Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 383967 / KG ZA 10-1655
Vonnis in kort geding van 3 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Deloitte Consulting B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. M.G.J. van der Velden te Breda,
tegen:
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. J.E. Palm te 's-Gravenhage,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Andersson Elffers Felix Organisatie en Informatica Adviseurs B.V.,
statutair gevestigd te Utrecht,
verzoekster in het incident,
tussenkomende partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als Deloitte, de Staat dan wel VWS en AEF.
1. Het incident tot tussenkomst
AEF heeft primair verzocht om in de procedure tussen Deloitte en de Staat te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 17 februari 2011 hebben Deloitte en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van AEF. AEF is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek om tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 februari 2011 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Bij aankondiging van 14 oktober 2010 heeft VWS een Europese aanbestedingsprocedure bekend gemaakt. De aanbesteding ziet op 'Programmamanagement programma Welzijn Nieuwe Stijl'. Uitgangspunt voor gunning is de economisch meest voordelige inschrijving.
2.2. In paragraaf 3 van het Beschrijvend document worden de achtergrond en de aanleiding voor de opdracht als volgt omschreven:
Om er aan bij te dragen dat gemeenten en maatschappelijke organisaties de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) vernieuwend en in de volle breedte uitvoeren, zijn de Maatschappelijke Ondernemers Groep (MOgroep: brancheorganisatie voor Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening, Jeugdzorg en Kinderopvang), de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) en het Ministerie gezamenlijk het nationale programma Welzijn Nieuwe Stijl gestart. Het programma dient ter verdere stimulering en ondersteuning van gemeenten alsmede welzijnsinstellingen en biedt handvatten en kaders waarmee zij de doorontwikkeling naar een bredere Wmo kunnen realiseren. Het stimuleringsprogramma richt zich op twee speerpunten, namelijk het verbeteren van de kwaliteit/professionaliteit van het welzijnswerk en het verbeteren van de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, tussen gemeenten en welzijnsinstellingen.
2.3. Over de geldigheid van de inschrijving wordt in paragraaf 5.2 onder meer het volgende bepaald:
Inschrijvingen dienen (i) te voldoen aan alle eisen en voorwaarden die in het Aanbestedingsdocument zijn opgenomen, (ii) onvoorwaardelijk en (iii) volledig te zijn, bij gebreke waarvan de betreffende Inschrijving van (verdere) deelname aan de aanbesteding kan worden uitgesloten.
2.4. In paragraaf 6 worden de eisen aan de Inschrijver beschreven. Daarin is onder meer bepaald:
Inschrijvers dienen te voldoen aan alle opgenomen eisen. Deze eisen zijn zogenaamde knock-out criteria. Dat wil zeggen dat de Inschrijvers die niet voldoen aan de hieronder gestelde eisen, door de Opdrachtgever worden uitgesloten van verdere deelname aan de aanbesteding en dat hun Inschrijving ook niet nader zal worden beoordeeld
2.5. In paragraaf 6.5 worden de geschiktheidcriteria waar aan inschrijvers moeten voldoen, beschreven. Paragraaf 6.5.2 ziet op het geschiktheidcriterium 'Technische bekwaamheid'; daarin wordt over referenties onder meer het volgende bepaald:
Inschrijvers dienen naar tevredenheid van de betreffende Opdrachtgever gedurende de afgelopen drie jaar tenminste éénmaal zelf een dienst te hebben verleend met betrekking tot de Wmo, onverminderd de mogelijkheid tot het doen van een beroep op de ervaring en middelen van derden als bedoeld in paragraaf 6.1, dat wil zeggen dat aan dit zelfvereiste ook is voldaan indien aan alle in paragraaf 6.1 genoemde voorwaarden zijn vervuld.
Elke referentieopdracht dient aan alle hierna volgende eisen te voldoen:
* vergelijkbare opdrachten gericht op project- of programmamanagement;
* vergelijkbare opdrachten gericht op de Wmo (gemeentelijk Wmo-beleid en de welzijnssector), welke volledig liggen in de periode beginnend op
1 november 2007 en eindigend op 31 oktober 2010;
* met elk afzonderlijk een omzetwaarde van minimaal € 200.000,00 (inclusief BTW).
