Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummers: AWB 10/32543 (beroep) en AWB 10/14346 (voorlopige voorziening)
V-nr: 271.548.7849
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter
in het geding tussen:
[eiseres],
geboren op [geboortedatum] 1988, van Somalische nationaliteit, eiseres en verzoekster (hierna: eiseres),
gemachtigde: mr. C.J. Ullersma, advocaat te Amsterdam
en:
de minister voor Immigratie en Asiel, rechtsopvolger van de minister van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: mr. J.W. Kreumer, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst.
Procesverloop
Bij besluit van 15 april 2010 heeft verweerder de aanvraag van eiseres van 4 februari 2010 tot verlening van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000 onder de beperking “gezinsvorming bij echtgenoot [echtgenoot]” afgewezen. Het daartegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 14 september 2010 ongegrond verklaard.
Op 16 september 2010 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen. Bij brieven van 29 september 2010 heeft de rechtbank partijen meegedeeld dat het petitum van het reeds op 16 april 2010 hangende bezwaar ingediende verzoek om een voorlopige voorziening wordt opgevat als strekkende tot een verbod op uitzetting totdat op het beroep is beslist.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 december 2010. Eiseres is verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde.
De voorzieningenrechter/rechtbank, hierna te noemen: rechtbank, heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Feiten
Asielprocedure
Eiseres is afkomstig uit Mogadishu en heeft op 20 december 2006 Somalië verlaten. Zij heeft vanaf januari 2007 in Griekenland verbleven en is op 2 maart 2007 Nederland ingereisd. Op 12 april 2007 heeft eiseres een aanvraag om een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd ingediend. De aanvraag is bij besluit van 14 augustus 2007 afgewezen omdat Griekenland geacht wordt verantwoordelijk te zijn voor de behandeling van het asielverzoek.
Op 6 november 2007 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, een verzoek om een voorlopige voorziening toegewezen, in die zin dat verweerder wordt gelast de uitzetting achterwege te laten totdat op het beroep is beslist.
Bij uitspraak van 12 augustus 2009 heeft deze rechtbank, zittingsplaats Zwolle, het beroep tegen het afwijzende besluit ongegrond verklaard. Daarin heeft de rechtbank overwogen dat uit de in die procedure overgelegde stukken niet blijkt dat Griekenland ten aanzien van vreemdelingen die op grond van de Dublinverordening aan Griekenland worden overgedragen zijn non- refoulementverplichtingen schendt. Bij uitspraak van 16 oktober 2009 heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) de uitspraak van de rechtbank bevestigd.
Procedure bij het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM)
Op 1 februari 2010 heeft eiseres een klacht ingediend bij het EHRM. Op 2 februari 2010 heeft het EHRM een interim measure getroffen in die zin dat Nederlandse regering wordt verboden eiseres naar Griekenland uit te zetten gedurende de procedure bij het EHRM. De procedure bij het EHRM loopt nog.
Familieomstandigheden
Eiseres en [echtgenoot] zijn volgens eiseres, hetgeen door verweerder niet is betwist, in juli 2007 op traditioneel Somalische wijze in Nederland gehuwd. Op [geboortedatum] 2008 is hun zoon [zoon] geboren. Op [datum] 2009 zijn eiseres en [echtgenoot] voor de Nederlandse wet gehuwd. De echtgenoot en zoon van eiseres hebben de Nederlandse nationaliteit.
Overwegingen
Ten aanzien van het beroep
1.1. Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd regulier worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
1.2. Ingevolge artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 wordt een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd niet afgewezen vanwege het ontbreken van een geldige mvv, indien het de gemeenschapsonderdaan betreft, voor zover niet reeds vrijgesteld op grond van een aanwijzing als bedoeld onder a.
1.3 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige machtiging tot voorlopig verblijf (mvv). Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder l, van dit artikel is van het vereiste van een geldige mvv vrijgesteld de vreemdeling van wie uitzetting in strijd met artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) zou zijn. Ingevolge het vierde lid kan de minister het eerste lid buiten toepassing laten, voor zover toepassing hiervan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard (de hardheidsclausule).
1.4. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM, voor zover thans van belang, heeft een ieder recht op respect voor zijn familie- en gezinsleven.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
2. Niet in geschil is dat eiseres niet beschikt over een geldige mvv. Partijen worden verdeeld gehouden over de vraag of eiseres in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste.
