Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 383365 / KG ZA 10-1623
Vonnis in kort geding van 18 februari 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RAU B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. A.G.J. van Wassenaer te Amsterdam,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
Gemeente Den Haag (Dienst Onderwijs, Cultuur en Welzijn, Afdeling Vastgoed),
zetelende te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. G.J. Huith te 's-Gravenhage,
waarin is tussengekomen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Neutelings Riedijk Architecten B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
2. de "C Corporation" naar Amerikaans recht
Kirkegaard Associates,
gevestigd te Chicago, Illinois, Verenigde Staten,
advocaat mr. S.J.H. Rutten te Amsterdam.
Eiseres en gedaagde worden hierna respectievelijk aangeduid als 'RAU' en 'de Gemeente'.
De tussenkomende partijen worden hierna aangeduid als 'NRA' en 'Kirkegaard' en gezamenlijk als 'NRA c.s.'.
1. Het incident tot tussenkomst
NRA c.s. hebben bij incidentele conclusie primair verzocht om in de procedure tussen RAU en de Gemeente te mogen tussenkomen. Ter zitting van 2 februari 2011 hebben RAU en de Gemeente verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Nu NRA c.s. aannemelijk hebben gemaakt dat zij voldoende belang hebben bij tussenkomst en niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat, heeft de voorzieningenrechter NRA c.s. toegelaten als tussenkomende partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 februari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 16 oktober 2009 heeft de Gemeente een aankondiging gedaan voor een niet-openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de architectuuropdracht ten behoeve van de nieuwbouw van het Dans- en Muziekcentrum te Den Haag. Blijkens het aanbestedingsdocument van 1 maart 2010 is de doelstelling van de Gemeente 'het contracteren van het architectenbureau welke het programma en de doelstellingen van de aanbesteder het beste kan vertalen in een ontwerp voor het nieuwe dans- en muziekcentrum'.
2.2. Als gunningscriterium geldt 'de economisch voordeligste inschrijving'. Tot de doelgroep van de procedure behoorden slechts de gegadigden die op basis van de Europese aankondiging en de voorafgaande selectie een uitnodiging tot inschrijving hadden ontvangen. Tot de bij de procedure behorende stukken behoren onder meer de selectieleidraad van 16 oktober 2009, het Aanbestedingsdocument d.d. 1 maart 2010, het (geactualiseerde) Programma van Eisen d.d. 29 januari 2010, en meerdere Nota's van Inlichtingen.
2.3. In de ten behoeve van de selectiefase opgestelde selectieleidraad is onder 1.3 het volgende opgenomen:
"Het is voor gegadigden, die zich aanmelden, toegestaan zich (tevens) als combinatie aan te melden. Ondernemingen die zich in combinatie aanmelden, dienen dit kenbaar te maken bij aanmelding. Van combinaties wordt verlangd dat de leden daarvan (...) jegens de aanbesteder hoofdelijk aansprakelijk zullen zijn voor de nakoming van de verplichtingen van de combinatie en dat zij gezamenlijk één penvoerder zullen aanwijzen die jegens de aanbesteder volledig gemachtigd is om namens de combinatie de benodigde rechtshandelingen tot stand te brengen."
2.4. Op 18 december 2009 heeft RAU zich aangemeld voor de selectiefase.
2.5. Het Aanbestedingsdocument vermeldt met betrekking tot combinatievorming het volgende:
"Op basis van de selectiestukken konden geïnteresseerden, al dan niet in combinatie, tot uiterlijk 18 december 2009 12:00 uur (...) een aanmelding indienen. Het na aanmelding vormen van een combinatie is niet meer toegestaan."
2.6. Na de selectiefase is RAU uitgenodigd voor de gunningsfase. De gunningsfase was verdeeld in gunningsfase A, waarin de inschrijvers een ontwerpvisie en een plan van aanpak moesten indienen, en gunningsfase B, waarin drie geselecteerde inschrijvers de gelegenheid kregen hun in gunningsfase A ingediende inschrijving nader uit te werken.
2.7. RAU heeft zich ingeschreven voor gunningsfase A. Op de door haar op 8 april 2010 ondertekende "Verklaring inschrijving gunningsfase A" heeft zij bij de ondertekening, waar de naam van een combinatie ingevuld kon worden, na 'Als onderdeel van (indien van toepassing)', ingevuld: "'n.v.t." (voorzieningenrechter: niet van toepassing).