Wanneer een referentie (gedeeltelijk) aanvangt voor de beginperiode van 1 november 2007 en/of gedeeltelijk eindigt na 31 oktober 2010, leidt dit automatisch tot uitsluiting (en dus verdere beoordeling) van deze opdracht.
In een instructieoverzicht bij het geschiktheidcriterium 'technische bekwaamheid' is bepaald dat voor elk van de twee opgegeven referenties afzonderlijk een volledig ingevuld referentieformulier dient te worden toegevoegd.
2.6. Naar aanleiding van het Beschrijvend document hebben gegadigden vragen gesteld aan VWS over onder meer het aantal in te dienen referenties en of deze op het terrein van de Wmo dienen te zijn. Ook is gevraagd wanneer er sprake is van een vergelijkbare opdracht. Het antwoord op deze vragen in een Nota van Inlichtingen (NvI) d.d. 18 november 2010 luidde dat er twee referenties moeten worden ingediend en dat deze voor wat betreft de inhoudelijke eisen moeten zijn gericht op de Wmo waarbij de opdracht dan gericht zal moeten zijn op het gemeentelijk Wmo-beleid en/of de welzijnssector. Vraag en antwoord 2 in de NvI luiden als volgt:
a) Wij maken uit de vereisten op dat beide referenties moeten voldoen aan de inhoudelijke eisen (1) project/programmamanagement en (2) Wmo. Dienen beide referenties op het terrein van de Wmo te zijn?
b) Referenties moeten volledig in de periode van 1 november 2007 tot en met 31 oktober 2010 liggen. Eén van onze toepasselijke referenties is in fasen uitgevoerd, waarbij per fase afzonderlijke contracten zijn gesloten. De start van de eerste fase lag evenwel vóór 1 november 2007. Mag dat?
(....)
a) Ja.
b) De referentie in fasen die betrekking heeft op de eerste fase (periode vóór 1 november 2007) mag niet gebruikt worden. Een referentie in fasen die volledig ligt in de periode beginnend op 1 november 2007 en eindigend op 31 oktober 2010, moet dan wel een afgerond geheel betreffen, betrekking hebbende op project- of programmamanagement en gericht op de Wmo (gemeentelijk Wmo-beleid en de welzijnssector) en met een omzetwaarde van minimaal € 200.000,00 (inclusief BTW).
2.7. Op 24 november 2010 hebben vier partijen, onder wie Deloitte en AEF, een inschrijving gedaan.
2.8. Bij brief van 15 december 2010 heeft VWS Deloitte bericht dat haar inschrijving niet is aangemerkt als de economisch meest voordelige inschrijving en dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan AEF.
2.9. Bij e-mail van 15 december 2010 heeft (de advocaat van) Deloitte aan VWS bericht bezwaren te hebben tegen voormeld gunningvoornemen omdat zij -kort gezegd- van mening is dat AEF er niet in is geslaagd twee referenties aan te leveren die voldoen aan de daartoe gestelde eisen. Daarbij heeft zij VWS verzocht om op grond van de Wet Openbaarheid van Bestuur (WOB) haar alle stukken te doen toekomen die betrekking hebben op de aanbestedingsprocedure.
2.10. Bij e-mail van 21 december 2010 heeft VWS geantwoord dat zij geen aanleiding ziet haar gunningvoornemen aan te passen en/of de bezwaartermijn op te schorten. Daarbij heeft zij onder meer bericht dat zij alle inschrijvingen heeft getoetst aan de geschiktheidcriteria. Ook heeft zij bevestigd dat de door haar -naar aanleiding van de bezwaren van Deloitte- nogmaals geverifieerde referentieopdrachten van AEF inderdaad zijn uitgevoerd.
2.11. Bij brief van 22 december 2010 heeft Deloitte VWS meegedeeld dat zij van mening blijft dat de inschrijving van AEF niet voldoet aan de eisen van de aanbesteding.
2.12. Op 23 december 2010 heeft VWS in een gesprek met Deloitte haar gunningvoornemen nogmaals toegelicht. Daarbij heeft Deloitte haar bezwaren toegelicht en gesteld dat één van de door AEF ingediende referenties ziet op AWBZ-zorg (zorg gefinancierd ingevolge de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten) en niet op zorg op grond van de Wmo.
