Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 387453 / KG ZA 11-177
Vonnis in kort geding van 29 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Wallaard Groen B.V.,
gevestigd te Noordeloos,
eiseres,
advocaat mr. E.W.J. van Dijk te Tiel,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Gemeente Katwijk,
gevestigd te Katwijk,
gedaagde,
advocaat mr. N. Reggani te Leiden.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Wallaard' en 'de Gemeente'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 maart 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. De Gemeente heeft eind 2010 een onderhandse aanbesteding uitgeschreven voor twee werken: Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en Groenonderhoud Rijnsburg. Op beide aanbestedingsprocedures is het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: ARW 2005) van toepassing.
1.2. Zowel in de "Inschrijvingsleidraad Prestatiebestek en Voorwaarden 2010-OW-32 Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever van 01-02-2011 t/m 01-03-2014 Gemeente Katwijk" (hierna: Inschrijvingsleidraad Hoornes-Rijnsoever) als in de "Inschrijvingsleidraad Prestatiebestek en Voorwaarden 2010-OW-34 Groenonderhoud Rijnsburg van 01-02-2011 t/m 01-03-2014 Gemeente Katwijk" (hierna: Inschrijvingsleidraad Rijnsburg) is in punt 2.4.3. - voor zover hier van belang - opgenomen:
"De gestelde aanbiedingssommen worden geacht de daadwerkelijke aanneemsommen van het Werk te zijn".
1.3. Het gunningscriterium voor beide werken is de laagste prijs. Hierover is zowel in de Inschrijvingsleidraad Hoornes-Rijnsoever als in de Inschrijvingsleidraad Rijnsburg in punt 3.4. opgenomen:
"De opdracht van Het Werk zal geschieden aan de, voor gunning in aanmerking komende, Inschrijver met de laagste prijs voor de betreffende variant (1, 2, 3) waar de opdrachtgever voor kiest, waarbij de verrekenprijzen op kennelijke onredelijkheid worden beschouwd en het plan van aanpak op volledigheid."
1.4. Zowel in het "Prestatiebestek en Voorwaarden 2010-OW-32, Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever van 01-02-2011 t/m 01-03-2014 Gemeente Katwijk" (hierna: Prestatiebestek Hoornes-Rijnsoever) als in het "Prestatiebestek en Voorwaarden 2010-OW-34, Groenonderhoud Rijnsburg van 01-02-2011 t/m 01-03-2014 Gemeente Katwijk" (hierna: Prestatiebestek Rijnsburg) is onder punt 2 Prestatie-eisen voor zover hier van belang opgenomen:
"2.1 Algemeen
Het onderhoud is onderverdeeld in drie onderhoudsniveaus, te weten:
* hoog;
* basis;
* laag.
(...)
2.2. Onderhoudsniveaus
(...)
Overzicht geëiste kwaliteitsniveaus per locatie per variant
overzicht kwaliteitsniveaus
(...)".
1.5. In het proces-verbaal van aanbesteding van 14 januari 2011 is voor het werk Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever overeenkomstig de voorwaarden van het Prestatiebestek Hoornes-Rijnsoever voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
"(...)
Prestatiebestek Hoornes-Rijnsoever
(...)".
1.6. In het proces-verbaal van aanbesteding van 14 januari 2011 is voor het werk Groenonderhoud Rijnsburg overeenkomstig de voorwaarden van het Prestatiebestek Rijnsburg voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
"(...)
Prestatiebestek Rijnsburg
(...)".
1.7. Aannemingsbedrijf J. Jonker & Zn. uit Katwijk (hierna: Jonker) heeft de Gemeente op de dag van de aanbesteding telefonisch meegedeeld, dat zij de aangegeven prijzen van variant 1 en 3 abusievelijk heeft verwisseld, maar de aanbieding zoals zij die heeft gedaan gestand wil doen.
1.8. Bij brieven van 1 februari 2011 heeft de Gemeente aan Wallaard meegedeeld dat zij voornemens is het werk Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en het werk Groenonderhoud Rijnsburg te gunnen aan Jonker overeenkomstig de inschrijvingen, volgens variant 3, van 14 januari 2011.
1.9. Bij brief van 8 februari 2011 heeft Wallaard aan de Gemeente voor zover hier van belang het volgende meegedeeld:
"(...)
Variant 1 gaat uit van een lager onderhoudsniveau dan variant 3. Het gevolg is logischerwijze dat alle deelnemende inschrijvers voor variant 3 met een hoger bedrag hebben ingeschreven dan voor variant 1. Logisch, want een hoger onderhoudsniveau kost nu eenmaal meer.
Deze logica geldt voor alle deelnemende inschrijvers behalve voor J. Jonker en Zn., die precies andersom heeft ingeschreven. Perceel 3 met een hoog onderhoudsniveau is door J. Jonker en Zn. laag geprijsd en perceel 1 met een laag onderhoudsniveau is hoog geprijsd. Uitgaande van reële concurrerende prijzen in de markt valt dit niet te verklaren. Het kan daarom niet anders dan dat J. Jonker en Zn. de bedragen van variant 1 en 3 bij beide bestekken heeft verwisseld.
