ECLI:NL:RBSGR:2011:18448

Uitspraak

vonnis

RECHTBANK's-Gravenhage

Sector civiel recht

Vonnis van 13 juli 2011

in de zaak met zaaknummer / rolnummer: 357103 / HA ZA 10-230 van

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

eiseres tot verificatie,

advocaat mr. C.B. de Jong te Amsterdam,

tegen

[de verweerder]

wonende te [plaats] ,

verweerder tot verificatie,

advocaat [advocaat] te [plaats] ,

en in de zaak met zaaknummer / rolnummer 357105 / HA ZA 10-231 van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEENENDAAL,

zetelende te Veenendaal,

eiseres tot verificatie,

advocaat mr. C.B. de Jong te Amsterdam,

tegen

[de verweerder]

wonende te [plaats] ,

verweerder tot verificatie,

advocaat [advocaat] te [plaats] .

Partijen zullen hierna ING, [de verweerder] en de gemeente genoemd worden.

1.De procedure in de zaak 10-230

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de conclusie van eis houdende vordering tot verificatie, met producties;
het tussenvonnis van 28 april 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast;
de akte overlegging productie van [de verweerder] , met 1 productie;
het proces-verbaal van comparitie van 4 november 2010, met het daarin genoemde gedingstuk;
de notities ten behoeve van de comparitie van partijen van mr. C.B. de Jong;
de akte na comparitie van ING, met producties;
de antwoordakte van [de verweerder] , met producties.

2.De procedure in de zaak 10-231

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de conclusie van eis houdende vordering tot verificatie, met producties;
het tussenvonnis van 28 april 2010, waarin een comparitie van partijen is gelast;
de akte overlegging productie van [de verweerder] , met 1 productie;
het proces-verbaal van comparitie van 4 november 2010, met het daarin genoemde gedingstuk;
de notities ten behoeve van de comparitie van partijen van mr. C.B. de Jong.

3.De feiten

3.1.

[de Stichting] (hierna: de Stichting) is op 7 december 1994 opgericht in het kader van de splitsing van werkzaamheden van de eerder opgerichte stichting [X] . De verplichtingen van laatstgenoemde stichting uit hoofde van een uit 1981 daterende overeenkomst van geldlening met de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (verder: NWB) zijn bij de oprichting van de Stichting in 1994 aan de Stichting overgedragen. Deze geldlening diende op 1 oktober 2002 integraal door de Stichting te worden afgelost door middel van betaling van een bedrag van € 10.120.078,54. De gemeente stond borg voor de nakoming door de Stichting van haar aflossingsverplichting uit hoofde van deze lening.

3.2.

De Stichting heeft in december 1999 twee dollar depositorekeningen bij de ING geopend (verder ook te noemen: de rekeningen). In de loop van 2000 heeft de Stichting op deze rekeningen in totaal US $ 9.426.267,-- gestort, verkregen uit een lening bij de Bank Nederlandse Gemeenten ad ruim ƒ 13 miljoen plus een ontvangen afkoopsubsidie van ruim ƒ 9 miljoen.

3.3.

Eind 2000 was de heer [de penningmeester] (hierna: [de penningmeester] ) penningmeester van de Stichting, de heer [de secretaris] (hierna: [de secretaris] ) secretaris en de [de ad interim voorzitter] (hierna: [de ad interim voorzitter] ) bestuurslid (ad interim voorzitter). In het Handelsregister stond ten aanzien van de Stichting bij ieder hiervoor vermeld bestuurslid vermeld:
“bevoegdheid: gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurders, zie statuten)”.

3.4.

In de statuten van de Stichting is onder meer het volgende bepaald^[1]:

“Artikel 8

. Het bestuur vertegenwoordigt de stichting in en buiten rechte.

. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan de voorzitter en secretaris gezamenlijk handelend.

. Het bestuur kan volmacht verlenen aan één of meer bestuursleden, alsook aan derden, om de stichting binnen de grenzen van die volmacht te vertegenwoordigen.

. Een voorafgaand besluit van het bestuur is met inachtneming van het in lid 5 van dit artikel bepaalde nodig voor:

a. het kopen, vervreemden, bezwaren.

b. het aangaan van geldleningen zowel ten behoeve als ten laste van de stichting.

c. het zo eisend als verwerend optreden in rechte, uitgezonderd het nemen van conservatoire maatregelen.

d. het aangaan van dadingen.

e. het tekenen van borgtocht of aval.

f. het aanvaarden van erfstellingen, legaten of schenkingen, waaraan lasten verbonden zijn.

g. en in het algemeen het aangaan van rechtshandelingen of overeenkomsten die ten onderwerp hebben zaken van een hogere waarde of sommen van een hoger bedrag dan vijf duizend gulden (f. 5.000.-) , waarbij gedeelten van dezelfde handeling of overeenkomst als een geheel worden beschouwd.

5. de besluiten van het bestuur voor de handelingen vermeld in lid 4 van dit artikel vereisen de voorafgaande goedkeuring van het College van diakenen en van de Centrale Kerkeraad.”

3.5.