2.13. Bij brief van 23 december 2010 heeft (de advocaat van) Deloitte VWS bericht dat AEF alsnog uitgesloten dient te worden omdat ten minste één van haar referentieprojecten niet voldoet aan de gestelde eisen.
2.14. Bij brief van 28 december 2010 heeft VWS geantwoord dat de inschrijving van AEF geldig is omdat uit aanvullend onderzoek blijkt dat beide referenties van AEF voldoen aan de gestelde eisen.
2.15. Deloitte heeft bij dagvaarding van 30 december 2010 de Staat gedagvaard om op 17 februari 2011 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Bij fax van 12 januari 2011 heeft Deloitte -refererend aan haar 'WOB'verzoek van 15 december 2010- (de advocaat van) de Staat verzocht om een begrijpelijke en dragende motivering inzake haar gunningbeslissing.
2.16. Bij brief van 8 februari 2011 heeft de Staat geantwoord dat AEF bedenkingen heeft geuit tegen openbaarmaking van haar gehele inschrijving omdat deze vertrouwelijk meegedeelde bedrijfs- en fabricagegegevens en persoonlijke informatie bevat. Daarbij heeft de Staat meegedeeld dat een groot aantal documenten uit de inschrijving van AEF niet openbaar wordt gemaakt omdat deze documenten informatie bevatten die in vertrouwen aan VWS is verstrekt. Daaraan heeft de Staat toegevoegd dat dit onder meer de referenties en tevredenheidsverklaringen geldt omdat deze gegevens bedrijfsgevoelige informatie geven over de afzet van producten en de klantenkring van AEF.
3. Het geschil
3.1. Deloitte vordert -zakelijk weergegeven-
primair: de Staat
i. te verbieden om te gunnen aan AEF;
ii. te gelasten om het gunningvoornemen van 15 december 2010 in te trekken;
iii. te verbieden de opdracht aan een ander dan aan Deloitte te gunnen;
iv. te verbieden een overeenkomst voor voornoemde opdracht met AEF te sluiten;
subsidiair: de Staat
v. te gelasten een herbeoordeling te doen plaatsvinden met inachtneming van de overwegingen in dit vonnis.
3.2. Daartoe voert Deloitte onder meer het volgende aan.
VWS heeft in de onderhavige aanbestedingsprocedure haar bijzondere zorgvuldigheids- en onderzoeksplicht alsmede haar wettelijke motivering- en transparantieverplichting geschonden en gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft nagelaten om feitelijk en daadwerkelijk na te gaan of de inschrijving van AEF voldoet aan de gestelde eisen. Daarmee heeft zij gehandeld in strijd met artikel 41 van Pro het Bao (Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten) en artikel 31 van Pro de Wira (Wet implementatie rechtsbeschermingrichtlijnen aanbesteden). Deze artikelen verplichten VWS om Deloitte -nu zij VWS daarom heeft verzocht- inzage te verlenen in verschillende onderdelen van de inschrijving van AEF. Daarnaast geldt dat VWS haar weigering om inzage te verlenen aanvankelijk niet inhoudelijk heeft gemotiveerd. In ieder geval is het referentieprogramma 'In voor zorg' van AEF niet gericht op de Wmo en ook niet op gemeentelijk beleid en/of de welzijnssector in het kader van de Wmo. Bovendien is niet voldaan aan de tweede cumulatieve referentie-voorwaarde omdat het referentieprogramma geen afgerond project is. Daarnaast is het twijfelachtig of het bedrag van deze referentie de geëiste minimumwaarde van € 200.000,-- (inclusief BTW) haalt.
3.3. De Staat en AEF voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. AEF vordert -zakelijk weergegeven- Deloitte niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen in de hoofdzaak althans deze af te wijzen en de opdracht definitief aan AEF te gunnen, een en ander met veroordeling van Deloitte of de Staat in de proceskosten.
