toegetreden tot de onderhandelingsfase. HTM heeft op 11 december 2010 haar definitieve offerteaanvraag aangevuld met een document met de benaming "Aanvraag Best and Final Offer" (BAFO).
1.10. De onderhandelingen zijn gevoerd aan de hand van de door HTM opgestelde vragenlijsten en er zijn diverse onderwerpen besproken.
1.11. Op 18 januari 2011 heeft CAF haar BAFO ingediend.
1.12. Op 18 maart 2011 heeft HTM CAF bericht dat zij voornemens is de opdracht aan Siemens te gunnen. Bij deze brief heeft zij een beoordelingsmatrix gevoegd, welke als bijlage aan dit vonnis gehecht. Daaruit volgt dat Siemens een BAFO heeft uitgebracht dat 0,29% beter is beoordeeld dan het BAFO van CAF.
1.13. Op 29 maart 2011 heeft HTM haar beslissing tijdens een bespreking met CAF mondeling toegelicht.
1.14. De onder 1.8. bedoelde notaris heeft in een verklaring van 1 april 2011 verklaard dat hij van HTM op 30 maart 2011 een excelbestand aangeleverd heeft gekregen, waarin zijn vermeld de wegingsfactoren die HTM stelt te hebben gebruikt bij de beoordeling van de offertes. De notaris verklaart in hoeverre deze wegingsfactoren afwijken van de wegingsfactoren in de op 24 september 2010 gedeponeerde lijst. Onder verwijzing naar die lijst en het door HTM op 30 maart 2011 verstrekte excelbestand met wegingsfactoren verklaart de notaris dat de wegingsfactoren identiek zijn met uitzondering van de factoren die vermeld zijn op voormelde lijst van 30 maart 2011. Het gaat op die lijst om de volgende factoren:
"2. Inzetbereik Gehanteerd Gedeponeerd
Leverancier erkent kennis te hebben van het HTM tramlijnennet 0 5
3. Algemene eisen
Leverancier erkent kennis te hebben genomen van de algemene eisen 0 5
Tractie op meer dan 50% van de draaistellen 0 5
Geen desintegratie bij ontsporing met een snelheid van minder dan 25 km/h 0 10
Interieur eenvoudig te wijzigen 0 5
Slippende bemanning overnametijd minder dan 1 minuut 0 5
Opstarttijd minder dan 1.5 minuut 0 5
Overgangstijd stand by naar operationeel bedrijf korter dan 1,5 minuut 0 5
5. Inzetcondities
5.1 Voertuig geschikt voor hellingen van 8% 0 3
5.2 Voertuig geschikt voor minimale horizontale boogstralen tot 20 m
respectievelijk 18 m 0 3
5.3.1 Voertuig geschikt voor minimale verticale boogstralen tot 150 m 0 3
5.3.2 Voertuig geschikt voor gecombineerde boogstralen van 20m
hor./200m vert. en 30m hor./150m vert. 0 3
5.5 Voertuig geschikt voor overgangsbogen > 6 m 0 3
5.6 Voertuig voldoet aan het Kinematisch omgrenzingsprofiel, (zie Annex 2) 0 3
5.7 Voertuig geschikt voor gebruik binnen genoemde spoortoleranties
(zie Annex 3) 0 3
5.8.1 Voertuig geschikt voor gebruik onder normale bovenleidinghoogte van
5500 mm en zigzag van 400 mm tov hart spoor 0 3
5.8.2 Voertuig geschikt voor gebruik onder bestaande bovenleiding, min
4000mm 0 3
5.8.3 Maximale lengte van stroomafnemer 350 mm 0 3
5.9 Voertuig geschikt voor gebruik bovenleidingspanning 600VDC en
750VDC 0 5
5.10 Voertuig kan regeneratief remmen (recuperatie remenergie) 0 5
5.11 Passage netscheiders conform eis 0 1
5.12 Maximum snelheid = 70 km/u in combinatie met automatische bewaking 0 3
5.13 Voertuig geschikt voor buitenstalling 0 3
5.14 Voertuig geschikt voor temperaturen volgens NEN-EN 50122-1 klasse V 0 3
5.15 Voertuig geschikt voor slecht weer condities in de regio Den Haag 0 3
5.16 Voertuig geschikt voor inzet onder straatvuilcondities 0 3
6. Voertuigspecificaties
6.10 Geen dwarstreden in voertuig 5 0
7. Passagierscompartiment
