Uitspraak
VONNIS
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 338554 / HA ZA 09-1786
Vonnis van 30 maart 2011
in de zaak van
rechtspersoon
THE GREENERY B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. S.H. van Dijk te Den Haag,
tegen
1.rechtspersoon
[A] V.O.F.,
gevestigd te [woonplaats],
2.[A1],
wonende te [woonplaats],
3.[A2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden in conventie,
eiseressen in reconventie,
advocaat mr. T. van der Lans te Naaldwijk.
Partijen zullen hierna The Greenery en [gedaagden] genoemd worden.
1. De procedure in conventie en voorwaardelijke reconventie
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding d.d. 6 mei 2009, met producties,
- de conclusie van antwoord, tevens van voorwaardelijke eis in reconventie d.d. 22 juli 2009, met producties,
- het tussenvonnis d.d. 5 augustus 2009, waarin een comparitie van partijen is gelast,
- de brief van de rechtbank d.d. 4 november 2009,
- de conclusie van repliek in conventie, tevens van antwoord in voorwaardelijke reconventie d.d. 27 januari 2010, met producties,
- de conclusie van dupliek in conventie, teven van repliek in voorwaardelijke reconventie, tevens akte houdende vermeerdering van eis in voorwaardelijke reconventie d.d. 21 april 2010, met producties,
- de conclusie van dupliek in reconventie tevens akte uitlaten vermeerdering van eis d.d. 2 juni 2010.
- het proces-verbaal d.d. 18 november 2010 en de daarbij namens The Greenery en [gedaagden] overgelegde pleitnotities.
2. De feiten in conventie en voorwaardelijke reconventie
2.1. [gedaagden] is een vennootschap onder firma met twee vennoten en drijft een tuinbouwbedrijf, gericht op de productie van trostomaten.
2.2. Coöperatie The Greenery, thans geheten Coöperatie Coforta en nader te noemen de coöperatie, heeft tot doel te voorzien in stoffelijke behoeften van haar leden, waaronder telers in de tuinbouw. De ondernemings- en handelsactiviteiten van de coöperatie zijn uitgeplaatst naar The Greenery, een volle dochtermaatschappij van de coöperatie en eiseres in deze procedure.
2.3. [gedaagden] is in 2003 lid geworden van de coöperatie. De statuten van de coöperatie vermelden onder meer dat de minimumduur van het lidmaatschap van de coöperatie één jaar is. Bij opzegging eerder dan drie maanden voor het einde van het boekjaar eindigt het lidmaatschap aan het eind van dat boekjaar. Bij opzegging op een later tijdstip in het boekjaar eindigt het lidmaatschap aan het eind van het daarop volgend boekjaar. Lidmaatschap verplicht volgens de statuten tot verkoop van de volledig betrokken productie van het lid door de coöperatie, ex art.13.1:
"Ieder lid is verplicht zijn volledig betrokken productie door dan wel met inschakeling van de coöperatie (daaronder begrepen een dochtermaatschappij) te doen verkopen."
De statuten bepalen voorts onder het kopje "opzegging door het lid" in art.15.2:
"Wanneer de coöperatie een operationeel programma (...) heeft ingediend, mag geen enkel lid zich (...) in de loop van de tenuitvoerlegging van het programma aan zijn uit het programma voortvloeiende verplichtingen onttrekken."
2.4. The Greenery heeft investeringen van [gedaagden] gefasciliteerd. Het betroffen investeringen in een verwerkingshal, in de inventaris van die hal en in een trayopzetmachine. Deze door the Greenery gedane investeringen maakten onderdeel uit van een zogenoemd "Operationeel programma," een subsidieprogramma van de Europese Unie, (onder meer) ter versterking van de landbouwsector groenten en fruit. Het Produktschap Tuinbouw, de nationale uitvoeringsorganisatie in deze, heeft, na goedkeuring van het door de coöperatie in 2004 en 2005 ingediende Operationeel Programma, Europees subsidiegeld ter beschikking gesteld, de zogeheten GMO-subsidie (waarbij "GMO" staat voor Gemeenschappelijke Markt Ordening).
2.5. Tussen The Greenery en [gedaagden] zijn in het kader van de investeringen een zestal overeenkomsten gesloten, gedateerd op 8 december 2004 (voor de verwerkingshal en de inventaris) respectievelijk 12 oktober 2005 (voor de trayopzetmachine). Het betreft drie exploitatie-overeenkomsten met daaraan gekoppeld drie overeenkomsten "liquiditeitsbijdrage." Om te kunnen voldoen aan de financiële verplichtingen uit die overeenkomsten is [gedaagden] een lening aangegaan bij de bank. In de exploitatie-overeenkomsten is onder meer bepaald (met citaat uit de overeenkomst met betrekking tot de verwerkingshal, idem inventaris en trayopzet-machine):
"Artikel 2: Exploitatievergoeding verwerkingshal
1. The Greenery investeert ten behoeve van [gedaagden] in een Verwerkingshal, welke [gedaagden] gedurende de looptijd van deze overeenkomst zal exploiteren en waarvoor [gedaagden] een exploitatievergoeding aan The Greenery verschuldigd is, welke (...) in één keer geheel vooraf betaald dient te worden.
2. Op basis van voorcalculatie bedraagt de eenmalige door [gedaagden] aan The Greenery te betalen exploitatievergoeding € 454.385,-- (rechtbank: € 454.385,-- voor de verwerkingshal, €186.491,-- voor de inventaris en € 48.418,-- voor de trayopzetmachine).
Artikel 4: Looptijd
1. Deze overeenkomst (...) eindigt 14 jaar (rechtbank: 7 jaar voor inventaris en voor de trayopzetmachine) na datum van ondertekening, behoudens eerdere beëindiging conform artikel 15.
2. Indien deze overeenkomst wordt beëindigd conform art.15 van deze overeenkomst, is The Greenery gerechtigd de door [gedaagden] betaalde exploitatievergoeding te behouden(...).
3. Indien deze overeenkomst tussentijds op basis van wederzijdse overeenstemming wordt beëindigd, zal The Greenery een gedeelte van de ontvangen exploitatievergoeding restitueren (...).
Artikel 8
[gedaagden] betaalt (...) eenmalig aan The Greenery een managementfee ter hoogte van 7,5% van de eenmalige exploitatievergoeding (...) die op basis van voorcalculatie € 34.079 (...) bedraagt.
