Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector kanton
Locatie Leiden
AP
Rolnr.: 1033399/CV EXPL 11-823
Datum: 16 februari 2011
Vonnis in de voorziening bij voorraad van:
[werknemer],
wonende te [adres],
eisende partij,
gemachtigde: mr. J.M. Lodewijk,
tegen
[werkgeefster],
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings/zaakadres],
gedaagde partij,
gemachtigde: mr. A.C. Siemons.
Partijen worden aangeduid als “[werknemer]” en “[werkgeefster]”.
Procedure
De kantonrechter heeft kennis genomen van:
- het oproepingsexploot van [werknemer] d.d. 25 januari 2011,
- het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling op 2 februari 2011,
- de door partijen in het geding gebrachte stukken, waaronder de pleitnota zijdens [werknemer].
De behandeling is in overleg met partijen gecombineerd met de mondelinge behandeling van een door [werkgeefster] op 7 januari 2011 ingediend verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover de overeenkomst niet al is beëindigd.
Feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde tijdens de mondelinge behandeling gaat de kantonrechter van het volgende uit.
[werknemer], thans 48 jaar, is op [datum] in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) [werkgeefster] in de functie van abonnementenverkoper tegen een basissalaris van laatstelijk € 1.430,99 bruto per maand, exclusief de maandelijks wisselende provisie, 8% vakantietoeslag en andere emolumenten (dertiende maand). Op basis van de jaaropgaven 2008, 2009 en 2010 is het maandelijks door [werknemer] ontvangen brutoloon, inclusief provisie en andere toeslagen, gemiddeld respectievelijk € 4.291,00, € 3.675,42 en € 3.346,58 geweest. Het gemiddelde berekend over de laatste drie jaar bedraagt aldus € 3.771,00 bruto per maand, waarvan € 2.060,88 provisie.
Bij e-mail d.d. 1 december 2010 heeft [werkgeefster] haar abonnementenverkopers, waaronder [werknemer], als volgt bericht:
Het afgelopen jaar zijn we, meer dan ooit, gefocusd geweest op het inregelen van premiums ter ondersteuning van de werving. Gedurende het jaar zijn er allerhande zaken ieders kant opgekomen, van op het oog goedkope items (bijv. dvd’s) tot flink duurdere items (toegangskaarten). Het zal niemand verbazen dat er voor premiums flink budget vrijgemaakt dient te worden, of dat er veel mediawaarde beschikbaar gesteld moet worden. Deze investeringen zijn alleen te rechtvaardigen als deze ook puur ten goede van de abonnementenwerving komen. De premiums kunnen overigens ook worden aangewend voor relatiebeheer, maar dan altijd in overleg met de verkoopleider. (…) Helaas hebben we namelijk moeten vaststellen dat het in toenemende mate voorkomt dat premiums voor andere (vaak privé)doeleinden worden aangewend. De afgelopen periode is er een aantal schrijnende zaken aan het licht gekomen die alle fatsoensnormen te buiten gaan. Niemand zal er iets van zeggen als je incidenteel een dvd in de schoen van je kind stopt, of in overleg vraagt of je naar het Kerstcircus mag. We zijn absoluut niet kinderachtig. Maar waar trek je de grens?? Daarom wil ik iedereen op het hart drukken: speel open kaart als je een goede reden hebt om een premium voor een ander doel te gebruiken en deel het met je verkoopleider. Het is overbodig te zeggen, maar van alle premiums is en blijft de [werkgeefster] de eigenaar zolang deze niet voor de juiste doeleinden zijn aangewend. Het achterhouden van premiums staat gelijk aan diefstal en heeft directe arbeidsrechtelijke consequenties. Ik vertrouw erop dat iedereen zich aan deze fatsoensnorm conformeert.