Artikel 17, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 (EU-recht)
3.1 Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Richtlijn 2004/38/EG, is deze van toepassing op iedere burger van de Unie die zich begeeft naar of verblijft in een andere lidstaat dan die waarvan hij de nationaliteit bezit, en diens familieleden als gedefinieerd in artikel 2, punt 2), die hem begeleiden of zich bij hem voegen.
3.2. Eiseres heeft zich in de nadere gronden van 6 december 2010 op het standpunt gesteld dat het bestreden besluit in strijd is met het Unierecht. Onder verwijzing naar de conclusie van Advocaat-Generaal (A-G) Sharpston in de zaak [zaak] (C34/09) van 30 september 2010 heeft zij zich op het standpunt gesteld dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van haar zoontje, die een zelfstandig belang heeft bij de opvoeding en verzorging door zijn beide ouders in het land waarvan hij de nationaliteit bezit.
Verweerder heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het slechts een conclusie betreft en niet meer dan dat.
3.3. De rechtbank is van oordeel dat in het onderhavige geval sprake is van een zuiver interne situatie. De echtgenoot en zoon van eiseres hebben de Nederlandse nationaliteit en niet is gesteld dat zij gebruik hebben gemaakt van hun recht op vrij verkeer op grond waarvan eiseres rechten kan ontlenen aan Richtlijn 2004/38/EG. Onder de huidige stand van de jurisprudentie van het Hof van Justitie EU (hierna: HvJ EU), zie bijvoorbeeld r.o. 77 van het arrest van het HvJ EU inzake [X] van 25 juli 2008 (LJN: BE8788), kunnen de verdragsbepalingen inzake het vrij verkeer van personen en de ter uitvoering van deze bepalingen vastgestelde handelingen niet worden toegepast op activiteiten die geen enkel aanknopingspunt hebben met een van de situaties waarop het gemeenschapsrecht ziet en waarvan alle relevante elementen geheel in de interne sfeer van een enkele lidstaat liggen. Dat de conclusie van A-G Sharpston in een andere richting wijst, betekent naar het oordeel van de rechtbank niet dat op dit moment hierover anders moet worden geoordeeld. Zoals verweerder terecht heeft gesteld gaat het om een conclusie van de A-G. Het is niet duidelijk of het Hof deze conclusie zal volgen. Bovendien neemt A-G Kokott in haar conclusie in de zaak [Y] (C434/09) (zie punt 30 van de conclusie) juist het standpunt in dat een burger van de Unie, die steeds heeft verbleven in een lidstaat waarvan hij de nationaliteit bezit en nooit gebruik heeft gemaakt van zijn door het recht van de Unie gewaarborgde recht van vrij verkeer, niet onder werkingssfeer van richtlijn 2004/38/EG valt. De conclusies van de A-G’s bij het HvJ EU zijn op dit punt dan ook niet eensluidend.
Artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 (Hardheidsclausule: Somalië/buurland)
4. Eiseres heeft gesteld dat van haar niet kan worden gevergd dat zij een mvv gaat halen in Somalië. Ter zitting hebben beide partijen verklaard dat er geen vertegenwoordiging van Nederland is in Somalië. Het is dan ook niet mogelijk voor eiseres in Somalië een mvv te verkrijgen.
5.1 Verweerder heeft zich echter op het standpunt gesteld dat van eiseres wel kan worden gevergd dat zij in een buurland van Somalië een mvv aanvraagt.
Eiseres heeft hiertegen gemotiveerd aangevoerd dat zij op verzoeken aan de Ethiopische ambassade in België om informatie over de mogelijkheid van verblijf in Ethiopië gedurende de mvv-aanvraag niets heeft gehoord en het in Ethiopië voor haar als alleenstaande vrouw te gevaarlijk is.