2.8. Nadat RAU was toegelaten tot de gunningsfase B, heeft zij bij e-mailbericht van 19 mei 2010 de Gemeente verzocht om in alle toekomstige communicatie Powerhouse Company (hierna: 'Powerhouse') als medeverantwoordelijke ontwerper te vermelden.
Bij e-mailbericht van 21 mei 2010 heeft de Gemeente aan RAU meegedeeld dat zij vanzelfsprekend bereid was Powerhouse te vermelden in de communicatie, doch dat in de aanbestedingsprocedure en de mogelijk aansluitende opdracht RAU de enige verantwoordelijke partij zou zijn.
Bij e-mailbericht van 25 mei 2010 heeft RAU het volgende meegedeeld aan de Gemeente:
"wij zijn ons ervan bewust dat wij de enige verantwoordelijke partij voor het project zijn. Desalniettemin vinden wij het netjes als Powerhouse Company in de communicatie omtrent het project wordt genoemd. Daarom zijn wij blij met uw toezegging om Powerhouse Company in de toekomst als betrokken partij mede te vermelden."
2.9. Op 8 oktober 2010 heeft RAU zich ingeschreven voor gunningsfase B. Op de door haar ingevulde "Verklaring Inschrijving gunningsfase B" heeft RAU bij de ondertekening, anders dan de hiervoor onder 2.7 vermelde Verklaring inschrijving gunningsfase A, achter "Als onderdeel van (indien van toepassing):" ingevuld: "RAU/Powerhouse Company".
Vervolgens heeft RAU, anders dan in de voor gunningsfase A overgelegde bescheiden, Powerhouse in de stukken voor gunningsfase B ook steeds uitdrukkelijk genoemd met naam en/of logo.
2.10. In gunningsfase B dienden de drie overgebleven inschrijvers een structuurontwerp, een (aanvullend) plan van aanpak, beeldmateriaal en hoeveelheden (een overzicht van onder meer de bruto vloeroppervlakte en inhoud per bouwlaag en de netto vloeroppervlakte per functie, hierna ook wel 'ruimtestaat') in te dienen.
Blijkens het Aanbestedingsdocument behoorden onder meer de volgende onderdelen tot het in te dienen beeldmateriaal:
"11. Situatieschets: voorlopige bouwblokgrenzen, terreinindeling en ontsluiting, schaal bij voorkeur 1:500(...).
12. Diverse tekeningen:
- Plattegronden: voorzien van ruimteplan en globale aanduiding van de indeling, bij voorkeur op schaal 1:200.
- (...)
De tekeningen dienen bij voorkeur de volgende aspecten duidelijk te maken:
- zonering en het principe van het horizontaal en verticaal transport van zowel personen- als goederenstromen;
- ruimtelijke reservering voor draagconstructies;
- ruimtelijke reservering voor E- en W-installaties (voorzieningenrechter: Elektra- en werktuigbouwkundige installaties).
(...)
16. Impressies van het gebouw, bij voorkeur:
- gezien vanaf de thuis van de Nieuwe Kerk;
- gezien vanaf het Spui;
- gezien vanaf de Schedeldoekshaven;
- van de collectieve entree;
- van tenminste één zaal.
(...)
19. Maquette, schaal 1:500 bij voorkeur, zodat deze ten behoeve van de presentatie kan worden ingezet in een maquette van de omgeving."
2.11. Een deel van het beeldmateriaal diende aangeleverd te worden ten behoeve van een presentatie op A0-panelen. Deze presentatiepanelen werden tezamen met de maquette gebruikt voor een openbare tentoonstelling ten behoeve van, onder meer, de Haagse burgers. De (eerste) Nota van Inlichtingen van 10 maart 2010 vermeldt met betrekking tot deze panelen, voor zover relevant, het volgende:
"De vier aan te leveren A0-panelen, alsmede de maquette zullen worden gebruikt bij een tentoonstelling van de inschrijvingen in het stadhuis van Den Haag. De manier waarop deze tentoonstelling wordt vormgegeven is nog in ontwikkeling en bovendien niet alleen gericht op de aanbestedingsprocedure, derhalve kan nog niet exact aangegeven worden welke gegevens op de A0 panelen gepresenteerd moeten worden. De tentoonstelling heeft (ook) sterk het karakter van communicatie aangaande het project, gericht op het grote publiek."
2.12. Bij brief van 19 augustus 2010 heeft de Gemeente de inschrijvers nadere informatie verstrekt over de aan te leveren presentatiepanelen en de maquette.
