Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 385471 / KG ZA 11-64
Vonnis in kort geding van 3 maart 2011
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van den Herik Kust en Oeverwerken B.V.,
gevestigd te Sliedrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BTL Realisatie B.V.,
gevestigd te Stein,
eiseressen,
advocaat mr. E. Gabrandt te 's-Gravenhage,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu),
gedaagde,
zetelend te 's-Gravenhage,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'de Combinatie' (eiseressen gezamenlijk) en 'de Staat'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 21 februari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 17 september 2010 heeft het Ministerie van Verkeer en Waterstaat (thans Ministerie van Infrastructuur en Milieu), Rijkswaterstaat dienst Limburg, hierna te noemen 'Rijkswaterstaat', een openbare Europese aanbestedingsprocedure bekendgemaakt voor - samengevat - het onderhouden van het beheergebied van Rijkswaterstaat, in de waterdistricten Maastricht Maas, Roermond Maas en Nijmegen Maas. De werkzaamheden bestaan uit het meerjarige vast onderhoud binnen de hiervoor genoemde waterdistricten, in het Document aangeduid als 'percelen', waaronder het onderhouden van oevers, dijken en wegen, alsmede uit incidenten- en calamiteitenafhandeling binnen de waterdistricten.
1.2. Op de aanbestedingsprocedure zijn het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao), het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (ARW 2005) en de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 (UAV 1989) van toepassing. Het gunningscriterium is de 'economisch meest voordelige inschrijving'.
1.3. Het voorwerp van de onder 1.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in (onder meer) het 'Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare Procedure' van 26 augustus 2010, hierna te noemen 'het Document' en in het 'Bestek en voorwaarden Nr. 31042162'. Bij dit bestek behoort als bijlage 5 een conceptcontract met betrekking tot de afhandeling van incidenten en calamiteiten, op grond waarvan een separate opdracht wordt verstrekt op het moment dat zich een incident of calamiteit voordoet.
1.4. In het Document is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)2.3 Inschrijvingsfase
2.3.1 Bij de inschrijving te verstrekken documenten
(...)
3. De inschrijving moet geschieden op het desbetreffende bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument gevoegde inschrijvingsbiljet (bijlage C) dan wel op een geheel overeenkomstig daaraan opgesteld biljet.
Tevens moet bij de inschrijving per perceel of het totaal der percelen de bijbehorende staat van aannemingsprijzen i.h.k.v. de incidenten- en calamiteitenafhandeling worden gevoegd als bedoeld in par. 2.3.2 van dit inschrijvings- en beoordelingsdocument.
(...)
2.3.2 Bij de inschrijving te verstrekken prijsdocumenten
De inschrijver moet bij zijn inschrijving prijzen per eenheid opgeven voor het op afroep verrichten van werkzaamheden als bedoeld in bijlage 5 van het bestek. De prijzen per eenheid moeten worden vermeld op een bij inschrijving te voegen "Staat van aannemingsprijzen per eenheid", conform het model dat bij dit inschrijvings- en beoordelingsdocument is gevoegd. Dan wel een geheel dienovereenkomstig opgestelde staat.
Prijzen per eenheid dienen te worden opgegeven voor elk van de in de staat genoemde werkzaamheden, leveringen, diensten e.d. In de prijzen per eenheid worden geacht te zijn begrepen alle directe en indirecte kosten, inclusief algemene kosten, winst en risico.
(...)
Het totaalbedrag van de staat van aannemingsprijzen dient overeen te stemmen met het op het inschrijvingsbiljet voorkomende bedrag.
Het totaalbedrag van de staat van aannemingsprijzen zal uitsluitend worden betrokken in de beoordeling voor het bepalen van de Economisch Meest Voordelige Inschrijving.
(...)".
1.5. Ter zake van de opdracht zijn drie Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers.
In de eerste Nota van Inlichtingen is - voor zover hier relevant - het volgende opgenomen:
"(...)
2. Bij de inschrijving dient de inschrijver per post uit de inschrijvingsstaat een als volgt gespecificeerde detailbegroting bij te voegen:
(...)