5.2 De rechtbank is van oordeel dat, alhoewel eiseres kan worden gevolgd in haar standpunt dat de veiligheidssituatie in Ethiopië wel kan worden betrokken bij de beoordeling of van haar kan worden gevergd dat zij aldaar een mvv aanvraagt (zie uispraak van de Afdeling van 30 november 2005, LJN: AU7740), verweerder heeft kunnen stellen dat zij naar Kenia kan gaan om aldaar een mvv aan te vragen. Uit de uitspraak van de Afdeling van 24 maart 2006 (LJN AV7792) volgt dat het aan de vreemdeling is om aan te tonen dat zij al het mogelijke heeft gedaan om door het bemachtigen van het benodigde reisdocument terugkeer naar een naburig land mogelijk te maken. De bewijslast dat zij geen reisdocument kan krijgen voor Kenia ligt dan ook bij eiseres. De enkele stelling ter zitting dat het niet mogelijk is om met een EU-staat naar Kenia te reizen is hiervoor onvoldoende, mede gelet op de verwijzing van verweerder ter zitting naar paragraaf A4/4.2.2 van de Vreemdelingencirculaire 2000, waarin is vermeld dat de EU-staat kan worden gebruikt bij terugkeer naar het land van herkomst, maar in voorkomende gevallen ook bij de terugkeer naar een ander land.
Artikel 3.71, eerste lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 (artikel 8 van het EVRM)
6.1 De rechtbank stelt vast dat niet in geschil is dat er sprake is van familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM tussen eiseres en haar echtgenoot en zoon, die de Nederlandse nationaliteit hebben. Er is geen sprake van inmenging in het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven, nu eiseres met de weigering haar een verblijfsvergunning regulier te verlenen geen verblijfstitel wordt ontnomen die haar tot verblijf in Nederland in staat stelde. Niettemin kunnen zich zodanige feiten en omstandigheden voordoen dat uit het recht op eerbiediging van het familie- en gezinsleven op de Nederlandse staat een positieve verplichting rust om de vreemdeling verblijf hier te lande toe te staan. Volgens vaste jurisprudentie van het EHRM dient bij de beoordeling van de vraag of artikel 8 van het EVRM in een bepaald geval de positieve verplichting met zich brengt een vreemdeling in staat te stellen tot familie- en gezinsleven in een bepaalde lidstaat, een "fair balance" te worden gevonden tussen enerzijds de belangen van het betrokken individu en anderzijds het betrokken algemeen belang van de lidstaat.
6.2. Verweerder heeft ter zitting erkend dat er sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in Somalië uit te oefenen vanwege de veiligheidssituatie in Mogadishu. Ten tijde van het bestreden besluit had verweerder volgens de jurisprudentie van de Afdeling onvoldoende gemotiveerd dat in Mogadishu geen sprake was van een situatie als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder c, van de Richtlijn 2004/83/EG van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven, en de inhoud van de verleende bescherming van de Raad van de Europese Unie (Definitierichtlijn). Uiteindelijk heeft verweerder ook bij brief van 19 november 2010 aan de Tweede Kamer erkend dat in Mogadishu sprake is van een situatie als bedoeld in die bepaling. Van de echtgenoot en zoon van eiseres kan dan ook niet worden gevergd dat zij het familieleven met eiseres in Mogadishu uitoefenen. Verweerder heeft zich in het bestreden besluit dan ook ten onrechte op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een objectieve belemmering om het gezinsleven in het land van herkomst uit te oefenen.
6.3. Verweerder heeft zich verder op het standpunt gesteld dat eiseres het familieleven is aangegaan op een moment dat zij niet in het bezit was van een verblijfsvergunning. Het is haar keus geweest om niet naar Griekenland te gaan nadat haar asielaanvraag was afgewezen en hier te lande tevergeefs procedures te voeren. De situatie waarin eiseres en haar zoon en echtgenoot zich bevinden is dan ook grotendeels te wijten aan eigen keuzes in het verleden. De belangenafweging valt dan ook in het voordeel van verweerder uit.
Eiseres heeft zich op het standpunt gesteld dat zij bijna vier jaar rechtmatig verblijf hier te lande heeft gehad. De asielprocedure heeft lang geduurd en er is een voorlopige voorziening toegewezen tijdens die procedure. Daarna is er een interim measure getroffen die nog steeds geldt. De problematiek die nu voorligt bij het EHRM ten aanzien van Dublinclaims op Griekenland speelde destijds bij haar asielprocedure ook al. Eiseres had destijds geen mogelijkheid gekregen een asielaanvraag in Griekenland in te dienen, dus had zij ook niet de keus om naar Griekenland terug te gaan.