Dit betekent dat sprake is van een ongeldige inschrijving. (...)".
1.10. Bij brief van 14 februari 2011 heeft de Gemeente aan Wallaard voor zover hier van belang het volgende meegedeeld:
"(...)
Jonker heeft op dezelfde dag van de aanbesteding aangegeven de prijzen inderdaad abusievelijk te hebben verwisseld en vervolgens aangegeven zijn aanbieding zoals ingediend gestand te doen. (...)".
2. Het geschil
2.1. Wallaard vordert - zakelijk weergegeven - bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
I. de Gemeente te veroordelen de inschrijvingen van Jonker op de werken Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en Groenonderhoud Rijnsburg uit te sluiten nu deze inschrijvingen ongeldig zijn;
II. de Gemeente te verbieden de werken Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en Groenonderhoud Rijnsburg te gunnen aan een andere inschrijver dan Wallaard, een en ander voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is het werk op te dragen;
subsidiair:
III. de Gemeente te gebieden de aanbesteding ter zake de werken Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en Groenonderhoud Rijnsburg te staken en gestaakt te houden en de opdracht opnieuw aan te besteden overeenkomstig de daarvoor geldende wettelijke regels, daaronder begrepen de toepasselijke ARW 2005 en de beginselen van aanbesteding, alsmede met inachtneming van het in deze te wijzen vonnis, een en ander voor zover de Gemeente voornemens blijft het werk aan te besteden;
primair en subsidiair:
IV. een andere maatregel te nemen die in goede justitie redelijk is en recht doet aan de belangen van Wallaard;
V. de Gemeente te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente indien niet binnen veertien dagen na de datum van het vonnis aan de proceskostenveroordeling is voldaan.
2.2. Daartoe voert Wallaard het volgende aan. Er zijn door de Gemeente twee werken aanbesteed: Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en Groenonderhoud Rijnsburg. Voor deze beide werken diende een prijs te worden afgegeven op drie varianten. Het onderhoudsniveau wordt in de volgorde variant 1, variant 2, variant 3 steeds hoger. Dat betekent dat er ook steeds een hogere prijs per variant wordt berekend. Dat is terug te zien bij alle inschrijvingen met uitzondering van die van Jonker. De prijzen voor variant 1 en 3 zijn door Jonker zichtbaar omgewisseld. Jonker heeft derhalve ongeldig ingeschreven, zodat deze inschrijvingen gepasseerd hadden moeten worden door de Gemeente. Op de dag van de aanbesteding heeft Jonker bovendien telefonisch aan de Gemeente aangegeven de prijzen abusievelijk te hebben verwisseld. Vervolgens heeft Jonker aangegeven haar aanbieding zoals ingediend gestand te doen. De Gemeente voert aan dat Jonker zich aldus niet heeft beroepen op een kennelijke vergissing. Dit kan gelet op het gelijkheidsbeginsel niet de bedoeling zijn, omdat Jonker dan een keuzemogelijkheid zou krijgen ten opzichte van de andere inschrijvers. Om die reden dienen de inschrijvingen van Jonker ongeldig te worden verklaard. Wallaard wordt dan ten aanzien van alle varianten de opvolgend inschrijver.
2.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Kern van deze procedure betreft de vraag of de Gemeente terecht beide werken aan Jonker heeft gegund omdat zij met de laagste prijzen heeft ingeschreven. Wallaard stelt, samengevat, dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord, omdat deze inschrijvingen ongeldig zijn aangezien Jonker de prijzen voor variant 1 en variant 3 bij beide werken heeft omgewisseld. De Gemeente voert - samengevat - aan dat zij mocht uitgaan van de juistheid van de aan haar verstrekte gegevens. Jonker heeft aan haar meegedeeld dat zij de varianten 1 en 3 abusievelijk heeft verwisseld, maar haar inschrijvingen gestand doet. Er kan hooguit van een vergissing worden gesproken zodat er geen sprake is van een gebrek dat de geldigheid van de inschrijvingen aantast. Als Jonker wel een beroep op het ontbreken van haar wil had gedaan dan had de Gemeente dat beroep niet gehonoreerd, aldus nog steeds de Gemeente.