Artikel 9: Leveringplicht
1. [gedaagden] levert gedurende de duur van de onderhavige overeenkomst aan de The Greenery de gehele productie tuinbouwproducten (...).
Artikel 10: Voorwaarden GMO-subsidie
1. Indien voldaan is aan alle voorwaarden als omschreven in de GMO-regelgeving alsmede alle overige aanwijzingen (...) van de bevoegde autoriteiten, ontvangt The Greenery/Coöperatie VTN (rechtbank: d.i. de coöperatie) GMO-subsidie (...).
2. [gedaagden] dient te voldoen aan alle voorwaarden uit de onderhavige overeenkomst alsmede aan de aanwijzingen van The Greenery in het kader van de GMO-regelgeving.
Artikel 11: Recht van eerste koop
2. Indien, na aanbieding van de Verwerkingshal door The Greenery aan [gedaagden], door [gedaagden] gebruik wordt gemaakt van het (...) recht van eerste koop, zal The Greenery aan [gedaagden] een Greenery-subsidie verschaffen, onder nader te bepalen voorwaarden, waaronder een leveringsplicht tot en met 8 jaar (rechtbank: idem voor de inventaris en voor de trayopzetmachine) na datum ondertekening van de onderhavige overeenkomst van de gehele productie tuinbouwprodukten (...). De hoogte van de subsidie wordt vastgesteld conform de Greenery subsidiestaffel, zoals opgenomen in bijlage IV.
Artikel 15:
1. Deze overeenkomst zal zonder rechterlijke tussenkomst (...) ontbonden zijn indien (...) zodra The Greenery (...) geen eigenaar meer is van de verwerkingshal."
Bijlage IV: Greenery subsidiestaffel (verwerkingshal)
(...)
- Verkoop in 1e tot en met 12e kwartaal van de overeenkomst: geen subsidie.
- Verkoop in 13e kwartaal van de overeenkomst: 44/56 deel van de exploitatievergoeding.
- Verkoop in 14e kwartaal van de overeenkomst: 43/56 deel van de exploitatievergoeding. (...)
- Verkoop in 56e kwartaal van de overeenkomst: 1/56 deel van de exploitatievergoeding.
In de overeenkomsten "liquiditeitsbijdrage" is onder meer bepaald (met citaat uit de overeenkomst met betrekking tot de verwerkingshal, idem inventaris en trayopzet-machine):
De ondergetekenden nemen het volgende in aanmerking:
- Deze projectinvestering is uit hoofde van de vigerende GMO-regeling verantwoord als een uitgave in het kader van het operationeel programma 2004. Op grond van deze verantwoording zal voor deze uitgave door The Greenery een GMO-bijdrage worden ontvangen.
- Ingevolge GMO-voorschriften dienen de uitgaven via een actiefonds te worden verantwoord. (...) de voorgeschreven eigen bijdrage van de leden VTN wordt door The Greenery in het actiefonds gestort. (...) Het actiefonds wordt daarnaast uit de algemene middelen van The Greenery aangevuld opdat op enig moment en vooruitlopend op de ontvangst van de GMO-bijdrage voldoende liquide saldo aanwezig is om de projectinvestering uit het actiefonds (...) te kunnen betalen.
- Voor interne en verslaggevingsdoeleinden vereisen voormelde projectinvesteringen (...) een zodanige inbedding dat door The Greenery kan worden voldaan aan de op haar van toepassing zijnde wettelijke verslaggevingscriteria (...) Voor dit doel worden door The Greenery met de desbetreffende VTN-leden (telers) een tweetal overeenkomsten afgesloten; zijnde een Exploitatie-overeenkomst en een Overeenkomst liquiditeitsbijdrage.
- In de onderhavige Overeenkomst liquiditeitsbijdrage wordt de voorfinanciering van het project geregeld. De GMO-bijdrage betreffende de projectinvestering wordt door The Greenery via het actiefonds uit de algemene middelen voorgefinancierd. Voor het bedrijf The Greenery impliceert deze voorfinanciering een beslag op de liquiditeit van het bedrijf. Teneinde te waarborgen dat de overige bedrijfsoperaties niet door dit liquiditeitsbeslag worden benadeeld, wordt aan de teler bij wie de projectinvestering wordt ingezet een (tijdelijke) liquiditeitsbijdrage gevraagd. De voorfinanciering van de GMO-bijdrage wordt daarmee intern verlegd van het collectief naar de teler die de projectinvestering in het kader van haar eigen bedrijfsvoering benut.
De liquiditeitsbijdrage, in de vorm van een lening van [gedaagden] aan The Greenery, die wordt afgelost aan het einde van de looptijd van de overeenkomst, bedroeg voor de verwerkingshal € 454.385,--, voor de inventaris € 186.491,-- en voor de tray-opzetmachine € 48.418,-- .
2.6. The Greenery was in het kader van het Operationeel programma eigenaar van de investeringen en [gedaagden] had de investeringen feitelijk in bezit en in gebruik. In april 2007 heeft [gedaagden] de verwerkingshal, de inventaris en de tray-opzetmachine gekocht. The Greenery en [gedaagden] hebben daartoe opnieuw een zestal overeenkomsten gesloten, met ontbinding van de eerdergenoemde overeenkomsten. In een drietal koopovereenkomsten is, kort gezegd, afgesproken dat de eigendom van de eerder door The Greenery gedane investeringen aan [gedaagden] wordt overgedragen tegen betaling van een koopprijs door [gedaagden]. Daarbij is overeengekomen dat The Greenery de door [gedaagden] destijds voor die investeringen betaalde exploitatievergoeding gedeeltelijk aan [gedaagden] terugbetaald. In een drietal overeenkomsten met betrekking tot de aflossing van de liqiditeitsbijdrage is bepaald dat die bijdrage geheel, inclusief rente, door The Greenery wordt afgelost.