Begin december 2010 heeft [werknemer] van [werkgeefster] 300 toegangskaarten voor de finale op 11 januari 2011 van [een festiviteit] in [een multifunctionele accommodatie] ontvangen, om als premium te gebruiken bij de abonnementenverkoop. Medio december 2010 heeft [een multifunctionele accommodatie] ontdekt dat – in het kader van een partnership – aan [werkgeefster] ten behoeve van de abonnementenwerving verstrekte toegangskaarten via internet werden verkocht. Op 21 december 2010 heeft [een multifunctionele accommodatie] [werkgeefster] hiervan in kennis gesteld. Bij brief van 24 december 2010 schrijft [een multifunctionele accommodatie] onder meer aan [werkgeefster]:
Tevens komen er op [een internetaanbieder] passages naar voren die leiden tot directe imagoschade van ons evenement. Ik doel hierbij op passages als: “Het zou zonde zijn als de kaarten in de prullenbak moeten worden gegooid”. Bovendien is er ook actief een e-mail uitgegaan naar wielergeïnteresseerden, waarin specifiek de kaarten voor de finale voor € 10,- worden aangeboden, terwijl de commerciële prijs € 34,50 bedraagt.
Op 22 december 2010 heeft [werkgeefster] de persoon die de toegangskaarten aanbood, [een derde], bezocht. [een derde] heeft verklaard 100 toegangskaarten van [werknemer] te hebben ontvangen. [werknemer] heeft diezelfde dag erkend ongeveer 100 toegangskaarten te hebben gegeven aan [een derde], waarop [werknemer] door [werkgeefster] is geschorst teneinde de feiten verder te onderzoeken. [een derde] heeft op 24 december 2010 een verklaring ondertekend waarin staat dat hij de toegangskaarten heeft ontvangen “om deze te verspreiden onder andere aan de vriendenkring ‘[naam]’” en dat hij de kaarten “zonder medeweten van en buiten [werknemer] om” via internet heeft aangeboden. Op 28 december 2010 heeft [werkgeefster] aan [werknemer] de ontvangst bevestigd van 153 toegangskaarten voor [een festiviteit], 40 toegangskaarten voor [een ijsevenement] en een bedrag van € 400,00, het bedrag dat [een derde] met de kaartverkoop verdiend zou hebben.
Op 28 december 2010 is [werknemer] op staande voet ontslagen. Daarvoor gelden, blijkens de ontslagbrief van die datum, de volgende redenen:
Op 22 december jl. bent u (…) geconfronteerd met uw handelingen omtrent het verstrekken van, zoals u zelf hebt toegegeven, 100 kaarten voor [een festiviteit] op 11 januari 2011 aan [een derde] uit [adres]. [een derde] heeft de kaarten te koop aangeboden op [een internetaanbieder]. Deze kaarten staan op naam van [werkgeefster]. Deze kaarten heeft [werkgeefster] aan u uitgereikt om deze vanuit uw functie als premium in te zetten bij het werven van nieuwe abonnees. In dit gesprek heeft u tevens verklaard dat u [een derde] kaarten voor [een ijsevenement] heeft toegezegd. Deze kaarten zouden u deze week door uw Salesmanager (…) worden toegezonden zodat u deze zou inzetten als premium bij abonnementenwerving. Ook deze kaarten worden door [een derde] te koop aangeboden.
De schorsingsperiode hebben wij gebruikt voor het nadere onderzoek. Het achterhouden van premiums staat gelijk aan diefstal. Mede naar aanleiding van het nader onderzoek tijdens de schorsing is genoemde feiten voor ons een dwingende reden om u per direct op staande voet te ontslaan.
[werknemer] heeft zich tegen dit ontslag verweerd. Bij brief van 5 januari 2011 heeft hij de nietigheid van het ontslag ingeroepen en zich beschikbaar gehouden voor de overeengekomen werkzaamheden.
Gevraagde voorziening
[werknemer] vraagt bij wege van voorziening bij voorraad toelating tot de overeengekomen werkzaamheden, doorbetaling van loon vanaf 28 december 2010 (bestaande uit het basissalaris ad € 1.430,99, een gemiddelde provisie ad € 2.060,68 en 8% vakantietoeslag), vermeerderd met de wettelijke verhoging ex artikel 7:265 van het Burgerlijk Wetboek (BW), de wettelijke rente, alsmede buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
[werknemer] voert hiertoe aan dat het door [werkgeefster] gegeven ontslag op staande voet nietig is omdat een dringende reden ter rechtvaardiging daarvan ontbreekt.