7.9.5 Treden op zichthoogte aangeven 0 1
7.19.7 Mogelijkheid koppeling TFT scherm 0 5
9. Draaistellen
9.2.12 Ontwerp assen conform eisen 0 1
9.2.13 Overgangen afgerond en gepolijst 0 1
9.2.14 Alle assen keuren, resultaten eenduidig vastgelegd 0 3
9.3 Bewijs 'proven technology' indien vloeistof gekoelde motoren 0 3
9.7.1 Inveringscompensatie aanwezig 0 3
9.7.2 Marges inveringscomensaties aangeven 0 3
9.10 Wielbandslijtage compensatie (zonder heffen voertuig) aanwezig
(i.c.m. 9.2.9.) 0 10
10. Elektrische installatie
10.16.1 Voertuig voorzien van werkplaatsaansluitingen voor 600 en 750 V 0 5
11. Tractie installatie
11.4.1. Intern energieopslagsysteem capaciteit volledige bedrijfsrem 50km/u
vol beladen 0 5
11.4.6 Rendementsberekening en energieopslagsysteem 0 1
11.4.6 Levensduur energieopslagsysteem > 8 jaar 0 3
12. Beveiliging en veiligheid
12.3.2.12 Kasten elektrische installaties lage vuurbelasting, 15 min.
Brandwerendheid 3 1
19. Onderhoud
19.1.6 Voertuig voorzien van walaansluiting 3 1"
2. Het geschil
2.1. CAF vordert - zakelijk weergegeven -:
primair:
1) HTM te verbieden de opdracht aan Siemens en/of een derde te gunnen, op straffe van een dwangsom;
2) HTM te gebieden de door Siemens en CAF ingediende BAFO's te herbeoordelen met juiste toepassing van de gunningscriteria en wegingsfactoren door een nieuw samen te stellen beoordelingscommissie bestaande uit onafhankelijke leden, althans door de reeds door HTM samengestelde beoordelingscommissie onder supervisie van een door de voorzieningenrechter aan te wijzen onafhankelijke expert, althans op een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen wijze en op basis van deze herbeoordeling een nieuw deugdelijk gemotiveerd voorlopig gunningvoornemen te nemen met inachtneming van de daarvoor gelden termijnen en deze aan CAF mede te delen;
3) HTM te gebieden, nadat zij CAF een nieuw deugdelijk gemotiveerd voorlopig gunningvoornemen heeft verstrekt, tot het in acht nemen van een termijn conform artikel 4 van de Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteding (Wira) van 15 dagen, zodat CAF in de gelegenheid wordt gesteld om eventueel een kort geding aanhangig te maken tegen dat gunningvoornemen en in die periode de opdracht niet gegund kan worden, dan wel een in goede justitie te bepalen redelijke termijn te bepalen;
subsidiair:
1) HTM te verbieden de opdracht te gunnen aan Siemens en/of een derde, op straffe van een dwangsom, zolang HTM nalaat haar voorlopige gunningsbeslissing van een deugdelijke motivering te voorzien;
2) HTM te gebieden binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis, dan wel een andere door de voorzieningenrechter te bepalen termijn, de motivering van de voorlopige gunningsbeslissing aan CAF te doen toekomen, op straffe van een dwangsom;
3) HTM te gebieden nadat zij CAF deze motivering heeft verstrekt tot het in acht nemen van een termijn conform artikel 4 Wira van 15 dagen zodat CAF in de gelegenheid wordt gesteld om eventueel een kort geding aanhangig te maken tegen dat gunningvoornemen en in die periode de opdracht niet gegund kan worden, dan wel in goede justitie een redelijke termijn te bepalen;
primair en subsidiair:
HTM te verbieden een definitieve gunningsbeslissing te nemen tot 15 dagen na het wijzen van dit vonnis, conform het bepaalde in artikel 4 Wira, zodat CAF in de gelegenheid wordt gesteld indien nodig hoger beroep in te stellen tegen dit vonnis en in die periode de opdracht niet gegund kan worden.