De heer [de adviseur] (hierna: [de adviseur] ) was (financieel) adviseur van de Stichting. De heer [A] (hierna: [A] ) voerde op basis van volmacht transacties van de Stichting uit op verzoek van de Stichting en van [de adviseur] .

3.6.

[A] was ook directeur van [B.V. I] (hierna: [B.V. I] ) en [de adviseur] was “Assistant Director” van deze vennootschap. Daarnaast waren [A] en [de adviseur] (indirect) aandeelhouders van [B.V. II] (hierna: [B.V. II] ).

3.7.

Op 2 november 2000 is door de Stichting een volmacht aan [A] verstrekt om over de gelden op de rekeningen te beschikken.

3.8.

Op 2 december 2000 is tussen Planetary Investment LLP (hierna: Planetary ) en [B.V. I] een “Partnership Agreement” gesloten (hierna: de partnership Agreement). In de Partnership Agreement is onder meer het volgende bepaald, waarbij Planetary is aangeduid als “PARTY A” en [B.V. I] als “PARTY B”^[2]:

“WHEREAS, PARTY A represents to PARTY B that it has the rights to enter into a Partnership Agreements in regards to the development of the Turbo Wing Project for Canada.

WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (…)

PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING: (…)

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name [de Stichting] , (…). Signatory Mr. [A] .

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name [de Stichting] , (…). Signatory Mr. [A] .

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations. (…).

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations. (…).

PARTY B [B.V. I] , authorized Signatory of [de Stichting]

_________________________ _____________________

[A] [de adviseur]

Managing Director Assistant Director”

(…)

ADDENDUM

(…)

Paragraph 13 Page 2

Whereas Party B agreed to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for 30% Ownership of Turbo Wing Canada Ltd. In form of 30% Common Shares.

Paragraph 1 c) Page3

30 % of Common Shares of Turbo Wing Canada Ltd. upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00.”

30 % of Common Shares of Turbo Wing Canada Ltd. upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00.”

3.9.

Op 11 december 200 bericht [de adviseur] op briefpapier van Polyship Holding Limited BVI (hierna: Polyship ), een vennootschap waarvan [de adviseur] directeur was, aan ING onder meer als volgt^[3]:

“In verband met het financierings-arrangement dat op basis van de twee deposito’s van de Stichting door en voor [B.V. I] wordt gemaakt vragen wij u het volgende te arrangeren.

De credit verstrekkende Bank in het financierings-arrangement heeft de mogelijkheid nodig van een regelmatige controle van de aanwezige deposito’s. Om te vermijden dat telkens een computer Bank-slip zou moeten worden gemaakt, verzoekt de Stichting u om heden beide deposito’s in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD) op (bijv.) het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen.

(…)

De CoD’s dienen een “Operative Instrument” te zijn, en negotiable, irrevocable, transferable; assignable”

3.10. Op 11 december 2000 heeft [A] op briefpapier van de Stichting het volgende aan ING geschreven^[4]:
“Hereby we like to request and instruct you as follows.Our above referenced accounts have to be blocked, as of today, for the period of one year and fifteen days, for above referenced transaction.The deposits in these accounts are during this period and for this transaction, assigned to:Planetary Investment LLP (…)”

3.11.

Op 11 december 2000 heeft [de penningmeester] op briefpapier van de Stichting een zelfde instructie als hiervoor omschreven aan ING gegeven (blokkeren rekeningen voor één jaar en 15 dagen). Voorts schrijft [de penningmeester] het volgende^[5]:
“De stichting wil de huidige situatie ongewijzigd continueren. Dit in verband met de transactie in samenwerking met [B.V. I] , welke thans wordt gestart.”3.12. Op 13 december 2000 hebben [de penningmeester] en [de ad interim voorzitter] per telefax aan ING verzocht een Swift-boodschap aan de HSBC Bank USA te zenden met de navolgende tekst^[6]:
“Hereby we confirm that as of today we hold US$-deposits, in account # [nummer 1] in the amount of US,846,930.85 and in account (…) in the amount of US,579,336.67 blocked in said accounts for the period of one year and fifteen days.

“The deposits are during this period assigned to: Planetary (…)”

3.13. ING heeft de Swift-boodschap met bovenvermelde tekst aan de HSBC Bank USA per telefax toegestuurd, maar op 15 december 2000 weer ingetrokken.

3.14.

Bij faxbericht van 15 december 2000 heeft [de adviseur] , op briefpapier van Polyship , het volgende aan ING geschreven^[7]:

“ Namens [de Stichting] meld ik u als volgt.

Het hedenochtend door u, zonder onze uitdrukkelijk toestemming, verzonden bericht van annulering van de door de Stichting opgedragen SWIFT-boodschap aan HSBC Bank New York dient onmiddellijk te worden herroepen c.q. dient aan HSBC te worden gemeld dat dit annuleringsbericht tot nader order dient te worden aangehouden als zijnde niet verzonden.

(…)”

3.15.