Daartoe voert AEF onder meer aan dat op grond van de geldende jurisprudentie een aanbestedende dienst mag vertrouwen op wat een inschrijver meedeelt en verklaart. Daarbij komt dat ingevolge artikel 41 lid 5 Bao Pro de motiveringsverplichting van de aanbestedende dienst uitdrukkelijk begrensd is. Indien bekendmaking van de informatie bijvoorbeeld de rechtmatige commerciële belangen van ondernemers zou kunnen schaden gaat de motiveringsverplichting niet zo ver dat dergelijke informatie bekend moet worden gemaakt. Overigens voldoen de door AEF ingediende referenties aan de eisen. AWBZ-gefinancierde zorg en Wmo-zorg en welzijn geen twee totaal verschillende werelden. Het project 'In voor zorg' van AEF is geen exclusief AWBZ-terrein.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. De vraag is in de eerste plaats of VWS terecht heeft geoordeeld dat de door AEF ingediende referentieprojecten voldoen aan de daartoe in het Beschrijvend document gestelde eisen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de gestelde eisen zogenoemde knock-out criteria zijn. Dat wil zeggen dat een inschrijver die niet aan deze eisen voldoet, van verdere deelname aan de aanbesteding wordt uitgesloten.
4.3. De Staat heeft als verweer aangevoerd dat uit de Memorie van Toelichting (MvT) van de Wmo blijkt dat er een nauwe samenhang bestaat tussen de Wmo enerzijds en de AWBZ anderzijds. Volgens de Staat is bij de inwerkingtreding van de Wmo 'huishoudelijke verzorging' (ondersteuning of het overnemen van het doen van het huishouden) vanuit de AWBZ 'overgeheveld' naar de Wmo en wordt een deel van de langdurige zorg inmiddels juist op grond van de Wmo door gemeenten gefinancierd. Naar zeggen van de Staat begeeft het programma van 'In voor zorg' van AEF zich expliciet -mede- op het terrein van de Wmo en zijn vanuit dat project verschillende Wmo-aanvragen ondersteund.
4.4. Tegenover de door de Staat en AEF aangevoerde verweren inhoudende dat de referenties van AEF voldoen aan de in het Beschrijvend document daartoe gestelde eisen, heeft Deloitte niet aannemelijk gemaakt dat op dit punt niet wordt voldaan aan deze eisen. Deloitte gaat er aan voorbij dat AWBZ-gefinancierde zorg hand in hand kan gaan met zorg gefinancierd door gemeenten op basis van de Wmo. Dat dit blijkens de MvT van de Wmo ook de bedoeling is, heeft Deloitte niet betwist. Ook uit artikel 5 van Pro de Wmo, waarin de eisen staan vermeld waaraan de door de gemeenteraad te vervaardigen verordening op grond van de Wmo moet voldoen, blijkt dit. In lid 2 staat immers vermeld dat de verordening tenminste dient te bepalen "op welke wijze de toegang tot het aanvragen van individuele voorzieningen in samenhang met voorzieningen op het gebied van wonen en zorg als bedoeld is de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten is geregeld". In dit verband is bovendien illustratief dat AEF onweersproken heeft aangevoerd dat in het project 'In voor zorg' organisaties die actief zijn op het terrein van de Wmo worden bijgestaan door organisatie-adviseurs die als raamcontract aan het project 'In voor zorg' zijn verbonden. De stelling van Deloitte dat de eis dat de referentieopdrachten gericht moeten zijn op de Wmo impliceert dat deze opdrachten uitsluitend Wmo-zorg mogen betreffen, miskent dat de formulering "gericht zijn op" een zo strikte benadering niet vergt, zeker niet tegen de achtergrond van het feit dat er tussen AWBZ- en Wmo gefinancierde zorg een samenhang kan bestaan. In de eis staat ook niet vermeld dat de opdracht uitsluitend gericht dient te zijn op de Wmo. Tegenover de kritiek van Deloitte dat de onderhavige aanbesteding niet nodig zou zijn indien het referentieprogramma 'In voor zorg' wel zou zien op de Wmo heeft AEF opgemerkt dat de huidige opdracht een aanvulling in de zin van een verdieping vormt op de reeds afgeronde aanbesteding in welk kader het project 'In voor zorg' gestalte heeft gekregen. Aan deze kritiek kan daarom voorbij worden gegaan.
