Uitspraak
VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/6845 en 11/6846
uitspraak ingevolge artikel 8:86 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) op het verzoek om een voorlopige voorziening en op het beroep van
[verzoeker], te [plaats], verzoeker
(gemachtigde: mr. R. Charité),
tegen
de burgemeester van Den Haag, verweerder
(gemachtigde: mr. R.W.I. Alkema en J.W.B. van Leeuwen).
Procesverloop
Op 23 augustus 2010 heeft verzoeker een aanvraag ingediend tot wijziging van de aan hem bij besluit van 9 augustus 2010 verleende exploitatievergunning ten behoeve van de exploitatie van de horeca-inrichting [horeca-inrichting], gelegen aan de [adres] te Den Haag, in verband met de bijschrijving van [persoon A] als beheerder.
Bij besluit van 5 april 2011 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Hierbij is tevens de aan verzoeker verleende exploitatievergunning op grond van artikel 3, eerste lid, aanhef onder a en b, van de Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (Wet Bibob) ingetrokken. Tegen dit besluit heeft verzoeker bij brief van 13 april 2011 bezwaar gemaakt.
Op 18 mei 2011 is verzoeker gehoord door een ambtelijke hoorcommissie. Deze commissie heeft op 6 juli 2011 advies uitgebracht aan verweerder. Bij besluit van 6 juli 2011 heeft verweerder, in overeenstemming met het advies van de commissie, het bezwaar ongegrond verklaard voor wat betreft de intrekking van de exploitatievergunning. Voor wat betreft de afwijzing van de aanvraag tot wijziging heeft verweerder het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang.
Tegen dit besluit, voor zover dit de intrekking van de exploitatievergunning betreft, heeft verzoeker bij brief van 25 augustus 2011 beroep ingesteld. Dit beroep is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/6846. Tevens heeft hij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen. Dit verzoek is geregistreerd onder zaaknummer AWB 11/6845.
Het verzoek is op 24 oktober 2011 ter zitting behandeld.
Verzoeker is in persoon verschenen, bijgestaan door mr. R. Charité. Tevens is ter zitting verschenen [persoon B].
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. R.W.I. Alkema en J.W.B. van Leeuwen.
Overwegingen
1
Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
Op grond van het bepaalde in artikel 8:86 van de Awb kan de voorzieningenrechter, indien het verzoek om een voorlopige voorziening wordt gedaan indien beroep bij de rechtbank is ingesteld en de voorzieningenrechter van oordeel is dat na de zitting, bedoeld in artikel 8:83, eerste lid, van de Awb, nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.
Er bestaat aanleiding om in dit geval van laatstgenoemde bevoegdheid gebruik te maken.
2
Ingevolge artikel 2:28, eerste lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening (APV) Den Haag is het verboden een horeca-inrichting te exploiteren zonder vergunning van de burgemeester.
Ingevolge artikel 7, eerste lid, van de Wet Bibob kan een gemeentelijke vergunning die op grond van een verordening verplicht is gesteld voor een inrichting of bedrijf, door het college van burgemeester en wethouders respectievelijk de burgemeester, voorzover het een krachtens het tweede lid aangewezen inrichting of bedrijf betreft, worden geweigerd dan wel ingetrokken in het geval en onder de voorwaarden, bedoeld in artikel 3.
Ingevolge artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob kunnen bestuursorganen, voorzover zij bij of krachtens de wet daartoe de bevoegdheid hebben gekregen, weigeren een aangevraagde beschikking te geven dan wel een gegeven beschikking intrekken, indien ernstig gevaar bestaat dat de beschikking mede zal worden gebruikt om:
. uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten, of
. strafbare feiten te plegen.
Ingevolge het tweede lid van dit artikel wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel a, betreft, vastgesteld op basis van:
. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten als bedoeld in het eerste lid, onderdeel a,
. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
. de aard van de relatie en
. de grootte van de verkregen of te verkrijgen voordelen.
Ingevolge het derde lid van dit artikel wordt de mate van het gevaar, voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, aanhef en onderdeel b, betreft, vastgesteld op basis van:
. feiten en omstandigheden die erop wijzen of redelijkerwijs doen vermoeden dat de betrokkene in relatie staat tot strafbare feiten die zijn gepleegd bij activiteiten die overeenkomen of samenhangen met activiteiten waarvoor de beschikking wordt aangevraagd dan wel is gegeven;
. ingeval van vermoeden de ernst daarvan,
. de aard van de relatie en
. het aantal van de gepleegde strafbare feiten.