Met betrekking tot de inhoud van de panelen vermeldt de brief het volgende:
"inhoud: ten minste, maar niet uitsluitend, de volgende onderdelen van de inschrijving gunningsfase B, waarmee ondermeer wordt aangetoond op welke wijze tegemoet wordt gekomen aan de wensen Haagse burgers bij het ontwerp voor het nieuw te bouwen dans- en muziekcentrum (zie onderdeel F ('wensen Haagse burgers') van het gunningscriterium):
1 Impressies van het gebouw, ten minste:
- gezien van de tuin van de Nieuwe Kerk;
- van de collectieve entree;
2 Impressie van het Spuiplein, ten minste:
- gezien vanaf het Stadhuis;
3 Tekening van het gebouw in de omgeving."
2.13. De beoordeling van de inschrijvingen vond plaats door een vooraf bekendgemaakte selectiecommissie bestaande uit diverse deskundigen en belanghebbenden. Voor deze beoordeling was het gunningscriterium van economisch voordeligste inschrijving onderverdeeld in vijftien subgunningscriteria, waarvan 11 betrekking hadden op productkwaliteit (weging 80%) en vier op proceskwaliteit (weging 20%). De beoordeling op de verschillende onderdelen vond plaats door middel van een score tussen 0 (zeer slecht) tot 10 (uitmuntend).
2.14. Tot de subgunningscriteria met betrekking tot productkwaliteit behoorden onder meer onderdeel C, functionaliteit en onderdeel F, Wensen Haagse burgers.
2.15. Het Aanbestedingsdocument vermeldt met betrekking tot onderdeel C, de functionaliteit, onder meer het volgende:
"De functionaliteit van het nieuw te bouwen dans- en muziekcentrum wordt beoordeeld conform het volgende criterium:
De mate waarin, naar het oordeel van de selectiecommissie, de functionaliteit van het nieuw te bouwen dans- en muziekcentrum aansluit bij de zaken die door de aanbesteder en de gebruikers van belang worden geacht.
Hierbij wordt tenminste, maar niet uitsluitend, gelet op de volgende aspecten:
1. dat tegemoet wordt gekomen aan de ruimtebehoefte, ruimtesoorten en globale gebouwindeling uit het programma van eisen, of daar een verrijking op is;
2. dat het gebruik van het gebouw door alle instellingen gezamenlijk en parallel aan elkaar de mogelijkheid biedt een brede en aantrekkelijke programmering te realiseren voor zowel de instellingen zelf als voor de commerciële dienstverlening;
(...)
5. dat de akoestiek in alle presentatie- en studieruimten tot de beste van de wereld behoort en er geen sprake is van geluidhinder van de ene ruimte naar de ander."
2.16. Het hiervoor in 2.15 onder 1 bedoelde Programma van Eisen beschrijft het dans- en muziekcentrum in 'ruimtelijke en functionele termen'. Als bijlage bij het Programma van Eisen is opgenomen een Ruimteprogramma dat een overzicht geeft van 522 met naam genoemde ruimtes en de daarvoor benodigde afmetingen, waaronder de functionele netto ruimte (fno) in m2 en de (vrije en bruto) hoogte. Tot deze ruimtes behoren onder meer een atrium, een concertzaal en meerdere studio's.
2.17. Met betrekking tot de gevraagde hoogtes is in de (tweede) Nota van Inlichtingen van 31 maart 2010 het volgende opgenomen:
"De bruto hoogtes van ruimten zijn opgenomen om een indruk te krijgen van het te realiseren volume.
(...)
Het Programma van Eisen (PvE) is geen ontwerp; de genoemde bruto hoogtes zijn indicatief . Er kunnen dus afwijkingen ontstaan t.o.v. de bruto hoogtes. Juist daarom is rekening gehouden met een ontwerpverlies van 15%. Een technisch PvE is nog niet beschikbaar; er zijn ook nog geen eisen gesteld aan klimaat, constructie e.d.. Wel hebben met name akoestische eisen geleid tot de genoemde (vrije) hoogtes in uitvoeringsruimten, studio's en repetitieruimten."
2.18. Met betrekking tot subgunningscriterium F, wensen Haagse burgers, vermeldt het aanbestedingsdocument het volgende:
"De functionaliteit van het nieuw te bouwen dans- en muziekcentrum wordt beoordeeld conform het volgende criterium:
De mate waarin, naar het oordeel van de selectiecommissie, tegemoet wordt gekomen aan de wensen Haagse burgers bij het ontwerp voor het nieuw te bouwen dans- en muziekcentrum.
Hierbij wordt tenminste, maar niet uitsluitend, gelet op de aspecten zoals deze uit het rapport met de resultaten van de enquête met kenmerk BOW2010 100 d.d. 28 januari 2010 naar voren komen.