2.8. Voorts is blijkens de koopovereenkomsten op de door de [gedaagden] te betalen koopprijs voor de verwerkingshal, de inventaris daarvan en de trayopzetmachine een bedrag van 50% van de koopprijs als subsidie in mindering gebracht, onder de voorwaarde dat [gedaagden] de productie trostomaten aan The Greenery zal leveren tot en met 8 december 2012 (m.b.t. de verwerkingshal en de inventaris) respectievelijk 12 oktober 2013 (m.b.t. de trayopzetmachine), bij gebreke waarvan terugbetaling van de subsidie geboden is. De relevante bepalingen van de overeenkomsten luiden:
De ondergetekenden:
The Geenery B.V. (...) hierna te noemen "verkoper"
en (...)
[gedaagden](...) hierna te noemen "koper"
nemen het volgende in aanmerking:
(...)
Verkoper heeft in verband met de investering in het kader van de Gemeenschappelijke Marktordening subsidie ontvangen, hierna te noemen "GMO-subsidie."
Artikel 3 Koopprijs
De koopprijs van het verkochte bedraagt € 765.638,73 (rechtbank: € 765.638,733 voor de verwerkingshal, € 255.491,99 voor de inventaris en € 69.721,20 voor de trayopzetmachine)
Artikel 5 Greenery-subsidie
1. (...) verstrekt verkoper aan koper bij de koop van het verkochte een Greenery-subsidie ter hoogte van € 382.819,36 (rechtbank: € 382.819,36 voor de verwerkingshal, € 127.746,34 voor de inventaris en € 34.860,96 voor de trayopzetmachine) onder de volgende voorwaarden:
a. Verkoper behoudt haar recht op GMO subsidie ten aanzien van de investering van het verkochte;
b. Koper alsmede haar vennoten leveren tot en met 8 december 2012 (rechtbank: voor wat betreft de verwerkingshal en de inventaris en tot en met 12 oktober 2013 voor wat betreft de trayopzetmachine) aan Verkoper de gehele productie trostomaten (...)
(...)
3."Indien verkoper geen recht heeft op GMO-subsidie ten aanzien van haar investering (...) en derhalve de door haar (...) reeds ontvangen subsidie dient terug te betalen, danwel indien Koper handelt in strijd met lid 1 sub b (...) van dit artikel zal Koper de Greenery-subsidie als zijnde onverschuldigd betaald terugbetalen aan verkoper. Daarnaast vergoedt Koper in een dergelijk geval aan verkoper de wettelijke rente over de Greenery-subsidie(...). Naast Koper zijn haar vennoten hoofdelijk aansprakelijk voor terugbetaling als in dit artikel beschreven.
Artikel 6
(...) restitueert verkoper aan koper een deel van de door koper aan verkoper betaalde exploitatievergoeding, te weten € 382.819,36 (rechtbank: in het geval van de inventaris € 127.746,34 en in geval van de trayopzetmachine € 34.860,96).
Artikel 11:
Alle aanspraken die Verkoper ten aanzien van het verkochte kan of zal kunnen doen gelden tegenover derden, met uitzondering van de aanspraak op GMO-subsidie, gaan over op koper(...)."
2.9. In de loop van 2008 heeft [gedaagden] het lidmaatschap van The Greenery opgezegd, welk lidmaatschap op 31 december 2008 is beëindigd. Per 1 januari 2009 heeft [gedaagden] geen trostomaten meer aan The Greenery geleverd.
3. Het geschil, verkort weergegeven
in conventie:
3.1. The Greenery vordert dat de Rechtbank [gedaagden] hoofdelijk veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van EUR 545.426,66, te weten de optelsom van de drie door The Greenery voorwaardelijk verstrekte Greenerysubsidies, vermeerderd met de wettelijke rente. Tevens vordert The Greenery veroordeling van [gedaagden] in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2. Aan haar vordering legt The Greenery ten grondslag dat [gedaagden] in strijd met de in 2007 gesloten en nog immer voortdurende overeenkomsten sinds 1 januari 2009 geen trostomaten heeft geleverd aan The Greenery, als gevolg waarvan [gedaagden] op grond van diezelfde overeenkomsten verplicht is tot terugbetaling van de Greenery-subsidie, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3. [gedaagden] voert verweer. Primair stelt zij dat de leveringsverplichting waar The Greenery zich op beroept, voortvloeit uit nietige, althans vernietigbare, want in strijd met het recht zijnde bepalingen in de overeenkomsten, op grond waarvan de vordering van The Greenery moet worden afgewezen. Subsidiair, zo voert [gedaagden] aan, is er sprake van schuldeisersverzuim, hetgeen aan toewijzing van de vordering van The Greenery in de weg staat. Meer subsidiar doet [gedaagden] een beroep op vernietiging van de gewraakte bepalingen in de overeenkomsten op grond van misbruik van omstandigheden. Tot slot stelt [gedaagden] dat The Greenery in feite geen subsidie terugvordert, maar een boete opeist, die matiging behoeft.
3.4. Op de standpunten van partijen zal bij de beoordeling van de zaak nader worden ingegaan.
in reconventie, voorwaardelijk:
3.5. Voor het geval de rechtbank de vordering van the Greenery geheel of gedeeltelijk toewijsbaar acht, vordert [gedaagden], na vermeerdering van eis, primair dat de rechtbank The Greenery veroordeelt, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling van het bedrag waartoe [gedaagden] in conventie is veroordeeld, alsmede in de proceskosten in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente. Subsidiar vordert [gedaagden] bevrijding van al haar verbintenissen met The Greenery op grond van art.6:60 BW. Meer subsidiair vordert [gedaagden], naar de rechtbank begrijpt, dat The Greenery aan [gedaagden] het bedrag betaalt waarmee zij ongerechtvaardigd is verrijkt als de vordering in conventie wordt toegewezen, als gevolg van het verschil tussen de waarde van de investeringen in 2007 en de waarde op het moment van de aanschaf in 2004.
3.6. Aan de vordering legt [gedaagden] ten grondslag dat The Greenery onrechtmatig heeft gehandeld jegens [gedaagden]. The Greenery maakt misbruik van identiteit door alle activiteiten van de Coöperatie in de besloten vennootschap onder te brengen en zo regelgeving te ontduiken. The Greenery doet bovendien een beroep op een met de GMO-verordering strijdige voorwaarde en dat op zichzelf is ook onrechtmatig, aldus [gedaagden]. Subsidiar doet [gedaagden] een beroep op art.6:60 BW wegens het schuldeisersverzuim van The Greenery. Meer subsidiair stelt [gedaagden] dat The Greenery zich ongerechtvaardigd heeft verrijkt.