Ingevolge het vierde lid van dit artikel staat de betrokkene in relatie tot strafbare feiten als bedoeld in het tweede en derde lid, indien:
. hij deze strafbare feiten zelf heeft begaan,
. hij direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over of vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan een rechtspersoon in de zin van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht die deze strafbare feiten heeft begaan, of
. een ander deze strafbare feiten heeft gepleegd en deze persoon direct of indirect leiding geeft dan wel heeft gegeven aan, zeggenschap heeft dan wel heeft gehad over, vermogen verschaft dan wel heeft verschaft aan betrokkene, of in een zakelijk samenwerkingsverband tot hem staat.
Ingevolge het vijfde lid van dit artikel vindt de weigering dan wel intrekking, bedoeld in het eerste lid, slechts plaats indien deze evenredig is met:
. de mate van het gevaar en
. voorzover het ernstig gevaar als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b, betreft, de ernst van de strafbare feiten.
3
Bij besluit van 9 augustus 2010 is aan verzoeker een vergunning verleend als bedoeld in artikel 2:28 van de Algemene Plaatselijke Verordening Den Haag ter exploitatie van de alcoholhoudende horeca-inrichting café [horeca-inrichting] (eenmanszaak van verzoeker) in het perceel [adres] te Den Haag. Op 23 augustus 2010 heeft verzoeker een aanvraag ingediend tot wijziging van deze vergunning, waarbij [persoon A] als beheerder op de vergunning wordt bijgeschreven.
Bij brief van 23 februari 2011 heeft verweerder verzoeker bericht dat hij op grond van het gemeentelijk beleid met betrekking tot de uitvoering van de Wet Bibob heeft besloten advies aan te vragen bij het Landelijk Bureau Bibob (Bureau Bibob).
Op 14 december 2010 heeft het Bureau Bibob advies uitgebracht aan verweerder. De conclusie van dit advies luidt dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Wet Bibob).
Verweerder heeft bij het besluit van 5 april 2011 de constateringen en conclusies uit het advies overgenomen. Verweerder is hierbij uitgegaan van de volgende feiten:
Verzoeker is van 25 oktober 2004 tot 25 mei 2010 bestuurder en enig aandeelhouder geweest van [X] B.V. Daarnaast heeft van 18 oktober 2006 tot 3 juni 2008 op het woonadres van verzoeker de onderneming [Y] C.V. ingeschreven gestaan.
- Verzoeker is op 30 november 2010 gedagvaard voor drie strafbare feiten terzake van fiscale fraude omzetbelasting en valsheid in geschrifte, gepleegd in de periode 23 oktober 2008 tot en met 10 maart 2009. Verzoeker heeft in 2007 via [horeca-inrichting] bloemenkransen uit Turkije geïmporteerd. De door [horeca-inrichting] aan [Y], welk bedrijf niet bij de Belastingdienst is opgenomen voor de loon- en omzetbelasting, in rekening gebrachte omzetbelasting ad € 33.486,52, is niet in de boekhouding van [horeca-inrichting] verwerkt en ook niet aangegeven op de aangifte omzetbelasting. Voorts hebben zowel verzoeker als [X] B.V. niet voldaan aan de aangifteplicht. [X] B.V. heeft geen aangiften vennootschapsbelasting ingediend over 2007, 2008 en 2009.
- Verzoeker is op 22 november 2010 gedagvaard voor het uitoefenen van een kansspelbedrijf zonder vergunning;
- [persoon A] is op 11 maart 2008 onherroepelijk veroordeeld voor het geven van gelegenheid aan illegale weddenschappen.
Verweerder heeft geconcludeerd dat verzoeker (met [horeca-inrichting]) in relatie staat tot de strafbare feiten, nu er ernstige vermoedens zijn dat verzoeker deze zelf heeft gepleegd en [persoon A] strafbare feiten heeft gepleegd en hij als leidinggevende zeggenschap heeft over [horeca-inrichting].
Voorts is het financieel voordeel van het handelen in strijd met de belastingwetgeving groot, nu voor [horeca-inrichting] het strafrechtelijk nadeel is bepaald op € 35.485 en voor [X] B.V. op € 2.338,-. Het voordeel voor wat betreft het handelen in strijd met de Wet op de kansspelen is redelijk groot te noemen, nu aannemelijk is dat verzoeker en [persoon A] hiermee geld hebben verdiend en de reguliere omzet van het horecabedrijf daardoor ook hoger is uitgevallen. Dit levert volgens verweerder een ernstig gevaar op dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten (artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a).