2.2. Daartoe voert CAF - verkort weergegeven - het volgende aan.
HTM heeft haar voorlopige gunningsbeslissing niet deugdelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd. Uit de verstrekte beoordelingsmatrix is voor CAF niet af te leiden wat de relevante redenen zijn geweest voor HTM om bepaalde scores aan CAF en om bepaalde scores aan Siemens toe te kennen. CAF heeft sterke aanwijzingen dat de opdracht niet aan Siemens had mogen worden gegund. De bij de gunningsbeslissing verstrekte informatie is echter niet transparant en onvoldoende om CAF in staat te stellen te beoordelen op welke gronden haar de opdracht niet is gegund. HTM handelt aldus in strijd met artikel 4 lid 1 van de Wira en artikel 50 lid 1 Bass. Uit de summierlijk verstrekte informatie volgt dat HTM ernstige fouten heeft gemaakt bij het beoordelen van de inschrijvingen. In de eerste plaats heeft HTM haar beoordelingskader tussentijds aangepast. In de tweede plaats heeft zij de wegingsfactoren op een onjuiste wijze toegepast. Bovendien heeft zij geen transparante (sub)gunningscriteria gehanteerd bij de beoordeling van de inschrijvingen. Aldus zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht ernstig geschonden en dient een herbeoordeling plaats te vinden, althans dient HTM haar gunningsbeslissing alsnog deugdelijk en transparant te motiveren.
2.3. HTM voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. CAF heeft betoogd dat HTM geen transparante gunningscriteria heeft gebruikt. Vaststaat dat HTM de gunningscriteria en subcriteria bekend heeft gemaakt, maar niet de wegingsfactoren voor wat betreft de gehanteerde subcriteria. HTM heeft deze wegingsfactoren op 24 september 2010 in een niet openbaar stuk gedeponeerd bij de notaris en heeft deze wegingsfactoren, ook niet nadat zij haar voorlopige gunningsbeslissing al had gegeven, bekend willen maken, ondanks verzoek daartoe van CAF.
3.2. HTM heeft in dit kader betoogd dat zij, waar mogelijk, HTM volledig inzicht heeft gegeven in de gunningscriteria en het beoordelingsmodel. Alleen op het allerlaagste sub-subsubniveau van de kwaliteitscriteria heeft HTM naar eigen zeggen op goede gronden de wegingsfactoren geheim gehouden, hetgeen de inschrijvers volgens HTM op geen enkele wijze heeft benadeeld.