3.7. The Greenery voert verweer. Zij stelt voorop dat de voorwaardelijke vordering in reconventie niet toewijsbaar is indien de vordering in conventie wordt toegewezen, omdat de rechtbank met de toewijzing van laatstgenoemde vordering een oordeel geeft dat zich niet verdraagt met datgene wat [gedaagden] aan haar vordering in recomventie ten grondslag heeft gelegd. Daarnaast betwist The Greenery dat er sprake is van misbruik van identiteit. Verder kan [gedaagden] de waarschijnlijk door haar bedoelde GMO-verordening niet jegens The Greenery inroepen en, indien dat wel het geval mocht zijn, dan heeft The Greenery niet in strijd met die verordening gehandeld. The Greenery betwist voorts dat er aan haar zijde sprake is van schuldeisersverzuim. Tot slot komt [gedaagden] geen beroep op ongerechtvaardigde verrijking toe, nu bij bepaling van de koopprijs in 2007 reeds met de waardedaling van de eerder gedane investeringen is rekening gouden, aldus The Greenery.
3.8. Op de standpunten van partijen zal bij de beoordeling van de zaak nader worden ingegaan.
4. De beoordeling in conventie
Nietige, althans vernietigbare contractuele voorwaarden?
4.1. The Greenery heeft haar vordering tot nakoming gebaseerd op de bepaling in de koopovereenkomsten van 2007 met als titel "Greenery-subsidie", in het bijzonder op art. 5 lid 3 jo art. 5 lid 1 sub b van die bepaling als weergegeven in het feitenrelaas. Bedoelde bepaling zal in het navolgende als "Greenery-subsidiebepaling" worden aangeduid.
4.2.Niet in geschil is dat [gedaagden] sinds 1 januari 2009 geen tomaten aan The Greenery levert en dat [gedaagden] daarmee niet aan de contractuele voorwaarde voor het behoud van de aan haar verstrekte Greenery-subsidie heeft voldaan. [gedaagden] stelt daartegenover dat de Greenery-subsidiebepaling nietig, althans vernietigbaar is wegens strijd met a) art. 101 lid 1 VWEU (voorheen art. 81 lid 1 EG verdrag) en art.6 van de Mededigingswet, b) dwingendrechtelijke Europese GMO verordeningen en c) het coöperatierecht. Kern van hetgeen [gedaagden] stelt is dat de koppeling van subsidiegelden aan een jarenlange leveringsverplichting zoals die in casu geldt, buiten iedere proportie is en in strijd is met het recht. De rechtbank zal die stelling beoordelen aan de hand van het geldend juridisch kader en hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd.
Toepasselijkheid art.101 lid 1 VWEU en art.6 lid 1 Mw.
4.3.[gedaagden] doet primair een beroep op het mededingingsrecht. Zij stelt, samengevat, dat zij als teler als gevolg van de Greenery-subsidiebepaling voor een te lange periode aan The Greenery gebonden wordt en zich daardoor niet vrij in de markt kan bewegen.
4.4. The Greenery voert tegen die stelling allereerst aan dat [gedaagden] door de Greenery-subsidiebepaling niet aan The Greenery gebonden wordt. [gedaagden] heeft immers geen leveringsplicht in absolute zin, aldus The Greenery, want zij kan onder levering uit tegen terugbetaling van de subsidie. Deze stellingname is door [gedaagden] bestreden met het argument dat die terugbetalingsverplichting, gelet op de omvang daarvan enerzijds en de financiële draagkracht van haar onderneming anderzijds, met zich mee brengt dat [gedaagden] de facto niet aan de leveringsverplichting ontkomt. The Greenery heeft dat niet betwist. De rechtbank gaat er daarom vanuit dat [gedaagden] door de leveringsverplichting aan The Greenery gebonden wordt. De rechtbank weegt, met verwijzing naar het feitenrelaas, mee dat de terugbetalingsverplichting bij gebrek aan levering de volledige subsidie, te weten de helft van de voor de investeringen overeengekomen koopprijs betreft. De terugbetalingsverplichting is niet gestaffeld. Voor zover er wel aan de leveringsverplichting is voldaan, wordt dat niet verdisconteerd in het terug te betalen bedrag.
4.5. De Greenery heeft voorts betoogd dat de leveringsverplichting zich niet uitstrekt over een periode die volgens het mededigingsrecht als te lang heeft te gelden.
4.6. Voor het bepalen van die periode neemt The Greenery de afspraak over subsidie en levering die in de koopovereenkomsten van 2007 is opgenomen tot uitgangspunt, nu de overeenkomsten uit 2004 respectievelijk 2005 zijn beëindigd. De periode bedraagt met ingang van 2007 ruim vijf en een half jaar voor de verwerkingshal en de inventaris en ruim zes en een half jaar voor de trayopzetmachine. [gedaagden] is daarentegen van mening dat die afspraak uit 2007 zijn oorsprong vindt in de eerdere overeenkomsten en dat die eerdere overeenkomsten het vertrekpunt vormen voor bepaling van de periode waarover geleverd moet worden. De rechtbank deelt het standpunt van [gedaagden], met verwijzing naar de bewuste bepalingen in de opeenvolgende contracten zoals die zijn vermeld in het feitenrelaas en de samenhang die daaruit blijkt. In de overeenkomsten van 2004 respectievelijk 2005 is in het kader van de investeringen een leveringsverplichting opgenomen in artikel 9, welke verplichting in de koopovereenkomsten is overgenomen, met verwijzing naar art. 11 in overeenkomsten van 2004 respectievelijk 2005 en art. 5 in koopovereenkomsten. Als gevolg daarvan heeft [gedaagden] naar het oordeel van de rechtbank een leveringsverplichting van 8 jaar voor wat betreft de verwerkingshal, de inventaris en trayopzetmachine.
4.7. Vast staat dat lidmaatschap van de coöperatie en leveringsplicht aan The Greenery als dochtermaatschappij volgens de statuten hand in hand gaan en dat [gedaagden] gedurende die acht jaar de gehele productie trostomaten aan The Greenery dient te leveren. Daarmee is [gedaagden] acht jaar lang in absolute zin aan the Greenery gebonden en kan zij zich, zonder contractbreuk, voor de afzet niet tot een derde wenden. De rechtbank zal beoordelen of die leveringsverplichting van acht jaar als onverenigbaar met het mededingingsrecht moet worden beschouwd.