NB: De uitslag van de enquête (...) is ter informatie bijgevoegd bij de aanbestedingsstukken (...)"
De (eerste) Nota van Inlichtingen vermeldt met betrekking tot subgunningscriterium F ter aanvulling nog het volgende:
" 1. dat de nieuwbouw zoveel als mogelijk de functie van het Spuiplein helpt verbeteren;
2. dat het een feest moet zijn voor het oog om in het gebouw uit te gaan of te bezoeken;
3. dat het aansluit bij de directe omgeving.
2.19. Met betrekking tot gunningsfase B vermeldt de (derde) Nota van Inlichtingen:
"Mocht het voor u (...) onverhoopt niet mogelijk zijn om op vrijdag 8 oktober a.s. (...) een complete inschrijving in te dienen, dan adviseren wij u om tenminste een zo compleet mogelijke inschrijving in te dienen. Ook een inschrijving die niet compleet is, maar wel aan de minimale eisen voldoet, is geldig en kan door ons beoordeeld worden. In dit kader maken wij u er voorts op attent dat het (deels) ontbreken van de bij de inschrijving mogelijk in te dienen gegevens, vanzelfsprekend wel kan leiden tot een naar verhouding van die omissie proportionele reductie van de score, die bij de beoordeling door de selectiecommissie voor het desbetreffende onderdeel zal worden gegeven."
2.20. Onderdeel van de inschrijving van NRA c.s. voor gunningsfase B was onder meer een ruimtestaat met daarop de 522 in het Programma van Eisen genoemde ruimten. Daarnaast hebben NRA c.s. vier presentatiepanelen ingediend. Op presentatiepaneel 2 waren plattegronden van de afzonderlijke bouwlagen alsmede lang- en dwarsdoorsneden van het ontwerp weergegeven. Presentatiepaneel 4 bestond uit een drieluik met daarop een sfeerimpressie van het in het dans- en muziekcentrum op te nemen atrium, concertzaal en koepelzaal.
2.21. Bij brief van 7 december 2010 heeft de Gemeente aan RAU meegedeeld dat zij niet de economisch voordeligste inschrijving heeft gedaan en dat NRA c.s. als eerste zijn geëindigd. De brief vermeldt dat de inschrijving van RAU een score had van 7,23 en die van NRA c.s. een score van 7,52.
2.22. Blijkens de beoordeling heeft RAU op het onderdeel C, Functionaliteit, hetzelfde puntenaantal behaald als NRA c.s. Beide inschrijvingen zijn met een score van 8,00 als 'goed' beoordeeld.
2.23. Op onderdeel F, wensen Haagse burgers, zijn alle inschrijvers, met een score van 7,00, gelijk geëindigd. De beoordeling vermeldt op dit punt:
"Tijdens de workshops van 14 oktober 2010 zijn door de Haagse burgers per structuurontwerp diverse voor- en nadelen genoemd.
Uit deze respons - en mede gelet op de formulering van het gunningscriterium op dit onderdeel - kan niet een eenduidig oordeel van de Haagse burgers worden afgeleid. Geen van de drie structuurontwerpen is door (een duidelijke meerderheid van) de Haagse burgers aangewezen als het structuurontwerp dat het beste tegemoet komt aan de wensen Haagse burgers.
(...)
De selectiecommissie is van oordeel dat - zich verplaatsend in de Haagse burgers - inderdaad geen van de drie structuurontwerpen in bijzondere mate erin is geslaagd aan zijn wensen te voldoen. Althans, in ieder geval onvoldoende duidelijk om in de beoordeling tussen de drie structuurontwerpen onderscheid aan te brengen bij de puntentoedeling voor onderdeel F."
3. Het geschil
3.1. RAU vordert, zakelijk weergegeven:
primair: de Gemeente te bevelen om het besluit om thans (voorlopig) aan NRA c.s. te gunnen in te trekken en te bepalen dat de architectuuropdracht voor de nieuwbouw van het Dans- en Muziekcentrum te Den Haag aan geen ander dan aan RAU mag worden gegund, dan wel,
subsidiair: de Gemeente te bevelen (a) de inzending van NRA c.s. binnen 60 dagen na betekening van dit vonnis te doen herbeoordelen met inachtneming van door de voorzieningenrechter te geven richtlijnen, (b) de voorlopige gunning aan te houden totdat deze herbeoordeling zal zijn geschied, onder (c) gelasting van een termijn van 15 dagen om RAU de gelegenheid te geven zonodig tegen een nieuw besluit tot voorlopige gunning in rechte te ageren;
meer subsidiair: in goede justitie een andere voorlopige voorziening te treffen;
een en ander met veroordeling van de Gemeente in de kosten van deze procedure.