3.3. Op grond van artikel 56 lid 2 Bass is de aanbestedende dienst verplicht om in de aankondiging van de opdracht of in het beschrijvend document de gunningscriteria bekend te maken, evenals het relatieve gewicht dat aan elke van die criteria wordt toegekend. Het transparantiebeginsel brengt mee dat een aanbestedende dienst objectief gerechtvaardigde redenen zal moeten kunnen aandragen teneinde staande te kunnen houden dat hij niet in staat is de wegingsfactoren voor de toetsing van de aanbiedingen aan de afzonderlijke gunningscriteria vooraf vast te stellen en bekend te maken. Uit het Succhi di Frutta-arrest (arrest van 29 april 2004, CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99) volgt verder dat aanbestedende diensten die gunningscriteria voldoende dienen te specificeren en volledig bekend dienen te maken. Subgunningscriteria, wegingsfactoren en andere informatie die de voorbereiding van de aanbiedingen kunnen beïnvloeden, dienen vooraf bekend te worden gemaakt. Geoordeeld wordt dat voorafgaande deponering van dergelijke informatie bij een notaris, teneinde de objectiviteit te waarborgen, in beginsel niet volstaat, omdat het niet leidt tot transparantie op zodanige wijze dat inschrijvers in staat zijn bij het opstellen van hun aanbiedingen rekening te houden met het beoordelingskader. Wat daar echter verder ook van zij, zelfs indien in deze procedure geoordeeld zou worden dat HTM ten onrechte de betreffende wegingsfactoren niet bekend heeft gemaakt, kan dit op zichzelf niet tot het door CAF gewenste resultaat leiden. De afwezigheid van voormelde transparantie zou immers leiden tot ongeldigheid van de aanbesteding en, indien de aanbestedende dienst nog steeds wenst te gunnen, tot heraanbesteding. CAF heeft er om haar moverende redenen voor gekozen haar vordering niet daarop te richten doch op een herbeoordeling van de door CAF en Siemens ingediende BAFO's, hetgeen CAF, ter terechtzitting nogmaals uitdrukkelijk heeft bevestigd. De vraag of HTM alle door haar gehanteerde wegingsfactoren vooraf bekend had moeten maken kan daarmee verder onbeantwoord blijven.
3.4. CAF heeft voorts betoogd dat HTM een deel van de vooraf vastgestelde gunningscriteria ten onrechte ná indiening van de BAFO's heeft gewijzigd dan wel heeft verwijderd. Voorop staat dat HTM (ook) voor "Inzetbereik", "Algemene eisen" en "Inzetcondities" en daarbij behorende subcriteria als opgenomen in de hoofdstukken 2 tot en met 5 wegingsfactoren bij de notaris heeft gedeponeerd. Deze factoren zijn door HTM naderhand op nul gesteld. Ten aanzien van de criteria in hoofdstukken 2 tot en met 5 heeft evenwel te gelden dat aan de inschrijvers vooraf niet is meegedeeld dat deze eisen voorzien zouden worden van een wegingsfactor en deze als zodanig in de beoordeling zouden worden betrokken. Deze hoofdstukken zijn ook niet opgenomen in de aan de inschrijvers verstrekte beoordelingsmatrix die vóór de inschrijving aan de inschrijvers is overhandigd, zodat aan het weglaten van deze onderdelen geen verdere gevolgen wordt verbonden. Dat zodanige wegingsfactoren aanvankelijk wel bij de notaris waren gedeponeerd doet daaraan niet af. Wel staan in voormelde hoofdstukken een aantal knock-out criteria vermeld. HTM heeft uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist dat de in deze hoofdstukken genoemde knock-out criteria zijn komen te vervallen, zoals CAF heeft gesteld. Volgens HTM zijn Siemens en CAF op deze criteria beoordeeld. De voorzieningenrechter ziet geen aanleiding om met betrekking tot de knock-out criteria tot een herbeoordeling over te gaan, nu CAF niet concreet heeft onderbouwd dat Siemens aan deze knock-out criteria niet voldoet.