4.8. De rechtbank stelt met betrekking tot het toetsingskader het volgende voorop.
Art. 101 lid 1 VWEU is rechtstreeks van toepassing op mededingingsgeschillen die door de Nederlandse rechter worden beoordeeld. Artikel 6 lid 1 Mw, de nationale bepaling die mededinging regelt, is geënt op (de voorloper van) art.101 lid 1 VWEU en dient mede aan de hand van Europese normen uitgelegd te worden, met dat verschil dat het Europese artikel als voorwaarde voor een verboden overeenkomst stelt dat er sprake moet zijn van een overeenkomst die de handel tussen lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en art.6 Mw zich tot de Nederlandse markt richt.
Volgens richtsnoeren van de Commissie (Pb EG 2004, C 101/8) gaat het bij art.101 VWEU om merkbare beïnvloeding van de tussenstatelijke handel. Ook nationale overeenkomsten kunnen (op onderdelen) onder het Europees verbod vallen. Daarnaast is potentiële beïnvloeding van de gemeenschappelijke markt voldoende om van een inbreuk op art.101 VWEU te kunnen spreken. [gedaagden] heeft naar het oordeel van de rechtbank, mede gelet op de stellingen van The Greenery in dit verband, onvoldoende onderbouwd dat de subsidiebepaling tot merkbare, althans potentiële beïnvloeding van de tussenstatelijke handel in Europa leidt. Het beroep op art.101 lid 1 VWEU faalt om die reden.
Op nationaal niveau is er in deze zaak op grond van hetgeen [gedaagden] heeft aangevoerd daarentegen wél sprake van een inbreuk op de vrije mededinging. In het navolgende zal de rechtbank uiteenzetten waarom de Greenery-subsidiebepaling zich niet verdraagt met art. 6 lid 1 Mw.
4.9. Ingevolge art. 6 lid 1 Mw zijn overeenkomsten tussen ondernemingen die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst, van rechtswege nietig. Bij de toetsing aan de vermelde voorwaarden voor nietigheid dient naar vaste rechtspraak rekening te worden gehouden met de economische context waarin de ondernemingen opereren, de produkten of diensten waarop de overeenkomsten betrekking hebben, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. Bovendien geldt dat voor zover de mededinging zich verdraagt met de doelstellingen van de economische politiek, zij niet in strijd is met art. 6 lid 1 Mw. Artikel 6 lid 3 Mw geeft daar uitdrukking aan. Dat laatste uitgangspunt heeft er onder meer toe geleid dat afspraken van landbouworganisaties als de coöperatie die in beginsel strijd met het mededingingsrecht opleverden, tot op zeker hoogte toelaatbaar werden geacht omdat zij doelstellingen van economische politiek dienden (HvJ EG 12 dec.1995, C-399/93, Oude Luttikhuis en HR NJ 2006, 172, telersvereniging de Greenery). Het HvJ heeft in de zaak Oude Luttikhuis, waar sprake was van een koppeling tussen het lidmaatschap van de coöperatie en een leveringsplicht en tevens van te betalen uittreegeld bij opzegging, onder meer het volgende overwogen:
"Teneinde te bepalen of de uittreeregeling verenigbaar is met artikel 85, lid 1 (rechtbank: daarna art. 81 lid 1 EG-verdrag), moeten derhalve de volgende criteria worden bezien, te weten het doel van de overeenkomst, de gevolgen ervan en de ongunstige beïnvloeding van het intracommunautaire verkeer.
Wat in de eerste plaats het doel van de in het hoofdgeding omstreden overeenkomsten of statutaire bepalingen betreft, zij eraan herinnerd dat de organisatie van een onderneming in de bijzondere rechtsvorm van een coöperatie op zichzelf niet is aan te merken als een mededingingsbeperkende gedraging (lees, aldus de rechtbank, in de zin van het Verdrag). Zoals de advocaat-generaal in punt 30 van zijn conclusie opmerkt, staat deze rechtsvorm in de gunst van de nationale wetgever en van de communautaire autoriteiten als factor voor de modernisering en rationalisatie van de landbouwsector en voor de efficiëntie van de ondernemingen.
Het HvJ nuanceert voorts als volgt:
Dit betekent echter niet, dat de statutaire bepalingen die de verhoudingen tussen de vereniging en de leden regelen, met name die betreffende de beëindiging van de contractsband en die welke de leden verplichten de geproduceerde melk aan de coöperatie voor te behouden, automatisch onttrokken zijn aan het verbod van artikel 85, lid 1 van het Verdrag.
Om daaraan te ontsnappen, mogen de beperkingen die de statuten van coöperatieve verenigen aan de leden opleggen teneinde hun trouw te garanderen, niet verder gaan dan hetgeen noodzakelijk is om een goede werking van de coöperatie veilig te stellen en in het bijzonder om haar te verzekeren van een voldoende brede commerciële basis en van een zekere duurzaamheid in het lidmaatschap van de vereniging (zie, in deze zin, het arrest van 15 december 1994, zaak C-250/92, DLG, Jurispr. 1994, p. I-5641, r.o. 35)
Wat in de tweede plaats de gevolgen van de (...) statutaire bepalingen betreft, moet erop worden gewezen dat een combinatie van bedingen als een exclusieve leveringsverplichting en de verplichting tot betaling van een buitensporig uittreegeld, waardoor de leden gedurende lange tijd aan de coöperatie worden gebonden en hun aldus de mogelijkheid wordt ontnomen om zich tot concurrenten te wenden, een beperking van de mededinging tot gevolg kan hebben."
4.10. In de onderhavige zaak is niet de coöperatie, maar the Greenery overeenkomsten aangegaan met de teler, maar dat doet naar het oordeel van de rechtbank aan het toepasselijk mededigingsregime niet af. Immers, The Greenery is 100% dochter van de coöperatie en het enkele feit dat de handelsactiviteiten van de coöperatie in de B.V. zijn ondergebracht, maakt de doelstellingen van economische politiek zoals die voor de landbouwsector gelden niet anders. In zoverre is de stelling van [gedaagden] dat The Greenery en de coöperatie als één en ondeelbaar moeten worden beschouwd, juist. De rechtbank zal de aangehaalde overwegingen uit het arrest in de zaak Oude Luttikhuis, die zijn herhaald in HR NJ 2006,172, daarom mede bij haar beoordeling van de zaak betrekken.