Voorts leveren de geconstateerde feiten een ernstig gevaar op dat de vergunning mede zal worden gebruikt om strafbare feiten te plegen. De (vermoedelijke) strafbare feiten zijn gepleegd bij activiteiten die samenhangen met de activiteiten waarvoor de exploitatievergunning is afgegeven, nu zij zijn gepleegd tijdens de exploitatie van de horeca-onderneming. Voorts blijkt uit de toedracht van de veroordeling dat [persoon A] in een soortgelijke onderneming handelde in strijd met de Wet op de kansspelen. Gelet op het aantal (recente) feiten ontstaat het beeld van een ondernemer die zich gedurende een langere periode structureel niet heeft geconformeerd aan de wet- en regelgeving. De kans op herhaling is dan ook groot.
4
Verzoeker kan zich niet verenigen met het bestreden besluit. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de strafbare feiten niet in relatie staan tot de vergunning, nu de verdenking van belastingfraude volledig losstaat van de exploitatie van de horeca-inrichting. Weliswaar is de import van de bloemenkransen om onbekende reden via de boekhouding van de horeca-inrichting gelopen, maar feitelijk is de import geschied via het toenmalige bedrijf van verzoeker, [X] B.V. Voorts is verzoeker volledig te goeder trouw geweest en afgegaan op zijn boekhouder, [boekhouder]. Bovendien bestaat een grote kans op vrijspraak ten aanzien van de opzetvariant die door het Openbaar Ministerie ten grondslag wordt gelegd. Het gaat volgens verzoeker dan ook te ver om te spreken van een ernstig vermoeden.
Voor wat betreft het handelen in strijd met de Wet op de kansspelen voert verzoeker aan dat hij slechts is veroordeeld voor de schuldvariant, hetgeen impliceert dat slechts sprake is geweest van een overtreding en niet van een misdrijf. Verzoeker heeft derhalve niet opzettelijk de gelegenheid gegeven een strafbaar feit te plegen, nu de voetbalzuil op advies van een derde in zijn café is geplaatst. Bovendien heeft hij geen financieel voordeel behaald.
[persoon A] heeft hierbij slechts als een soort “stand in” gefungeerd. Deze is vanaf februari 2011 ook niet meer in de horeca-inrichting geweest en zal ook niet meer worden toegelaten.
Ten slotte stelt verzoeker zich op het standpunt dat sprake is van strijd met het evenredigheidsbeginsel, nu sluiting van zijn café voor hem de economische doodsteek betekent. Dit geldt temeer nu geen sprake is geweest van opzet ten aanzien van de belastingfraude en het handelen in strijd met de Wet op de kansspelen. Verzoeker wijst op het feit dat hij kostwinner is van een gezin met vier kinderen. Verzoeker heeft geen ervaring buiten de horeca-branche en spreekt gebrekkig Nederlands, zodat hij geen andere mogelijkheden heeft om in zijn levensonderhoud te voorzien.
5
De voorzieningenrechter heeft met toepassing van artikel 8:29 van de Awb kennisgenomen van het advies van het Bureau Bibob, nadat verzoeker bij faxbrief van 19 oktober 2011 toestemming heeft verleend.
6
Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (Afdeling) mag een bestuursorgaan, gelet op de expertise van het Bureau Bibob, in beginsel van het advies van het Bureau uitgaan. Dit neemt niet weg dat een bestuursorgaan zich ervan moet vergewissen dat het advies en het daartoe ingestelde onderzoek naar de feiten op zorgvuldige wijze tot stand gekomen is en dat de feiten de conclusies kunnen dragen. Dat is bijvoorbeeld niet het geval indien de feiten voor de conclusie te weinig of te weinig directe aanwijzingen bieden of omdat ze in verschillende richtingen wijzen, onderling tegenstrijdig zijn of niet stroken met hetgeen overigens bekend is. Van belang is in dit verband dat het bestuursorgaan in beginsel geen inzage heeft in de onderliggende broninformatie van het Bureau, zodat eigen verificatie veelal niet mogelijk is. Dit betekent dat het bestuursorgaan in de regel op de weergave van de broninformatie door het Bureau en de daaraan gegeven kwalificatie mag afgaan. Verwezen wordt naar de uitspraak van de Afdeling van 27 februari 2008, LJN BC5256.
De voorzieningenrechter ziet geen grond voor twijfel aan de zorgvuldigheid van het onderzoek en aan de bevindingen van het advies.