3.5. Naar onweersproken vaststaat zijn er in de overige hoofdstukken in totaal zestien wijzigingen aangebracht in de door HTM vooraf bekend gemaakte gunningscriteria en wel in de subcriteria. Het gaat hierbij om subcriteria die niet meer zijn meegenomen bij de beoordeling, doordat ze zijn vervallen of op factor 0 zijn gezet. De betreffende wijzigingen zijn opgenomen in de door de notaris gegeven verklaring, bedoeld onder 1.14. Ingevolge vaste jurisprudentie is het niet toegestaan dat gunningscriteria tussentijds worden gewijzigd. Wijziging van wegingsfactoren is evenmin toegestaan. CAF heeft in dat kader terecht verwezen naar de uitspraak in zaak C-226/09 Commissie/Ierland, waarin werd beslist dat Ierland, door voor de indiening van de offertes een weging toe te kennen aan de gunningscriteria en deze na de eerste beoordeling van de ingediende offertes te wijzigen, niet had voldaan aan zijn verplichtingen met betrekking tot de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, zoals uitgelegd door het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen. Het voorgaande brengt met zich dat HTM de hiervoor bedoelde zestien onderdelen niet had mogen weglaten en dat HTM de door CAF en Siemens ingediende BAFO's op die onderdelen opnieuw dient te beoordelen, op basis van de eerder bekend gemaakte gunningscriteria. Meer specifiek betreft het de door de notaris in diens verklaring genoemde onderdelen in de hoofdstukken 6, 7, 9, 10, 11, 12 en 19, die zijn weergegeven onder 1.14. De voorzieningenrechter ziet onvoldoende aanleiding tot herbeoordeling over te gaan op meer punten dan hiervoor genoemd, nu niet aannemelijk is dat op meer of andere punten dan hiervoor vermeld sprake is van wijzigingen die herbeoordeling rechtvaardigen. Dat CAF het niet eens is met de uitkomst van de boordeling op meerdere van die punten, maakt dit vooralsnog niet anders.
3.6. CAF heeft nog aangevoerd dat herbeoordeling van de BAFO's eveneens dient plaats te vinden omdat HTM de scoringsmaxima tussentijds heeft gewijzigd. Zoals kan worden afgeleid uit de voorafgaand aan de inschrijving verstrekte beoordelingsmatrix en de in 1.12. bedoelde beoordelingsmatrix die is verstrekt bij de mededeling omtrent het gunningsvoornemen van HTM is hiervan inderdaad sprake. De voorzieningenrechter volgt in deze echter het standpunt van HTM, dat dit voor de uiteindelijke score geen verschil maakt, nu uiteindelijk niet het maximaal te behalen aantal punten relevant is maar het te behalen percentage en dit niet wijzigt naar aanleiding van een wijziging van het maximaal te behalen aantal punten.
3.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van HTM strekkende tot herbeoordeling toewijsbaar is voor wat betreft de hiervoor bedoelde zestien onderdelen. De voorzieningenrechter ziet, mede gelet op hetgeen hierna onder 3.9. zal worden overwogen, geen aanleiding HTM te gebieden in dat kader een nieuwe beoordelingscommissie samen te stellen, nu niet is gesteld of gebleken dat de eerder door HTM ingestelde beoordelingscommissie haar beoordeling niet naar behoren heeft verricht. Om diezelfde reden ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding een onafhankelijk expert aan te stellen die de beoordelingscommissie zou moeten superviseren.
3.8. Met CAF is de voorzieningenrechter verder van oordeel dat HTM met het verstrekken van de onder 1.12. bedoelde beoordelingsmatrix, die in kopie aan dit vonnis is gehecht, onvoldoende inzicht heeft verstrekt in de kwaliteitsbeoordeling. In de beoordelingsmatrix wordt de totaalscore per hoofdstuk aangegeven. HTM heeft in dit kader betoogd dat het gaat om vele tientallen scores per hoofdstuk, in totaal meer dan 600 scores, waardoor de motiveringsbeslissing zeker 70 pagina's zou bevatten. De voorzieningenrechter ziet daarin echter geen belemmering om de gevraagde motivering, dat wil zeggen inzicht in de scores per hoofdstuk, aan CAF te verstrekken, teneinde haar inzicht te geven in de door haar behaalde scores. Geoordeeld wordt dan ook dat HTM op dit punt onvoldoende transparant is geweest, in reactie op het gemotiveerde verzoek van CAF tot verstrekking van een meer uitgebreide beoordeling en dat zij derhalve niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht. Dat het niet bekend maken van de betreffende wegingsfactoren, zoals HTM aanvoert, niet heeft geleid tot enige benadeling van de inschrijvers kan in deze procedure vooralsnog niet worden beoordeeld, zodat HTM hieraan geen gegrond verweer kan ontlenen. Daarbij wordt meegewogen dat Siemens slechts met een minieme voorsprong op CAF als eerste is geëindigd. Het voorgaande brengt met zich dat de vordering van CAF, strekkende tot het verschaffen aan haar van een deugdelijk gemotiveerd voorlopig gunningvoornemen, zal worden toegewezen, in die zin dat HTM de gehele beoordelingsmatrix, inclusief de gehanteerde subgunningscriteria en de bijbehorende wegingsfactoren en puntentoekenning op die onderdelen aan CAF bekend dient te maken. CAF wenst tevens dat HTM toelicht hoe de door haar ingestelde beoordelingscommissie tot de toekenning van de betreffende punten is gekomen en waarom CAF niet de maximale score op een specifiek onderdeel heeft behaald. Een dergelijke toelichting gaat de voorzieningenrechter echter te ver in het kader van de in artikel 6 Wira vereiste mededeling van de relevante redenen waarom een bepaalde inschrijver gekozen is en een andere inschrijver niet. De door CAF gewenste toelichting wordt naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet daaronder begrepen.