3.2. Daartoe voert RAU het volgende aan.
De inschrijving van NRA c.s. was onvolledig en innerlijk inconsistent. Dit is af te leiden uit de door NRA c.s. ingediende presentatiepanelen. Een aanzienlijk deel, 177 ruimtes van de in het Programma van Eisen opgenomen 522 ruimtes, is niet opgenomen in de door NRA c.s. aangeleverde plattegronden. Sommige ruimtes hebben dan weer niet de in het Programma van Eisen (om akoestische en functionele redenen) voorgeschreven hoogtes. Indien voorts de gegevens op de verschillende plattegronden met elkaar worden gecombineerd, leidt dat tot een gebouw met een andere omvang dan de sfeertekeningen en de maquette van NRA c.s. suggereren. Daar komt bij dat het presentatiepaneel van het atrium een ruimtelijke kwaliteit suggereert die niet overeenkomt met de gegevens op de plattegrond. In wezen gaat het om drie afzonderlijke ontwerpen en het is dan ook onduidelijk welk ontwerp door de selectiecommissie is beoordeeld. De inschrijving had dan ook als ongeldig beoordeeld moeten worden. Was zij niet ongeldig, dan was zij in ieder geval onvolledig en dan had de in de procedure voorgeschreven proportionele reductie moeten worden toegepast.
3.3. De Gemeente voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. NRA c.s. vorderen - zakelijk weergegeven - de vorderingen van RAU in de hoofdzaak af te wijzen, althans RAU in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, met veroordeling van RAU in de proceskosten.
3.5. Verkort weergegeven voeren NRA c.s. daartoe aan dat hun inschrijving geldig is en dat door de door RAU aanhangig gemaakte kort gedingprocedure de (definitieve) gunning aan NRA c.s. in gevaar kan komen, zodat de kans bestaat dat zij de aanbestede opdracht niet daadwerkelijk uit kunnen voeren.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van RAU en de Gemeente met betrekking tot de vorderingen van NRA c.s. hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. Partijen zijn verdeeld over de vraag of NRA c.s. een geldige inschrijving heeft gedaan en over de vraag of die inschrijving opnieuw zou moeten worden beoordeeld.
4.2. Als meest verstrekkend verweer heeft de Gemeente aangevoerd dat RAU niet-ontvankelijk moet worden verklaard, aangezien zij zich in combinatie met Powerhouse zou hebben ingeschreven, terwijl zij de vorderingen in deze procedure slechts op eigen naam heeft ingesteld. Dat sprake is van een combinatie zou blijken uit de Verklaring inschrijving gunningsfase B, uit de nauwe samenwerking tussen RAU en Powerhouse en uit de omstandigheid dat Powerhouse door RAU niet op één lijn wordt gesteld met haar andere onderaannemers, aldus de Gemeente.
Dit verweer kan niet worden gevolgd, redengevend daarvoor is het volgende.
4.3. Niet ter discussie staat dat RAU zich zelfstandig, derhalve niet als onderdeel van een combinatie, heeft ingeschreven voor gunningsfase A. Het mag zo zijn dat RAU op de "Verklaring Inschrijving gunningsfase B" de naam van Powerhouse heeft ingevuld en dat op de bescheiden betreffende die inschrijving ook het logo van Powerhouse wordt gebruikt, maar daaruit volgt nog niet dat Powerhouse als combinant moet worden aangemerkt. Dat kan evenmin worden afgeleid uit de omstandigheid dat Powerhouse door RAU anders wordt behandeld dan de andere onderaannemers. Uit de e-mailwisseling van mei 2010 volgt immers dat RAU expliciet heeft aangegeven dat zij als enige de verantwoordelijke partij is, doch dat zij wenst dat Powerhouse wordt genoemd. Uit niets blijkt dat dat uitgangspunt verlaten is. Tegen die achtergrond moet naar het oordeel van de voorzieningenrechter de ondertekening op de Verklaring Inschrijving gunningsfase B worden aangemerkt als een verschrijving.
4.4. Nu het preliminaire verweer van de Gemeente niet slaagt, moet beoordeeld worden of de inschrijving van NRA c.s. ongeldig is of dat bij de beoordeling van deze inschrijving een proportionele reductie had moeten worden toegepast.