Verzoeker heeft de door verweerder in aanmerking genomen strafbare feiten op zichzelf niet betwist, doch zich op het standpunt gesteld dat bij hem geen sprake was van opzet bij de ten laste gelegde fiscale fraude en de valsheid in geschrifte. Niet in geschil is dat verzoeker ter zake van handelen in strijd met de Wet op de Kansspelen inmiddels voor de overtredingsvariant is veroordeeld tot een geldboete van € 1000,-, waarvan € 500,- voorwaardelijk. Hierbij is een proeftijd van 2 jaar opgelegd en zijn de in beslag genomen goederen verbeurd verklaard.
Uit de tekst van artikel 3, tweede lid, aanhef en onder a als mede uit de tekst van artikel 3 derde lid, aanhef en onder a van de Wet Bibob volgt dat het daarin genoemde vermoeden betrokken is op het in relatie staan tot strafbare feiten en niet op die strafbare feiten. Hierbij is niet vereist dat het is gekomen tot een veroordeling van de dader van die strafbare feiten. Het kan derhalve gaan om strafbare feiten waarvan niet in rechte is vastgesteld dat en door wie zij zijn gepleegd. Wel dient het aannemelijk te zijn dat de feiten zijn gepleegd. De voorzieningenrechter verwijst hiertoe naar de uitspraak van de Afdeling 8 juli 2009 (LJN BJ1892). Gelet op hetgeen in de vorige alinea is overwogen, is voldoende aannemelijk dat de strafbare feiten door verzoeker zijn gepleegd.
De stelling van verzoeker dat artikel 3 van de Wet Bibob alleen kan worden toegepast indien opzet in het spel is en sprake is van een misdrijf, wordt niet gevolgd. De Wet Bibob spreekt immers van ‘strafbare feiten’ en maakt daarbij geen onderscheid tussen misdrijven of overtredingen. Reeds nu er een ernstig vermoeden bestaat dat de strafbare feiten zijn gepleegd door verzoeker, via (een van de) ondernemingen van verzoeker dan wel door een persoon die daar als leidinggevende werkzaam was, heeft verweerder op goede gronden geconcludeerd dat verzoeker in relatie staat tot de geconstateerde feiten. Aan de omstandigheid dat [persoon A], naar verzoeker stelt, sinds februari 2011 niet meer in de horeca-inrichting is geweest en daar niet meer zal worden toegelaten, komt geen beslissende betekenis toe. Dit geldt te meer nu verweerder het door [persoon A] gepleegde strafbare feit niet als voornaamste reden ten grondslag heeft gelegd aan de intrekking van de vergunning.
De stelling van verzoeker geen sprake is van samenhang tussen de vergunning en de strafbare feiten, wordt evenmin gevolgd. Verweerder heeft er in dit verband terecht op gewezen dat op grond van de Wet Bibob reeds sprake van samenhang wanneer een betrokkene strafbare feiten heeft gepleegd die ook tijdens een vergunningplichtige exploitatie gepleegd kunnen worden. Voldoende is dat de vergunning het plegen van strafbare feiten kan faciliteren.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter heeft verweerder zich op grond van het advies van het Bureau Bibob en de daarin genoemde feiten en omstandigheden op het standpunt mogen stellen dat er ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede zal worden gebruikt om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen.
De bevoegdheid tot intrekking van een vergunning is neergelegd in artikel 3, eerste lid, van de Wet Bibob en is aldus bij wet voorzien. Voorts is het algemeen belang gediend met de toepassing van deze bevoegdheid in dit geval, aangezien, zoals hiervoor is overwogen, de burgemeester zich op het standpunt mocht stellen dat ernstig gevaar bestaat dat de vergunning mede gebruikt zal worden om uit gepleegde strafbare feiten verkregen of te verkrijgen, op geld waardeerbare voordelen te benutten en om strafbare feiten te plegen. Er bestaat dan ook geen grond voor het oordeel dat geen redelijk evenwicht bestaat tussen het met intrekking van de vergunning gediende algemeen belang en de nadelige (financiële) gevolgen daarvan voor verzoeker. Er bestaat gelet op het voorgaande geen grond voor het oordeel dat verweerder niet in redelijkheid heeft kunnen besluiten de vergunning in te trekken.
7
Nu nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van de zaak, wordt het beroep met toepassing van artikel 8:86 van de Awb ongegrond verklaard.
8
Gegeven de beslissing in de hoofdzaak bestaat er geen aanleiding voor het treffen van een voorlopige voorziening als bedoeld in artikel 8:81 van de Awb.
9
Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Gravenhage
verklaart het beroep ongegrond.
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
De uitspraak is gedaan door mr.C. Fetter, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. I. Goud, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 7 november 2011.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak, voor zover daarbij op het beroep is beslist, kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.