4.11. [gedaagden] heeft met een beroep op de mededigingsregels vooreerst betoogd dat de Greenery-subsidiebepaling mededigingsverstorende gevolgen heeft. Die stelling is, mede gelet op de betwisting daarvan door The Greenery, onvoldoende onderbouwd, gelet op de hoge eisen die in de jurisprudentie worden gesteld aan een dergelijke stelling (HvJ EG 28 feb.1991, C-234/89, Delimitis en HR NJ 2005, 118). Van een in dit verband vereist feitelijk onderzoek in de vorm van een marktanalyse waaruit voortvloeit dat er van marktverstoring sprake is als gevolg van de koppelingsvoorwaarden, is in de procedure immers niet gebleken. Reeds daarom gaat de rechtbank aan die stelling voorbij.
4.12. Voor zover [gedaagden] een beroep heeft gedaan op de mededigingsbeperkende strekking van de subsidiebepaling, slaagt dat beroep wel. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Beperking van de mededinging is aan de orde indien de normale commerciële bewegingsvrijheid van de marktdeelnemers wordt ingeperkt. Met inachtneming van de criteria die in paragraaf 4.9 zijn genoemd als van belang bij toetsing aan art. 6 Mw, komt de rechtbank tot de conclusie dat de Greenery-subsidiebepaling [gedaagden] in haar normale commerciële bewegingsvrijheid beperkt en wel dermate, dat dit in strijd moet worden geacht met de vrije mededinging. In deze zaak bindt de leveringsverplichting in de Greenery-subsidiebepaling [gedaagden] als teler immers, zoals reeds overwogen, voor haar gehele oogst en voor een periode van 8 jaar aan The Greenery als afnemer, en dus aan diens prijzen en voorwaarden. [gedaagden] wordt gedurende die periode de mogelijkheid ontnomen zich tot een andere afnemer te wenden. Weliswaar is de binding van een teler aan een coöperatie, tevens afnemer, niet per definitie in strijd met de vrije mededinging, zoals uit eerdergenoemde jurisprudentie blijkt, maar die binding kent, met verwijzing naar diezelfde jurisprudentie en art. 6 lid 3 onder a en b Mw, haar grenzen en die grenzen zijn hier overschreden.
4.13.De rechtbank vindt aanknopingspunten voor haar oordeel dat de binding in de onderhavige zaak een ontoelaatbare mededingingsbeperking oplevert, in de in deze zaak toepasselijke Europese regelgeving op het gebied van de landbouw.
De Europese Unie, althans haar voorgangster, heeft in het kader van een gemeenschappelijk landbouwbeleid marktordenende regelgeving, de zogeheten GMO-regelgeving geschapen, die in deze zaak, met verwijzing naar het feitenrelaas, vertrekpunt was voor de totstandkoming van de overeenkomsten tussen the Greenery en [gedaagden]. In het kader van de GMO-regelgeving kan een telersvereniging onder voorwaarden een beroep doen op Europese subsidie, de GMO-subsidie, die middels tussenkomst van een nationaal orgaan, in Nederland het Produktschap Tuinbouw, wordt toegekend. De subsidie is, als vorm van communautaire financiële steun, meer in het bijzonder gebaseerd op de destijds van kracht zijnde EG-verordening 2200/96 (de basisverordening genoemd), inmiddels EG verordening 1234/2007 (de integrale GMO-verordening) in samenhang met EG-verordening 361/2008. De integrale GMO-verordening en de basisverordening zijn, voor zover relevant, inhoudelijk vergelijkbaar. De EG-verordeningen zijn rechtstreeks toepasselijk in de lidstaten en verbindend in al hun onderdelen.
4.14. In EG-verordening 2200/96 is onder meer bepaald:
" (7) Overwegende dat de telersverenigingen de hoofdpijlers van de gemeenschappelijke marktordening vormen(...) dat het (...) uit economisch oogpunt meer dan ooit noodzakelijk is het aanbod via deze verenigingen te bundelen en zodoende de positie van de telers op de markt te verbeteren; dat deze bundeling van het aanbod op vrijwillige basis en op efficiënte wijze moet geschieden (...);
Art.11
1. Onder telersvereniging worden in deze verordening verstaan, rechtspersonen
(...)
b) met als doel:
1. te verzekeren dat de produktie wordt gepland (...)
c) waarvan de statuten de aangesloten telers in het bijzonder ertoe verplichten:
(...)
2. (...) slechts lid te zijn van één van de onder a) bedoelde telersverenigingen;
3. hun volledig betrokken productie via de telersvereniging te verkopen."
Artikel 15
1.Onder de in dit artikel vastgestelde voorwaarden wordt communautaire financiële steun verleend aan telersverenigingen die een actiefonds vormen.
Dit actiefonds wordt van middelen voorzien door de werkelijk betaalde financiële bijdragen van hun leden (...) en door de in de eerste alinea bedoelde financiële steun.
2. Het in lid 1 bedoelde actiefonds is bestemd voor
(...)
b) de financiering van een operationeel programma dat (...)bij de bevoegde nationale instanties (rechtbank: d.i. het Produktschap Tuinbouw) voor goedkeuring moet worden ingediend.
(...)
4. Het operationele programma en de financiering ervan door enerzijds de telers en de telersverenigingen en anderzijds door communautaire middelen lopen tenminste drie en ten hoogste vijf jaar.
4.15. Alleen erkende telersverenigingen kunnen een beroep doen op communautaire middelen. In de destijds eveneens van kracht zijnde EG-verordening 1432/2003, die ziet op de erkenning van telersverenigingen, welke erkenning inmiddels wordt geregeerd door EG-verordeningen 1234/2007 en 1580/2007, met daarin voor zover relevant vergelijkbare regelgeving, staat onder meer vermeld:
"Overwegende (...)