Per post dient het totaal van de detailbegroting overeen te stemmen met het desbetreffende bedrag op de inschrijvingsstaat. In de hoeveelheden, prijzen en eenheidsprijzen in de detailbegroting dient alles verdisconteerd te zijn om tot het beoogde eindresultaat te komen (...). (...) Indien de detailbegroting onredelijke hoeveelheden, normen, tarieven of eenheidsprijzen bevat, dan zal na aanbesteding de detailbegroting worden besproken met inschrijver.(...)".
Een en ander is in de derde Nota van Inlichtingen herhaald.
1.6. In de tweede Nota van Inlichtingen is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
13. vraag: de responstijd voor het inzetten van diverse materieelstukken, zoals kraanschip met beun en sleepboot, stukken die niet per as vervoerd kunnen worden, bedraagt 240 minuten of een nader overeen te komen tijdsbestek. Uitgaande van de 240 minuten komt het erop neer dat er voor elk perceel afzonderlijk een dergelijk materieelstuk inclusief bemanning / bediening 24/24 en 7/7 stand by moet zijn.
(...)
Antwoord: de aannemer is vrij in de wijze van organiseren van het werk c.q. calamiteiten afhandeling.
(...)".
1.7. De Combinatie heeft op 3 november 2010 voor de opdracht ingeschreven voor een bedrag van in totaal € 2.736.000,-- voor het meerjarige vast onderhoud en van in totaal € 307.375,-- voor incidenten- en calamiteitenafhandeling. Daarbij heeft de Combinatie per perceel een 'Staat van aannemingsprijzen' in het kader van de incidenten- en calamiteitenafhandeling ingediend, waarop zij voor alle diensten een tarief per eenheid van € 1,-- heeft vermeld. Tevens heeft zij de in de eerste en derde Nota van Inlichtingen bedoelde detailbegrotingen (per perceel en voor het totaal) in het kader van het meerjarig vast onderhoud ingediend, waarbij zij als bestekspostnummer 8 'standby kosten calamiteiten' heeft opgenomen ten bedrage van € 79.239,68 per perceel en van € 237.720,08 voor het totaal.
1.8. Op 29 november 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat. Naar aanleiding van die bespreking heeft de Combinatie haar prijsstelling bij brief van 3 december 2010 toegelicht. Daarbij heeft de Combinatie aan Rijkswaterstaat meegedeeld dat zij het onderhoud van de Maas al jaren in opdracht heeft, dat zij daarom het werk zeer goed kent en weet dat calamiteiten door haar bestreden worden met behulp van dezelfde 'serviceteams' waarmee zij ook het reguliere onderhoud uitvoert, zodat zij geen significante meerkosten heeft in het geval van incidenten en calamiteiten. Tevens heeft de Combinatie meegedeeld dat zij de door haar berekende tarieven per eenheid daadwerkelijk zal factureren.
1.9. Begin januari 2011 is er wederom een gesprek geweest tussen de Combinatie en Rijkswaterstaat, waarbij de Combinatie opnieuw een toelichting heeft gegeven op de door haar aangeboden prijzen.
1.10. Bij brief van 5 januari 2011, verzonden op 6 januari 2011, heeft Rijkswaterstaat - voor zover hier van belang - het volgende aan de Combinatie meegedeeld:
"(...)
Hierbij deel ik u mee dat uw inschrijving als ongeldig wordt aangemerkt.
U geeft geen invulling aan het gevraagde in de 2e alinea van par. 2.3.2 van het bij het contract behorende inschrijvings- en beoordelingsdocument.
(...)
Het besluit voor het ongeldig verklaren van uw inschrijving is genomen na uw mondelinge alsook schriftelijke verduidelijking van de aanbieding als bedoeld in artikel 2.26.1 van het ARW 2005, m.n. ten aanzien van de € 1,-- eenheidsprijzen voor de incidenten- en calamiteitenafhandeling in relatie tot het gevraagde in bovenvermelde par. 2.3.2. De aangeboden prijzen zijn als abnormaal laag beoordeeld.
Het hierboven resumerende leidt tot een ongeldige inschrijving en dientengevolge is uw inschrijving niet meer meegenomen in het verdere gunningsproces.
(...)".