Verweer
[werkgeefster] heeft de gevraagde voorziening gemotiveerd bestreden. [werkgeefster] stelt dat het door [werknemer] wegnemen van de 100 toegangskaarten voor [een festiviteit] diefstal is en dat dit enkele feit het ontslag op staande voet rechtvaardigt.
Beoordeling
Spoedeisendheid
Sedert 28 december 2010 heeft [werknemer] geen loon meer ontvangen. Onweersproken is dat hij kostwinner is van een gezin met twee jonge kinderen. Voorts bestaat een aanzienlijk deel van zijn maandelijkse inkomen uit provisie die afhankelijk is van de resultaten van de feitelijk door hem verrichte werkzaamheden. De spoedeisendheid van zijn vorderingen is daarmee genoegzaam aangetoond.
Wedertewerkstelling
Bij beschikking van heden heeft de kantonrechter de arbeidsovereenkomst, voor zover nog bestaand, ontbonden per 1 maart 2011 onder toekenning aan [werknemer] van een vergoeding na te hebben geoordeeld dat er sprake is van veranderingen in de omstandigheden, welke van dien aard zijn, dat de arbeidsovereenkomst billijkheidshalve op korte termijn behoort te eindigen. Onder die omstandigheden is er geen aanleiding om de vordering van [werknemer] dat hij in de gelegenheid wordt gesteld zijn werkzaamheden te hervatten, toe te wijzen.
Loonvordering
De vordering tot doorbetaling van het loon is bij wijze van voorlopige voorziening slechts toewijsbaar indien in voldoende mate waarschijnlijk is dat de bodemrechter te zijner tijd zal oordelen dat het op 28 december 2010 gegeven ontslag op staande voet nietig is. Dat is hier het geval. Daartoe overweegt de kantonrechter als volgt.
[werkgeefster] heeft het ontslag aangezegd onder mededeling van een als dringende reden voor het ontslag genoemd feitencomplex dat zowel (i) het verstrekken aan [een derde] van 100 toegangskaarten voor [een festiviteit] als (ii) de toezegging aan [een derde] van de levering van toegangskaarten voor [een ijsevenement] omvat, in samenhang met (iii) de gelijktijdige constatering dat door [een derde] zowel de van [werknemer] afkomstige toegangskaarten voor [festiviteit] als toegangskaarten voor [een ijsevenement] via internet te koop zijn aangeboden.
[werknemer] heeft aangevoerd dat de hem meegedeelde en in de brief van 28 december 2010 genoemde feiten en omstandigheden kennelijk tezamen reden voor ontslag op staande voet vormden. Het feit dat hij 100 toegangskaarten voor [een festiviteit] aan [een derde] had verstrekt, had [werknemer] op 22 december 2010 al erkend. Mede gezien de omstandigheid dat door [werkgeefster] nader onderzoek is verricht en [werkgeefster] pas na en mede op grond van de uitkomsten van dit nadere onderzoek tot het ontslag op staande voet is overgegaan, was volgens [werknemer] toen hij op staande voet ontslagen werd voor hem niet duidelijk dat – zoals [werkgeefster] ter zitting aanvoert – het op 22 december 2010 aan [werkgeefster] bekende feit dat hij 100 toegangskaarten had weggegeven op zich als de reden voor ontslag op staande voet had te gelden.