Om bij te dragen tot de verwezenlijking van de doelstellingen van de gemeenschappelijke marktordening en om ervoor te zorgen hun acties op duurzame en doeltreffende wijze kunnen uitvoeren, moet een optimale stabiliteit binnen de telersvereniging worden gewaarborgd. Daarom dient een minimumduur voor het lidmaatschap van een telersvereniging te worden vastgesteld, vooral ten aanzien van de verplichtingen in verband met de uitvoering van een operationeel programma als bedoeld in art.15 van verordening EG nr.2200/96.
(8) De voornaamste en wezenlijke activiteiten van een telersvereniging moeten verband houden met de productie van hun leden (...).
(9) Telersverenigingen kunnen participaties hebben in dochtersondernemingen die bijdragen tot de verhoging van de toegevoegde waarde van de productie van hun leden."
Artikel 2
Voor de toepassing van deze verordening wordt verstaan onder (...)
e) dochteronderneming: een onderneming waarin één of meer telersverenigingen (...) daarvan een participatie hebben, en die ertoe bijdraagt de toegevoegde waarde van de productie van de aangesloten telers te verhogen.
Artikel 5
1. De minimumduur van het lidmaatschap van een teler kan niet minder dan één jaar bedragen. Wanneer de telersvereniging evenwel een operationeel programma (...) indient, mag geen enkel lid zich (...) in de loop van de tenuitvoerlegging van dit programma aan zijn uit de programma voortvloeiende verplichtingen onttrekken.(...)
2. (...) De lidstaten stellen de opzegtermijnen, die niet langer dan 6 maanden mogen zijn, en de data waarop de beëindiging va het lidmaatschap van kracht wordt, vast.
Artikel 8
De waarde van de verkochte productie kan worden berekend in het stadium "af dochteronderneming"op voorwaarde dat de telersvereniging(en) (...) daarvan tenminste 90% van het kapitaal van de dochteronderneming in haar(...) bezit heeft (...)"
4.16.De rechtbank stelt op grond van de GMO-regelgeving vast dat een teler zich voor minimaal één jaar dient te binden aan een telersvereniging en dat de teler voorts een opzegtermijn van maximaal een half jaar heeft. Neemt de telersvereniging deel aan een operationeel programma, zoals in de onderhavige zaak het geval is geweest, dan is de teler, bij wijze van uitzondering op de hoofdregel, verplicht gedurende de tenuitvoerlegging van dit programma lid van de vereniging te zijn, met een maximum van vijf jaar. Gedurende het lidmaatschap is de teler verplicht zijn produktie aan de telersvereniging te leveren.
Verder blijkt uit de GMO-regelgeving, zo is in deze procedure ook door beide partijen aangevoerd, dat de investering gedurende het operationeel plan eigendom is van de telersvereniging en die vereniging eerst na ommekomst van het Operationeel Plan bevoegd is de eigendom over te dragen. In de onderhavige zaak staat vast dat het Operationeel Programma door de Coöperatie is ingediend en vervolgens door het Produktschap Tuinbouw is gehonoreerd in 2004 (voor de verwerkingshal en de inventaris) respectievelijk 2005 (voor de trayopzetmachine). Ook staat vast de eigendom van de verwerkingshal, de inventaris en de tray-opzetmachine is overgedragen aan [gedaagden] in 2007.
Dit alles brengt de rechtbank tot de conclusie dat The Greenery [gedaagden] op grond van de GMO-regelgeving aan zich mocht binden tot aan het moment van eigendomsoverdracht in 2007.
4.17. Twee verweren van The Greenery behoeven in dit verband bespreking. Zij heeft primair aangevoerd dat zij, nu zij geen coöperatie is, niet onder de GMO-regelgeving valt. Subsidiair heeft zij betoogd dat, indien dat naar het oordeel van de rechtbank wel het geval mocht zijn, de GMO-regelgeving niet van toepassing is omdat er geen GMO-subsidie, maar een Greenery-subsidie aan [gedaagden] is verstrekt.
4.18.De rechtbankt is met betrekking tot het primaire verweer van oordeel dat niet alleen de coöperatie maar ook The Greenery gebonden is aan de GMO-regelgeving.
Tussen partijen is niet in geschil, met verwijzing naar de bij pleidooi door the Greenery en [gedaagden] overgelegde producties, dat de GMO-subsidies in de onderhavige zaak zijn aangevraagd door de coöperatie, dat de coöperatie als erkende telersvereniging is aangemerkt en dat haar mede op die basis Europese subsidie is toegekend. Voorts staat vast dat The Greenery als 100% dochter van de coöperatie de omzet voor de coöperatie genereert. Op grond van de GMO-regelgeving wordt de omzet van The Greenery toegerekend aan de coöperatie en ontvangt de coöperatie op basis van die omzet subsidie (EG-verordening 1432/2003 en EG-verordening 361/2008). De rechtbank wijst in dit verband nog op de overeenkomsten tussen The Greenery en [gedaagden] van 2004 en 2005 waarin in artikel 10 lid 1 is vermeld: "Indien is voldaan aan alle voorwaarden als omschreven in de GMO-regelgeving (...) ontvangt The Greenery/Coöperatie GMO subsidie."
Aldus is de economische realiteit dat The Greenery in het kader van de GMO-regelgeving als onderdeel van de coöperatie, oftewel van de telersvereniging wordt beschouwd. Dat brengt met zich mee dat - voor de toepassing van de GMO-regelgeving en binnen de context van het onderhavige geschil - The Greenery met de cooperatie dient te worden vereenzelvigd.
4.19.Het subsidiaire verweer slaagt evenmin. Voor zover The Greenery er zich op beroept geen GMO- maar een Greenerysubsidie te hebben verstrekt en als gevolg daarvan niet aan GMO-regelgeving gebonden te zijn, slaagt dat beroep evenmin. [gedaagden] heeft gesteld dat The Greenery de Europese subsidie heeft "omgekat" tot Greenery-subsidie en in wezen GMO-subsidie heeft verstrekt. The Greenery heeft in de conclusiewisseling betwist dat GMO-subsidie en Greenery-subsidie geheel samenvallen. Bij pleidooi heeft The Greenery aangevoerd dat de aan de coöperatie ter beschikking gestelde GMO-subsidie is vrijgevallen na ommekomst van de operationele planperiode en dat die vrijgevallen gelden door The Greenery, zo begrijpt de rechtbank, als korting op de koopprijs aan [gedaagden] ter beschikking zijn gesteld, zij het met een daaraan gekoppelde voorwaarde. Bij de toepassing van economisch publiekrecht als waartoe de GMO-subsidieregeling valt te rekenen, komt het echter aan op de economische werkelijkheid. Die werkelijkheid is - ook in dit relaas van The Greenery - dat aan [gedaagden] in het kader van de door gedane investeringen GMO-subsidie de facto GMO-subsidie ter beschikking is gesteld en derhalve toepassing is gegeven aan de GMO-regelgeving. Dat die subsidie in de contractuele verhouding tussen [gedaagden] en The Greenery op zodanige wijze is uitgewerkt dat [gedaagden] uiteindelijk een korting op het bedrag van haar investeringen ontvangt, doet aan het bovenstaande niet af.