4.5. Bij de beoordeling staat voorop dat bij aanbestedingsprocedures als de onderhavige uit de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie volgt dat de aanbestedende dienst, in dit geval de Gemeente, het beginsel van gelijke behandeling van de deelnemers aan de procedure moet respecteren. Het transparantiebeginsel impliceert voorts dat "dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure (...) worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat (...) alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren" (arrest van 29 april 2004, CAS Succhi di Frutta SpA, C-496/99). Voor de selectiecommissie in de onderhavige aanbestedingsprocedure betekent dit dat zij zich bij haar beoordeling diende te houden aan de in de procedure vastgestelde voorwaarden en (gunnings)criteria, en dat zij zelf geen andere criteria diende te hanteren. Indien de uitslag van de aanbestedingsprocedure wordt bestreden, moet beoordeeld worden of de selectiecommissie zich aan de voorgeschreven voorwaarden en criteria heeft gehouden. Hierbij kan de rechter, in dit geval de voorzieningenrechter in kort geding, - indien nodig - dan ook de door de selectiecommissie in cijfers gegeven waarderingen toetsen aan de toepasselijke criteria, doch wat dat betreft slechts marginaal, nu de selectiecommissie wat dat betreft een grote vrijheid van beoordeling heeft.
4.6. RAU heeft zich op het standpunt gesteld dat de inschrijving van NRA c.s. voor gunningsfase B, zoals die is af te leiden uit de presentatiepanelen, ernstige gebreken vertoont. Volgens RAU zijn de door NRA c.s. op die panelen weergegeven plattegronden en sfeerimpressies onvolledig en inconsistent en voldoen zij in meerdere opzichten (voorgeschreven hoogtes, vloeroppervlakten en technische installaties) niet aan het Programma van Eisen. Daar komt bij dat met name de impressie van het atrium niet deugt, aldus RAU. Dienaangaande wordt als volgt overwogen.
4.7. De vraag welke bescheiden bij de inschrijving voor gunningsfase B moesten worden ingediend en de vereisten waaraan deze dienden te voldoen moet worden vastgesteld aan de hand van het Aanbestedingsdocument en de bijbehorende Nota's van Inlichtingen en het Programma van Eisen.
4.8. Uit deze bescheiden volgt dat de inschrijvers voor gunningsfase B - onder meer -een zogenoemd structuurontwerp en aanvullend beeldmateriaal moesten indienen. Dat beeldmateriaal (bestaande uit onder meer de in 2.10 vermelde tekeningen, plattegronden en sfeerimpressies) komt (deels) overeen met het beeldmateriaal dat gevraagd werd voor de presentatiepanelen die dienden voor de openbare tentoonstelling die (mede) bedoeld was voor subgunningscriterium F, wensen Haagse burgers. Op dit subgunningscriterium F zal later nog worden teruggekomen.
4.9. Voor de beoordeling van de inschrijving in haar geheel gold, zoals volgt uit 2.15, dat onderdeel van subgunningscriterium C, functionaliteit, was dat beoordeeld werd of "tegemoet wordt gekomen aan de ruimtebehoefte, ruimtesoorten en globale gebouwindeling uit het programma van eisen, of daar een verrijking op is". Van de inschrijver wordt derhalve gevraagd aan het Programma van Eisen tegemoet te komen en om dit eventueel te verrijken. Hieruit, en uit de omstandigheid dat de beoordelingsystematiek de toekenning van scores tussen 0 (zeer slecht) en 10 (uitmuntend) inhield, volgt reeds dat een normaal oplettende inschrijver - anders dan RAU kennelijk meent - diende te begrijpen dat afwijking van het Programma van Eisen niet behoefde te leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. Dit zou slechts kunnen leiden tot toekenning van een lagere score. Met betrekking tot de in het Programma van Eisen voorgeschreven hoogtes geldt voorts dat uit de onder 2.17 genoemde tweede Nota van Inlichtingen volgt dat deze hoogtes slechts 'indicatief' zijn, doch dat de voorgeschreven hoogtes in uitvoeringsruimtes, studio's en repetitieruimten zijn ingegeven door akoestische eisen.
Niet ter discussie staat dat het doen van een onvolledige inschrijving volgens het Aanbestedingsdocument zou moeten leiden tot een proportionele reductie van de score.
4.10. RAU baseert haar stellingen op de door NRA c.s. ingediende presentatiepanelen, en dan met name op de daarop opgenomen plattegronden, doorsneden en sfeerimpressies. De stelling van RAU dat op die plattegronden niet alle 522 ruimten zijn ingetekend en dat deze ruimten soms andere afmetingen hebben dan die vermeld in het Programma van Eisen staat tussen partijen niet ter discussie. Evenmin staat ter discussie dat de sfeerimpressie van het atrium inconsistent is met de rest van inschrijving van NRA c.s.