Daarbij betwist [werknemer] dat dit enkele feit een dringende reden voor ontslag oplevert. [werknemer] voert aan dat hij weliswaar naïef is geweest bij het weggeven van de 100 toegangskaarten, maar dat [een derde] verklaard heeft de verkoop daarvan zonder medeweten van en buiten [werknemer] om te hebben ondernomen. [werknemer] stelt dat de voor verduistering vereiste opzet niet is aangetoond en dat daarvan bij hem ook geen sprake is geweest. [werknemer] voert aan dat het niet reëel was van [werkgeefster] om te verwachten dat hij 300 toegangskaarten als premium kon wegzetten in de weinige nog resterende werkdagen van 2010. Alleen liefhebbers zijn volgens hem geïnteresseerd in een [festiviteit] als de [naam festiviteit]. De praktijk was volgens [werknemer] dat hij jaarlijks 100-120 kaarten voor de [naam festiviteit] kreeg waarvan hij er 40-50 ongebruikt in de prullenbak kon gooien. Omdat hij voorzag dat er veel kaarten zouden overblijven en hij van [een derde] begreep dat met deze kaarten een groep vrijwilligers die zich inzet voor Afrika een plezier gedaan kon worden, heeft hij gemeend 100 toegangskaarten te kunnen weggeven. [werknemer] wijst erop dat van een eenduidig beleid van [werkgeefster] inzake premiums geen sprake was. Daar getuigt volgens hem ook de e-mail van 1 december 2010 van, die geen duidelijkheid geeft waar de grens ligt en refereert aan een fatsoensnorm. De vermelding van mogelijke arbeidsrechtelijke consequenties is volgens [werknemer] een standaardtoevoeging van [werkgeefster] waaraan in de praktijk geen bijzondere waarde toekomt.
[werkgeefster] heeft ter zitting bevestigd dat de abonnementenverkoop tussen kerst en 11 januari 2011 gebruikelijk stil komt te liggen, zodat er medio december 2010 inderdaad maar een beperkt aantal werkdagen resteerde om de toegangskaarten als premium in te zetten. [werkgeefster] kan ook niet aangeven waarom van de 1.000 beschikbare toegangskaarten er 300 aan [werknemer] zijn toegezonden, terwijl er alleen al in zijn rayon acht verkopers actief zijn. De ter zitting aanwezige sales manager verklaart dat zijn secretaresse dit feitelijk bepaalt. Voorts bevestigt [werkgeefster] ter zitting dat het geen beleid van [werkgeefster] was om ongebruikte kaarten retour te vragen, waardoor zij ook niet bekend was met de praktijk dat jaarlijks aanzienlijke aantallen [naam festiviteit] kaarten ongebruikt bleven, en dat pas na het ontstaan van deze zaak daartoe een verzoek van [werkgeefster] aan de abonnementenverkopers is uitgegaan.
Onder deze omstandigheden is voorshands aannemelijk dat [werknemer], zoals hij aanvoert, uit de aanzegging van het ontslag heeft opgemaakt dat het door [werkgeefster] gestelde feit dat [een derde] ook de opvolgende premium van [werkgeefster], te weten toegangskaarten voor [een ijsevenement], van [werknemer] toegezegd had gekregen en via internet te koop aanbood, op 28 december 2010 mede redengevend was voor het ontslag. [werknemer] betwist dat hij aan [een derde] de door [werknemer] als premium te ontvangen toegangskaarten voor [een ijsevenement] heeft toegezegd, met dien verstande dat hij [een derde] twee kaarten heeft beloofd om samen met zijn vriendin [een ijsevenement] te bezoeken. Dit laatste valt volgens [werknemer] binnen de in de e-mail van 1 december 2010 genoemde fatsoensnorm, waartoe [werknemer] nog aanvoert dat [een derde] in oktober zijn vader heeft verloren en daarom af en toe bij [werknemer] langskomt. Dat [een derde] toegangskaarten voor [een ijsevenement] via internet te koop heeft aangeboden wordt door [werknemer] betwist.