4.20. Op grond van voorgaande overwegingen, in onderlinge samenhang bezien, is de rechtbank van oordeel dat de Greenery-subsidiebepaling een ontoelaatbare mededingingsbeperkende strekking heeft. Voorts is van de zijde van the Greenery onvoldoende aangevoerd ter rechtvaardiging van die subsidiebepaling. Hierbij zij opgemerkt dat op The Greenery de bewijslast rust ten aanzien van feiten waaruit volgt dat de inbreuk op de vrije mededinging desondanks toelaatbaar moet worden geacht.
4.21.Het oordeel van de rechtbank leidt ertoe dat de subsidiebepaling, voor zover The Greenery op basis daarvan bij gebrek aan levering terugbetaling vordert van de door haar verstrekte gehele Greenery-subsidie, ingevolge artikel 6 Mw van rechtswege nietig is.
4.22. The Greenery heeft bij pleidooi aangevoerd dat, indien de rechtbank van oordeel zou zijn dat de Greenery-subsidiebepaling in de koopovereenkomst nietig is, de overeenkomst ook voor het overige niet in stand kan blijven, omdat The Greenery de koopovereenkomst zonder die bepaling niet, althans niet onder dezelfde overige voorwaarden, zou zijn aangegaan. The Greenery heeft deze stelling niet uitgewerkt. Het is de rechtbank bovendien niet duidelijk hoe die stelling te rijmen valt met het feit dat The Greenery als onderdeel van de coöperatie zich ten doel had gesteld uitvoering te geven aan de GMO-regeling inzake subsidie. De rechtbank zal die stellingname daarom passeren.
4.23.Nu de juridische grondslag aan de vordering van The Greenery in conventie is komen te ontvallen, zal de rechtbank die vordering afwijzen.
4.24.Overigens valt de weergegeven handelwijze van The Greenery tevens als - door [gedaagden] meer subsidiair ingeroepen - misbruik van omstandigheden te kwalificeren, op grond waarvan de subsidiebepaling vernietigbaar is. Uitgangspunt hierbij is dat The Greenery, althans de coöperatie een beroep op Europese subsidiegelden kan doen en dat de individuele teler dat niet kan. In zoverre is de teler van de telersverenging afhankelijk. De GMO subsidie is een Europese doelsubsidie, door Europa verstrekt ten behoeve van investeringen die aan de leden van de coöperatie ten goede moeten komen. The Greenery heeft, nadat die subsidiegelden waren toegekend, eigenhandig en na ommekomst van de operationeel planperiode een leveringsverplichting verbonden aan de door haar verstrekte Greenery-subsidie. De GMO-subsidie, zo die al niet het gehele bedrag aan Greenery-subsidie dekte, maakte daar een wezenlijk onderdeel van uit, zie r.o. 4.19. The Greenery heeft de verstrekking van deze subsidie aan [gedaagden] van het aanvaarden van die leveringsverplichting afhankelijk gesteld. The Greenery heeft zichzelf, gezien de duur van die leveringsverplichting, op deze wijze een lange tijd van aanvoer van productie verzekerd, hetgeen volgens The Greenery ook de ratio is van de overeengekomen subsidiebepaling. Daarmee heeft the Greenery echter een voordeel voor zichzelf bedongen zonder dat daar, voor zover de Greenery-subsidie GMO-subsidie betreft, een tegenprestatie van The Greenery tegenover stond. Dit voordeel is voorts niet te rijmen met de GMO-regeling die voor gevallen als de onderhavige nu juist een maximale duur van de leveringsverplichting geeft. The Greenery heeft dit voordeel uitsluitend kunnen bedingen doordat [gedaagden] voor de GMO-subsidie van haar afhankelijk was. [gedaagden] heeft onweersproken aangevoerd dat zij - financieel gezien - de leveringsverplichting wel moest aanvaarden, omdat zij zonder de subsidie de investeringen, welke zij had voorgefinancierd, niet kon bekostigen. De rechtbank is van oordeel dat een en ander inderdaad het gestelde misbruik van omstandigheden oplevert.
4.25. Gelet op het hetgeen hiervoor is overwogen, behoeven de overige door partijen ingenomen stellingen geen bespreking meer.
Proceskosten
4.26.De rechtbank zal The Greenery als de in conventie in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden bestaande in € 4.938,-- aan verschotten en in € 12.900,-- (€ 2.580,--x 5 punten) aan salaris advocaat, een en ander zoals verzocht vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad.
5. De beoordeling in reconventie:
5.1. [gedaagden] heeft een vordering in reconventie ingesteld voor het geval de rechtbank de vordering van The Greenery in conventie geheel of gedeeltelijk zou toewijzen. Nu aan die voorwaarde niet is voldaan, komt de rechtbank aan een beslissing op de vordering in reconventie niet toe.
6. Beslissing
De rechtbank:
in conventie
- wijst de vordering af;
- veroordeelt The Greenery tot betaling van de proceskosten , aan de zijde van [gedaagden] tot op heden bepaald op € 4938,-- aan verschotten en € 12.900,-- aan salaris advocaat, vermeerderd met de wettelijke rente over beide bedragen vanaf veertien dagen na betekening van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening,
- verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
in reconventie
- verstaat dat de voorwaarde waaronder [gedaagden] haar vordering in voorwaardelijke reconventie heeft ingesteld, niet is vervuld, zodat op deze vordering door de rechtbank niet wordt beslist;
Dit vonnis is gewezen door B.C. Punt, M.A.J. van de Kar en W.A.G.J.W. Ferenschild en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.