4.11. Ter zitting heeft de Gemeente gemotiveerd gesteld dat de presentatiepanelen niet meer zijn dan een impressie van de volledige inschrijving van NRA c.s. Met overlegging van een aantal tekeningen heeft de Gemeente betoogd dat de inschrijving van NRA c.s. meer omvatte dan de door RAU overgelegde presentatiepanelen. Zo omvatte de inschrijving van NRA c.s. volgens de gemeente wel alle 522 genoemde ruimtes en waren ook de technische installaties in de inschrijving verwerkt. Hoewel dat vervolgens wèl op haar weg lag, heeft RAU hiertegen geen verweer gevoerd, zodat in deze procedure met betrekking tot deze punten uitgegaan moet worden van de volledigheid van de inschrijving van NRA c.s. Hierbij heeft de voorzieningenrechter mede in aanmerking genomen dat het Aanbestedingsdocument met betrekking tot de plattegronden (waarbij de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat de plattegronden op de presentatiepanelen overeenkomen met de als beeldmateriaal ingediende plattegronden) niet meer vereist dan dat deze een ruimteplan en een globale aanduiding van de indeling weergeven en dat het ontbreken van een aantal ruimtes en installaties derhalve niet in strijd is met het Aanbestedingsdocument. Blijkens de in 2.10 vermelde passages in het Aanbestedingsdocument zijn de reserveringen voor horizontaal en verticaal transport, draagconstructies en technische installaties immers gewenst, doch niet verplicht.
4.12. De Gemeente heeft erkend dat de door NRA c.s. getekende ruimtes niet de in het Programma van Eisen voorgeschreven afmetingen hebben. Ook heeft de Gemeente erkend dat de sfeerimpressie van het atrium ten onrechte een te grote ruimtelijkheid suggereert.
Beoordeeld moet worden of deze punten ertoe zouden moeten leiden dat de inschrijving van NRA c.s. ongeldig is of dat deze zou moeten worden herbeoordeeld.
4.13. Zoals reeds overwogen in 4.9, behoefde afwijking van het Programma van Eisen niet te leiden tot ongeldigheid van de inschrijving. Ter zitting heeft de Gemeente voorts gemotiveerd gesteld dat alle drie de inschrijvers in min of meer dezelfde mate zijn afgeweken van de in het Programma van Eisen vermelde afmetingen, doch dat zij allen uiteindelijk toch ongeveer op hetzelfde totaal vloeroppervlakte uitkomen dat niet wezenlijk afwijkt van de totaal voorgeschreven ruimtebehoefte. Voorts heeft de Gemeente zich op het standpunt gesteld dat de selectiecommissie, bijgestaan door een deskundige op het gebied van akoestiek, heeft geoordeeld dat de door NRA c.s. gemaakte afwijkingen op de in het Programma van Eisen vermelde hoogtes niet zullen leiden tot een verslechtering van de akoestiek. Hiertegen heeft RAU geen, althans onvoldoende gemotiveerd, verweer gevoerd.
4.14. Gelet op het voorgaande, en tegen de achtergrond van de onder 4.5 vermelde marginale toetsing, is voorshands onvoldoende aannemelijk dat de selectiecommissie de inschrijving van NRA c.s. wegens de afwijkingen van het Programma van Eisen als ongeldig terzijde had moeten leggen of aan die inschrijving een ander puntenaantal had moeten toekennen.
4.15. Met betrekking tot de sfeerimpressie van het atrium wordt als volgt overwogen. Tussen partijen staat vast dat deze impressie niet deugt, omdat deze veel meer ruimtelijkheid suggereert dan mogelijk is. Naar de voorzieningenrechter begrijpt heeft de betreffende sfeerimpressie deel uitgemaakt van het door NRA c.s. ingediende beeldmateriaal en is zij als deel van een drieluik op een presentatiepaneel op A0-formaat getoond aan het publiek, mede ten behoeve van subgunningscriterium F, wensen Haagse burgers.
4.16. Ter zitting heeft de Gemeente betoogd dat de selectiecommissie oog heeft gehad voor de ondeugdelijkheid van de impressie, doch dat dit niet in de weg heeft gestaan aan de toekenning van de score 8,00 voor het onderdeel A, architectonische uitstraling. Nu de betreffende sfeerimpressie slechts een klein onderdeel van het in te dienen beeldmateriaal betrof en de ondeugdelijkheid ervan is onderkend, acht de voorzieningenrechter de beoordeling van de selectiecommissie op dit punt niet onbegrijpelijk.