In rechte staat alleen vast dat [werknemer] 100 toegangskaarten voor [festiviteit] aan [een derde] heeft gegeven en dat hij twee kaarten voor persoonlijk gebruik aan [een derde] had beloofd. Voor wat betreft de verkoop van de toegangskaarten voor [een festiviteit] beschikt [werkgeefster] slechts over de brief van [een multifunctionele accommodatie] ‘dat er kaarten op [internetaanbieder] te koop zijn aangeboden’ (en niet door wie) en de verklaring van [een derde] dat hij de kaarten zonder medeweten van en buiten [werknemer] om via internet te koop heeft aangeboden. Door [werkgeefster] is geen bewijs overgelegd van de verkoop via internet van toegangskaarten voor [een ijsevenement] door [een derde] of dat [werknemer] wist dat [een derde] de kaarten wilde verkopen. Dit betekent dat slechts een gedeelte van het door [werkgeefster] als dringende reden voor ontslag aangevoerde feitencomplex in rechte is komen vast te staan.
Naar het voorlopige oordeel van de kantonrechter zal het ontslag op staande voet in de bodemprocedure dan ook geen stand houden, nu in het licht van de gehele inhoud van de aanzegging en de overige omstandigheden van het geval voor [werknemer] niet duidelijk moet zijn geweest dat het enkele feit dat hij 100 toegangskaarten voor [een festiviteit] heeft weggegeven kan gelden als een dringende reden voor ontslag op staande voet en dat hij door [werkgeefster] ook op staande voet zou zijn ontslagen als, anders dan [werkgeefster] blijkens de brief van 28 december 2010 meende, dit het enige feit was geweest dat aan [werkgeefster] bekend was.
De verzochte voorziening voor wat betreft de loondoorbetaling zal worden toegewezen tot 1 maart 2011, zijnde de datum waarop de arbeidsovereenkomst, voor zover deze nog bestaat, bij beschikking van heden wordt ontbonden zoals hierboven reeds is overwogen. Over de periode waarin [werknemer] door [werkgeefster] niet in staat is gesteld zijn werkzaamheden te verrichten zal aan hem de gemiddelde provisie berekend op basis van de jaaropgaven over de afgelopen drie jaar toegewezen worden.
Wettelijke verhoging
De gevorderde verhoging ex artikel 7:265 BW zal worden gematigd tot 10%.
Wettelijke rente
De wettelijke rente zal als niet weersproken worden toegewezen.
Buitengerechtelijke kosten
De gevorderde buitengerechtelijke incassokosten zullen worden afgewezen omdat [werknemer] heeft nagelaten stukken in het geding te brengen waaruit blijkt dat de werkzaamheden waarop deze kosten betrekking hebben, in het onderhavige geval te beoordelen vanaf de brief van 5 januari 2011, verder strekten dan de werkzaamheden ter instructie van de zaak waarvoor de in de artikelen 237 tot en met 240 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bedoelde (proces)kosten een vergoeding plegen in te sluiten.
Proceskosten
[werkgeefster] zal als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten.
Beslissing in de voorziening bij voorraad
De kantonrechter:
- veroordeelt [werkgeefster] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting onder overlegging van een deugdelijke bruto/netto specificatie aan [werknemer] te betalen het basissalaris ad € 1.430,99 bruto per maand, vermeerderd met de gemiddelde provisie ad € 2.060,88 bruto per maand, vermeerderd met 8% vakantietoeslag, over de periode vanaf 28 december 2010 tot 1 maart 2011, vermeerderd met de wettelijke verhoging over de hiervoor genoemde bedragen ad 10%, vermeerderd voorts met de wettelijke rente vanaf het tijdstip van de opeisbaarheid van de hiervoor genoemde bedragen tot aan de dag der algehele vol¬doening, een en ander verminderd met de wettelijk voorgeschreven en contractueel overeengekomen inhoudingen;
- veroordeelt [werkgeefster] in de proceskosten, tot op deze uitspraak aan de zijde van [werknemer] begroot op € 718,31 waaronder begrepen € 500,00 voor gemachtigdensalaris, onverminderd de eventueel over deze kosten verschuldigde BTW;
- verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad;
- weigert de gevraagde voorziening voor het overige.
Dit vonnis is gewezen door kantonrechter mr. A.P. Ploeger en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 februari 2011.