1.11. Bij brief van 14 januari 2011 heeft de Combinatie aan Rijkswaterstaat verzocht haar mee te delen hoe haar inschrijving is beoordeeld. Op 18 januari 2011 heeft Rijkswaterstaat schriftelijk aan de Combinatie bericht dat - nu de inschrijving van de Combinatie niet voldoet aan paragraaf 2.3.2 van het Document - de inschrijving niet is meegenomen in het gunningsproces.
2. Het geschil
2.1. De Combinatie vordert - zakelijk weergegeven - primair de Staat te verbieden het werk op te dragen aan een derde, subsidiair de Staat te gelasten de inschrijving van de Combinatie alsnog te waarderen aan de hand van de bekend gemaakte gunningscriteria en meer subsidiair de Staat te gelasten tot heraanbesteding van de onderhavige opdracht over te gaan, een en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van de Staat in de proceskosten.
2.2. Daartoe stelt de Combinatie het volgende. De Combinatie maakt voor het meerjarig vast onderhoud gebruik van drie serviceteams, die ook de incidenten en calamiteiten zullen afhandelen. De Combinatie heeft daarom in de aanneemsom voor het meerjarig vast onderhoud (als post 8 in de overgelegde detailbegrotingen) een bedrag opgenomen waaruit de vaste kosten voor de afhandeling van incidenten en calamiteiten (de kosten van permanente beschikbaarheid van personeel en materieel) bestreden worden. Hierdoor heeft zij voor de variabele kosten voor de afhandeling van incidenten en calamiteiten een bedrag van € 1,-- per dienst kunnen aanbieden. Pas kort voor de mondelinge behandeling van dit kort geding maakte de Staat bezwaar tegen de door de Combinatie in de detailbegrotingen opgenomen post 8. Dit is een flagrante schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. De Staat had zijn bezwaar eerder naar voren moeten brengen en derhalve is sprake van rechtsverwerking. Daar komt bij dat uit het antwoord op vraag 13 in de tweede Nota van Inlichtingen blijkt dat de Combinatie vrij is in het organiseren van het werk en de afhandeling van incidenten en calamiteiten, terwijl Rijkswaterstaat geen stramien heeft aangeleverd voor de inrichting van de kostenbegroting, zodat het de Combinatie vrij stond de meergenoemde variabele kosten op te nemen als post 8 in de detailbegrotingen. Uit een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 februari 2010 (LJN: BP5012) blijkt ook dat het is toegestaan om binnen het gunningscriterium te schuiven met tarieven van de ene naar de andere post om zo een betere score te behalen.
De inschrijving van de Combinatie kan evenmin als abnormaal laag worden aangemerkt. De Staat heeft zich in dat verband beroepen op het bepaalde in artikel 2.27.1 ARW 2005. Deze bepaling heeft echter slechts betrekking op de aangeboden totaalprijs en niet op onderdelen daarvan en Rijkswaterstaat heeft niet aangevoerd dat de totale aanneemsom abnormaal laag is. Nu de Combinatie uit ervaring weet hoeveel de uitvoering van de werkzaamheden in werkelijkheid kost, weet zij ook met zekerheid dat de aangeboden prijs niet zodanig laag is dat de goede uitvoering van de werkzaamheden in het geding is. Uit paragraaf 2.3.2. blijkt ook niet dat de tarieven voor de afhandeling van calamiteiten en incidenten kostendekkend moeten zijn.
Gelet op het voorgaande stelt de Combinatie zich op het standpunt dat zij een geldige inschrijving heeft gedaan.