6.4. De rechtbank stelt vast dat eiseres in afwachting van haar asielprocedure van 12 april 2007 tot 14 augustus 2007 rechtmatig verblijf had in de zin van artikel 8, aanhef en onder f, van de Vw 2000. Voorts had zij van 6 november 2007 tot 12 augustus 2009 rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 in verband met de voorlopige voorziening die was toegewezen. Vervolgens heeft zij met ingang van 2 februari 2010 rechtmatig verblijf in de zin van artikel 8, aanhef en onder h, van de Vw 2000 omdat er een interim measure is getroffen. De rechtbank overweegt dat volgens de jurisprudentie van het EHRM aan de omstandigheid dat het familie- en gezinsleven is ontstaan tijdens een periode van rechtmatig verblijf hangende een aanvraagprocedure om een verblijfsvergunning, in beginsel geen betekenis toekomt. De rechtbank is echter van oordeel dat onder bijzondere omstandigheden hieraan wel betekenis kan worden toegekend. In het onderhavige geval is van dergelijke bijzondere omstandigheden sprake. Aan eiseres kan niet worden tegengeworpen dat zij het gezinsleven is aangegaan, terwijl zij wist dat zij het land moest verlaten en in Griekenland een aanvraag kon indienen. De problematiek die thans voorligt bij het EHRM over Dublinclaims naar Griekenland speelde destijds bij de asielaanvraag van eiseres ook. Dit was ook de reden voor de voorzieningenrechter om het verzoek om een voorlopige voorziening toe te wijzen. Weliswaar is haar asielaanvraag daarna afgewezen en is dit in rechte komen vast te staan, maar daarna is voor eiseres een interim measure getroffen door het EHRM, zodat nog steeds niet is komen vast te staan of Griekenland zijn non-refoulement verplichtingen zal nakomen. Onder deze omstandigheden kan niet worden gezegd dat eiseres de keuze had om naar Griekenland te gaan. Nu verweerder de asielaanvraag van eiseres voorts niet inhoudelijk heeft behandeld kan ook niet worden gezegd dat zij naar Somalië kon terugkeren. Onder deze omstandigheden kan van eiseres niet worden verwacht dat zij zich al die tijd zou onthouden van het aangaan van familieleven. De rechtbank is van oordeel dat onder deze omstandigheden het feit dat eiseres familieleven is aangegaan terwijl zij niet in het bezit was van een verblijfsvergunning niet ten nadele van eiseres mag meewegen.
6.5. Voorts heeft eiseres terecht aangevoerd dat verweerder onvoldoende rekening heeft gehouden met de belangen van de echtgenoot en zoon die de Nederlandse nationaliteit hebben en daarmee het recht hebben om in Nederland vrij te verblijven.
6.6. Gelet op het voorgaande heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd dat het belang van verweerder zwaarder weegt dan het belang van eiser.
7. Hieruit volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 7:12 van de Awb. De rechtbank zal het beroep dan ook gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. De rechtbank bepaalt dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
8. De rechtbank ziet geen aanleiding een voorziening te treffen in de zin van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb, nu het Europese Hof voor de Rechten van de Mens een interim measure heeft getroffen voor eiseres en verweerder eiseres op dit moment reeds daarom niet mag uitzetten.
Ten aanzien van het verzoek om een voorlopige voorziening
9. De gevraagde voorziening strekt er toe de uitzetting te verbieden totdat is beslist op het beroep. In het onderhavige geval is er geen aanleiding tot het treffen van de gevraagde voorziening, gelet op het feit dat de rechtbank heden op het beroep heeft beslist.
Ten aanzien van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening
10. Gelet op het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 1311,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt 437,-- , wegingsfactor 1).
11. Op grond van artikel 8:74 en artikel 8:82, vierde lid, van de Awb, bepaalt de
rechtbank dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht ad € 300,-- vergoedt.
.
Beslissing
De rechtbank,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 10/32543,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak.
De voorzieningenrechter,
in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 10/14346,
- wijst het verzoek af.
De rechtbank/ voorzieningenrechter,
in alle zaken,
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 1311,-- (zegge: dertienhonderdelf), te betalen aan de griffier;
- bepaalt dat verweerder aan eiser het betaalde griffierecht ad € 300,-- (zegge: driehonderd euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.T.H. Zimmerman, rechter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van M.E. Sjouke, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2011.
De griffier De rechter
Afschrift verzonden op:
Conc.:AZ
Coll.:
D: B
VK
Tegen de uitspraak op het beroep staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing. Tegen de uitspraak op het verzoek om een voorlopige voorziening staat geen rechtsmiddel open.