4.5. Ook de stelling van Deloitte dat de referentieopdracht 'In voor zorg' van AEF niet voldoet aan de eisen omdat het geen afgerond project is, slaagt niet. Op dit punt hebben de Staat en AEF aangevoerd dat de rol van AEF in dat project een kwartiermakersrol heeft betroffen in die zin dat AEF het betreffende programma inhoudelijk heeft uitgewerkt en een volledig functionerende programmaorganisatie heeft ingericht. Deloitte heeft dit verweer niet met kracht van argumenten betwist. De stelling van Deloitte dat het maar zeer de vraag is of AEF zich op de referentieopdracht 'In voor zorg' mag beroepen omdat de programmaleiding in handen is van een derde (Vilans) gaat voorbij aan voormelde kwartiermakersrol. In dit verband heeft AEF onweersproken aangevoerd dat zij in de opstartfase van het project 'In voor zorg' uitgebreid betrokken is geweest en dat het niet afgerond zijn van dat project niet van belang is voor de referentie van AEF nu haar rol in die fase door AEF is uitgevoerd binnen de vereiste periode en ook voldoet aan de vereiste financiële omvang. Dat AEF daarmee niet een referentie heeft overgelegd die binnen dat project een afgerond geheel betreft (vgl. vraag 2 NvI) heeft Deloitte niet aannemelijk gemaakt. Zij heeft evenmin aannemelijk gemaakt dat die kwartiermakersrol de vereiste financiële omvang niet heeft. Haar berekeningen nemen immers niet die werkzaamheden tot uitgangspunt. De stelling van Deloitte dat de tweede referentie van AEF inzake 'Gemeente Rotterdam' niet voldoet aan de eisen slaagt niet. Deloitte heeft deze stelling in het geheel niet onderbouwd.
4.6. Geoordeeld wordt voorts dat de klacht van Deloitte dat de Staat in strijd met de motiverings-, zorgvuldigheids- en onderzoeksplicht heeft gehandeld alsmede in strijd met het gelijkheidsbeginsel niet terecht is. De Staat en AEF hebben op dit punt gewezen op geldende jurisprudentie ingevolge waarvan de aanbestedende dienst mag vertrouwen op hetgeen een inschrijver meedeelt en verklaart. Deloitte heeft niet aannemelijk gemaakt dat er in deze zaak voor VWS aanleiding was om AEF te wantrouwen op het punt van de door haar ingediende referentieprojecten. Uit de tussen Deloitte en VWS gevoerde correspondentie blijkt dat VWS, na vragen van Deloitte over de referenties van AEF, die referenties nogmaals geverifieerd heeft. De omstandigheid dat Deloitte daarmee geen genoegen heeft genomen dient voor haar risico te blijven. Dat kan in ieder geval niet leiden tot de conclusie dat de Staat heeft gehandeld in strijd met voormelde plichten en beginselen. Daarbij is mede van belang dat het de Staat niet zonder meer vrij staat om vertrouwelijke informatie van andere inschrijvers ter beschikking te stellen van een inschrijver die bezwaren heeft geuit over, zoals in deze zaak, referentiegegevens.
4.7. Gelet op het voorgaande heeft VWS terecht mogen oordelen dat de door AEF ingediende referentieprojecten voldoen aan de daartoe in het Beschrijvend document gestelde eisen. Daarom zijn de vorderingen van Deloitte niet voor toewijzing vatbaar. Dit brengt met zich dat de vordering van AEF geen bespreking meer behoeft.
4.8. Deloitte zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, op de wijze als hierna vermeld. De gemaakte kosten in het incident worden geacht in de gebruikelijke proceskostenveroordeling te zijn verdisconteerd.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vorderingen van Deloitte af;
veroordeelt Deloitte in de proceskosten aan de zijde van de Staat, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
veroordeelt Deloitte in de proceskosten aan de zijde van AEF, tot dusverre begroot op € 1.384,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 568,-- aan griffierecht;
bepaalt dat Deloitte, indien zij niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordelingen heeft voldaan, daarover de wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.Th. Nijhuis en in het openbaar uitgesproken op 3 maart 2011.
AB