2.3. De Staat voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Aan de orde is de vraag of Rijkswaterstaat gerechtigd was de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren omdat deze niet voldoet aan het bepaalde in paragraaf 2.3.2. van het Document. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat in de door de Combinatie op de 'Staat van aannemingsprijzen' aangeboden tarieven per eenheid van € 1,-- niet alle kosten voor de afhandeling van incidenten en calamiteiten zijn begrepen, maar dat een deel van de kosten daarvoor als post 8 in de detailbegrotingen ter zake van het meerjarig vast onderhoud is opgenomen. De Staat heeft aangevoerd dat de Combinatie hiermee in strijd met het bepaalde in paragraaf 2.3.2 van het Document heeft gehandeld, hetgeen de Combinatie gemotiveerd heeft betwist. Het geschil tussen partijen komt dan ook in de kern neer op de vraag op welke wijze de bedoelde paragraaf dient te worden begrepen. Naar voorlopig oordeel heeft een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver uit de bewoordingen 'Prijzen per eenheid dienen te worden opgegeven voor elk van de in de staat genoemde werkzaamheden, leveringen, diensten e.d. In de prijzen per eenheid worden geacht te zijn begrepen alle directe en indirecte kosten, inclusief algemene kosten, winst en risico.' niet alleen moeten begrijpen dat geen andere werkzaamheden, leveringen en diensten in rekening mogen worden gebracht, maar ook dat in de genoemde tarieven per eenheid alle kosten begrepen moeten zijn. De Combinatie heeft ervoor gekozen om een deel van de kosten voor de afhandeling van incidenten en calamiteiten onder te brengen in de detailbegrotingen ter zake van het meerjarig vast onderhoud. Daarmee staat vast dat zij niet alle kosten die Rijkswaterstaat verschuldigd is voor de afhandeling van incidenten en calamiteiten heeft opgenomen op de 'Staat van aannemingsprijzen'. De inschrijving van de Combinatie is dan ook naar voorlopig oordeel in strijd met de in paragraaf 2.3.2 van het Document gestelde eis.
3.3. Het antwoord op vraag 13 in de tweede Nota van Inlichtingen doet aan het voorgaande niet af, nu genoegzaam is gebleken dat dit antwoord slechts betrekking heeft op de wijze van uitvoering van de werkzaamheden en niet op de inrichting van de inschrijving. Gelet op het voorgaande wordt voorshands geoordeeld dat van schending van het transparantiebeginsel geen sprake is. Het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage, waarop de Combinatie zich heeft beroepen, leidt vooralsnog evenmin tot een ander oordeel. In de onderhavige zaak gaat het immers, anders dan in het bedoelde arrest, niet om een 'strategische inschrijving', maar om een door de Combinatie in afwijking van paragraaf 2.3.2 gekozen wijze van inrichting van haar kostenbegroting. De Staat heeft terecht aangevoerd dat de Combinatie daarmee hoe dan ook een vast bedrag betaald zou krijgen voor calamiteiten en incidenten, ongeacht of deze zich voordoen. Dit was uitdrukkelijk niet de bedoeling van Rijkswaterstaat bij de aanbesteding.
3.4. Dat de Staat zijn bezwaar tegen post 8 in de detailbegrotingen pas kort voor de zitting naar voren heeft gebracht leidt, anders dan de Combinatie heeft betoogd, niet tot een flagrante schending van het zorgvuldigheidsbeginsel en rechtvaardigt evenmin de conclusie dat sprake is van rechtsverwerking aan de zijde van de Staat. Uitgangspunt is immers dat van rechtsverwerking slechts sprake kan zijn indien de schuldeiser (de Staat) zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht. Die situatie doet zich niet voor. Het bezwaar tegen post 8 betreft immers slechts een aanvulling van de eerder gegeven motivering van de beslissing om de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren, dus niet een geheel nieuwe grond voor die ongeldigverklaring. Daar komt bij dat het eerder op de weg van de Combinatie had gelegen om tijdens de besprekingen met Rijkswaterstaat op 29 november 2010 en begin januari 2011, waarbij zij haar in de 'Staat van aannemingsprijzen' aangeboden tarieven per eenheid van € 1,-- heeft toegelicht, kenbaar te maken dat Rijkswaterstaat de prijsopgave van de Combinatie aldus diende te begrijpen dat een deel van de kosten voor de afhandeling van incidenten en calamiteiten is ondergebracht onder post 8 van de detailbegrotingen bij de kosten van het meerjarig vast onderhoud.
3.5. Reeds op grond van het voorgaande worden de vorderingen afgewezen. Hetgeen partijen overigens nog hebben gesteld en aangevoerd behoeft dan ook geen verdere bespreking.
3.6. De Combinatie zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente zoals door de Staat gevorderd, alsmede (deels voorwaardelijk) in de nakosten.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt de Combinatie in de kosten van dit geding, tot dusver aan de zijde van de Staat begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
- veroordeelt de Combinatie tevens in de nakosten, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat over de proceskosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden;
- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2011.
mvt