4.17. Met betrekking tot de omstandigheid dat de ondeugdelijke impressie is gebruikt bij de openbare tentoonstelling ten behoeve van de Haagse burgers, overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
4.18. De presentatiepanelen, en daarmee de ondeugdelijke impressie, waren van belang voor subgunningscriterium F, wensen Haagse burgers. Aannemelijk is geworden dat de Haagse burgers geconfronteerd zijn met de ondeugdelijke sfeerimpressie. De voorzieningenrechter gaat er hierbij vanuit dat de ondeugdelijkheid, anders dan aan de selectiecommissie, aan de gemiddelde Haagse burger zal zijn ontgaan. Dit betekent dat het oordeel van de Haagse burgers mogelijk deels gebaseerd is op een ondeugdelijke sfeerimpressie, hetgeen zou kunnen betekenen dat de inschrijving van NRA c.s. ten onrechte een (te) hoge score heeft ontvangen voor subgunningscriterium F, hetgeen gevolgen zou hebben voor de eindscore en daarmee voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure. Hierbij moet worden opgemerkt dat, gelet op de wegingsfactor van subgunningscriterium F in de eindscore, te weten 2/20 van 80%, en het verschil in eindscore tussen RAU en NRA c.s. (te weten 7,23 om 7,52) slechts een aanzienlijk verschil in de beoordeling van subgunningscriterium F (namelijk een vermindering met bijna 4 volle punten) gevolgen zou hebben voor de uitkomst van de aanbestedingsprocedure.
4.19. Voor het subgunningscriterium F geldt dat de wensen Haagse burgers afgeleid moeten worden uit een (niet overgelegde) enquête. Hoewel blijkens het Aanbestedingsdocument de Haagse burgers mede is gevraagd te beoordelen of het ontwerp 'een feest was om in uit te gaan en te bezoeken', volgt uit de onder 2.12 vermelde brief van 19 augustus 2010 dat de Haagse burgers zich met name dienden uit te spreken over de buitenkant van het gebouw en de mate waarin het in de omgeving paste. Uit niets blijkt dat bij de beoordeling enig gewicht is toegekend aan het oordeel van de Haagse burgers over het interieur van het gebouw. Gelet hierop, en op de omstandigheid dat de selectiecommissie in haar onder 2.23 vermelde oordeel over subgunningscriterium F geen onderscheid heeft gemaakt tussen de verschillende inschrijvers, valt niet in te zien dat de ondeugdelijkheid van de betreffende sfeerimpressie zou moeten leiden tot een herbeoordeling van subgunningscriterium F. Immers, op grond van het voorgaande valt niet te verwachten dat een dergelijke herbeoordeling zou leiden tot een zodanig significant verschil in score voor subgunningscriterium F, dat dit vervolgens zou leiden tot een andere uitkomst van de aanbestedingsprocedure.
4.20. Gelet op het voorgaande heeft RAU voorshands onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de inschrijving van NRA c.s. ongeldig of onvolledig was, of dat deze zou moeten worden herbeoordeeld. De vorderingen van RAU zullen dan ook worden afgewezen.
4.21. Nu de vorderingen van RAU worden afgewezen, hebben NRA c.s. geen belang meer bij toewijzing van hun incidentele vordering. Deze vordering zal dan ook, bij gebrek aan belang worden afgewezen.
4.22. RAU zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Gemeente, die, zoals gevorderd, zal worden vermeerderd met de wettelijke rente en uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard.
Ondanks de afwijzing van de vorderingen van NRA c.s. , moet RAU in haar verhouding tot NRA c.s. worden aangemerkt als de - in overwegende mate - in het ongelijk gestelde partij. Het hoofddoel van NRA c.s. was immers te bewerkstelligen dat de vorderingen van RAU werden afgewezen, welk doel is bereikt. RAU zal dan ook, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van NRA c.s.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt RAU in de proceskosten, tot dusverre aan de zijde van de Gemeente en NRA c.s. voor ieder begroot op
€ 1.384,-, waarvan steeds € 816,- aan salaris advocaat en € 568,- aan griffierecht;
- bepaalt dat, indien niet binnen veertien dagen na heden aan de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Gemeente is voldaan, wettelijke rente daarover verschuldigd is;
- verklaart de proceskostenveroordeling ten aanzien van de Gemeente uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 18 februari 2011.
WJ