3.9. Hetgeen CAF in deze procedure heeft aangevoerd ten aanzien van een vermoedelijke feitelijk onjuiste beoordeling van de door haar ingediende BAFO oordeelt de voorzieningenrechter als volgt. HTM heeft bij de beoordeling van de kwaliteit van de inschrijvers gebruik gemaakt van een beoordelingscommissie, bestaande uit vijf, vier of drie beoordelaars per hoofdstuk. Van belang is dat een aanbestedende dienst bij de toetsing van inschrijvingen aan het criterium de economisch meest voordelige aanbieding een bepaalde mate van beoordelingsvrijheid toekomt. Niet dan wel onvoldoende aannemelijk is geworden dat er sprake is van een onjuiste beoordeling door voornoemde commissie. Hetgeen CAF in deze procedure heeft aangevoerd is onvoldoende om die conclusie te rechtvaardigen. Uiteraard dient HTM haar beoordeling, gelijk hiervoor is overwogen, wel afdoende te motiveren.
3.10. HTM heeft de voorzieningenrechter expliciet verzocht om een uitspraak te doen over het ingaan van de Alcateltermijn. Gelet op de omstandigheid dat de vorderingen van CAF deels worden toegewezen heeft HTM vooralsnog geen belang bij een uitspraak op dit punt, zodat deze achterwege kan blijven.
3.11. De vorderingen van CAF zijn gelet op het voorgaande toewijsbaar op na te melden wijze. Voor een dwangsom ten laste van HTM bestaat geen aanleiding, nu zij, als semioverheidsorgaan, rechterlijke uitspraken pleegt na te komen. Het spreekt voor zich dat artikel 4 Wira van toepassing is op een nieuw voorlopig gunningvoornemen. Er is geen aanleiding om te veronderstellen dat HTM zich hieraan niet zal houden, zodat de vordering op dit punt zal worden afgewezen.
3.12. HTM zal, als de overwegend in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt HTM gevolg te geven aan het door haar op 18 maart 2011 kenbaar gemaakte voornemen de opdracht aan Siemens te gunnen;
- gebiedt HTM om de door CAF en Siemens ingediende BAFO's opnieuw te beoordelen, op de in rechtsoverweging 3.5. bedoelde 16 onderdelen en op basis van deze herbeoordeling een nieuw voorlopig en deugdelijk gemotiveerd (op de wijze als genoemd in het slot van rechtsoverweging 3.8.) gunningvoornemen te nemen, waarop de Alcateltermijn van toepassing is, en deze aan CAF mee te delen;
- veroordeelt HTM in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van CAF begroot op € 1.460,31, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 568,-- aan griffierecht en € 76,31 aan dagvaardingskosten;
- veroordeelt HTM tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.T. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2011.
hf
391573 / KG ZA 11-393
1 juni 20118
vonnis