3.2. De voorzieningenrechter overweegt dat allereerst beoordeeld dient te worden of Jonker geldig heeft ingeschreven op de aanbestedingen van de Gemeente voor het werk Groenonderhoud Hoornes-Rijnsoever en het werk Groenonderhoud Rijnsburg. Daarbij moet de vraag worden beantwoord of objectief valt vast te stellen dat Jonker een vergissing heeft gemaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiervan sprake gelet op het volgende. Vaststaat dat de varianten waarop ingeschreven kon worden in onderhoudsniveau opliepen. Per variant liepen daardoor de onderhoudskosten op, zodat daarvoor ook hogere prijzen berekend zouden moeten worden. Dit is ook op te maken uit de processen-verbaal van aanbesteding (vgl. 1.5 en 1.6) waaruit blijkt dat bij alle inschrijvers, met uitzondering van Jonker, de prijs voor variant 1, variant 2 en variant 3 kenmerkend oploopt. De hiervoor bedoelde opbouw is ook waar te nemen bij de verrekenprijzen, die per variant eveneens oplopen. Ter zitting is door de Gemeente verklaard dat uit de overzichten van de verrekenprijzen van Jonker - net als bij de overige inschrijvers - de prijzen per variant oplopen. Ten slotte is van belang dat Jonker de Gemeente op dezelfde dag van de aanbesteding telefonisch heeft benaderd om aan te geven dat zij bij de inschrijvingen de prijzen voor variant 1 en variant 3 per abuis heeft omgedraaid.
3.3. De Gemeente heeft ter zake nog aangevoerd dat het voor haar niet duidelijk is of Jonker zich heeft vergist of dat zij strategisch heeft ingeschreven op beide werken. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het op zichzelf genomen mogelijk zou kunnen zijn dat strategisch is ingeschreven op deze werken, maar dat daarvan in dit geval echter geen sprake is. Jonker heeft de Gemeente expliciet telefonisch meegedeeld dat zij zich bij de inschrijvingen heeft vergist. Enkel uit deze mededeling kan worden geconcludeerd dat Jonker er zich terdege van bewust was dat zij een fout had gemaakt bij de inschrijvingen. Verder is het onwaarschijnlijk dat van een strategische inschrijving sprake is gelet op de duidelijke opbouw in het onderhoud en daardoor in de prijs van elke variant en de daarmee corresponderende opbouw in de verrekenprijzen die ook bij Jonker oplopen van variant 1 tot en met variant 3. Gelet op het vorenstaande had het voor de Gemeente duidelijk moeten zijn dat de inschrijvingen van Jonker berustten op een vergissing. Het voorgaande brengt met zich dat de Gemeente niet meer uit kon gaan van de juistheid van de aan haar door Jonker bij de inschrijving verstrekte gegevens (vgl. 1.2). Nu Jonker wel heeft mogen zeggen dat zij haar inschrijvingen gestand doet, heeft zij als enige inschrijver, ten opzichte van de andere inschrijvers, een keuzemogelijkheid gekregen. Dit terwijl voor de Gemeente duidelijk was dat Jonker zich had vergist. Dit is in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Voor zover de Gemeente heeft bedoeld dat herstel van de inschrijvingen bij een kennelijke vergissing niet mogelijk is, is dat onjuist, maar nu Jonker daarom niet heeft verzocht kan dit punt verder onbesproken blijven. Nu objectief vaststaat dat Jonker zich heeft vergist moeten haar inschrijvingen voor beide werken terzijde worden gelegd.
3.4. De primaire vordering van Wallaard kan gelet op het voorgaande oordeel worden toegewezen zoals hierna vermeld. Daarbij verdient opmerking dat, door terzijdestelling van de inschrijvingen van Jonker, Wallaard - voor alle drie de varianten in beide werken - de laagste inschrijver is (vgl. 1.5 en 1.6). Indien en voor zover de Gemeente voornemens is de opdrachten opnieuw te gunnen dient zij derhalve een gunningsvoornemen voor Wallaard uit te spreken voor beide werken, met dien verstande dat het de Gemeente daarbij vrijstaat een keuze te maken uit de drie verschillende varianten.
3.5. De Gemeente zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der voldoening van de proceskosten. De over de proceskosten gevorderde wettelijke handelsrente wordt afgewezen. Laatstgenoemde rente kan over deze kosten immers niet verschuldigd zijn aangezien in dit verband geen sprake is van een handelsovereenkomst als bedoeld in artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt de Gemeente de inschrijvingen van Aannemingsbedrijf J. Jonker en Zn. op de werken met de besteknummers 2010-OW-32 en 2010-OW-34 uit te sluiten nu deze inschrijvingen ongeldig zijn;
- verbiedt de Gemeente de werken met besteknummers 2010-OW-32 en 2010-OW-34 te gunnen aan een andere inschrijver dan Wallaard, een en ander voor zover de Gemeente nog steeds voornemens is de werken op te dragen, met dien verstande dat voor zover de Gemeente de werken wenst op te dragen het aan de Gemeente is om daarbij een keuze te maken uit de drie verschillende varianten van elk werk;
- veroordeelt de Gemeente in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van Wallaard begroot op € 1.462,81, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 568,-- aan griffierecht en € 78,81 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van dit vonnis tot aan de dag der algehele voldoening van de proceskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 maart 2011.
evdt