ING is naar aanleiding van dat faxbericht van [de adviseur] van 15 december 2000 in overleg getreden met [de penningmeester] . ING heeft daarbij aangegeven dat het SWIFT bericht als een door ING afgegeven garantie kon worden geïnterpreteerd, waardoor de begunstigde derde mogelijk direct de tegoeden van de deposito's van ING kon opeisen. ING bood aan een bankgarantie op te stellen zonder daarbij de gebruikelijk afsluitkosten bij de Stichting in rekening te brengen.

3.16.

[de adviseur] heeft vervolgens contact opgenomen met ING en heeft in een nader faxbericht van 15 december 2000, eveneens op briefpapier van Polyship , dit gesprek bevestigd en heeft onder meer het volgende meegedeeld aan de heer [accountmanager] , accountmanager van ING^[8]:

“re: Stichting [de Stichting]

Gaarne resumeren wij hierbij, namens de Stichting in onze hoedanigheid als adviseur van de Stichting (…)

Hedenochtend heeft ING Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time:17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting.

(…)

Als oplossing stelt ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US$ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito's wordt gevestigd

(…)

Deze BG komt dan in de plaats van de huidige situatie van het SWIFT-bericht van 14 DEC2000 17.10 hours

ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:

- maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting. de Stichting zal per ommegaande commentariëren en fiatteren:

- vóór einde werktijd wordt de BG per screen gepresenteerd aan HSBC ( Euroclear o.i.d.):

- ING vestigt een claim op de twee deposito's;

hierbij zullen BG en claim dezelfde looptijd hebben, en de BG aan het einde der looptijd ongebruikt worden geretourneerd.

Namens de Bank blijft de communicatie gevoerd worden door u in ruggespraak met de betrokken afdelingen van de Bank; namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in directe ruggespraak met bestuurderen van de Stichting.

Een vrijblijvende vertaling in het engels is bijgevoegd als onderdeel van deze brief

(…)

Cc: Stichting [de Stichting] , dhr [de penningmeester]

Planetary Investment LLP , (…)

[B.V. I] , [A] ”

3.17.

Op 19 december 2000 heeft ING de bankgarantie per fax naar de HSBC Bank USA toegezonden. In de bankgarantie is onder meer het volgende opgenomen^[9]:

“The undersigned, ING Bank (…), hereby provides a guarantee to planetary (…), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (…), the same as security for the payment by stichting (…) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting [de Stichting] has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. This claim shall be valid up to and including 4th of February 2002 (…)”.

3.18.

Op 20 december 2000 hebben [de ad interim voorzitter] en [de penningmeester] namens de Stichting een door ING afgegeven contragarantie getekend, waarin de Stichting zich onder meer verbindt om bedragen die op ING zijn verhaald op grond van de bankgarantie, terstond (terug) te betalen.^[10]

3.19.

Op 21 januari 2001 is een zogenoemde “License Agreement” (hierna: de licentieovereenkomst) gesloten tussen enerzijds […] en Turbo Wing International Corporation (tezamen aangeduid als “Licensor”) en anderzijds [B.V. II] (aangeduid als “Licensee”), waarbij aan [B.V. II] een exclusieve licentie is verleend de Turbo Wing Technologies in Nederland te gebruiken ten behoeve van de ontwikkeling van een oppervlakte watertransportsysteem. Overeengekomen is dat hiervoor een bedrag van US $ 9.400.000,-- wordt betaald “
as provided by the Agreement of December 2, 2000 between [B.V. I] and Planetary Investment LLP (Transaction Code: BOV/PLS/INN/FRE-3).”. In de licentieovereenkomst wordt voorts vermeld dat, zoals is voorzien in de overeenkomst van 2 december 2000, Turbo Wing Canada Ltd. aan [B.V. II] 30% van de aandelen van Turbo Wing Canada Ltd. zal overdragen.^[11]

3.20.

Bij brief van 1 februari 2001 van [B.V. I] , ondertekend door [de adviseur] en [A] , wordt aan Planetary het volgende meegedeeld^[12]:

“Dear Sir,

Hereby with pleasure we return to you the License Agreement for the “Turbo Wing Technologies” duly initiated and signed by us.

Hereby we furthermore confirm, that Planetary Investment LLP herewith has fully complied with its obligations in regards to the ING Bank Guarantee nr. [nummer 2] in connection to the subject transaction code BOV/PLS/INN/FRE-3.”

3.21.

Op 28 maart 2001 heeft op initiatief van ING een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ING en [de penningmeester] en [de ad interim voorzitter] . In het door ING opgemaakte verslag van de vervolgbespreking op 10 april 2001, waarbij vertegenwoordigers van ING, [de penningmeester] , [de ad interim voorzitter] en [de adviseur] aanwezig waren, staat onder meer het volgende geschreven:^[13]

“Het uitgangspunt van dit gesprek was om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de transactie waarvoor de garantie is verstrekt. (…)

Tevens is besproken dat er in de statuten wordt aangegeven dat voorafgaande besluiten moeten worden genomen met betrekking tot financiele transacties die de NLG 5000,= overschrijden. Alle transactie worden vastgelegd volgens het bestuur. De aangegane en aan te gane verplichting van de US$ rekening is/worden vastgelegd in een overleg met de College van Diakenen en de Centrale Kerkeraad. De garantiestelling is al mondeling besproken maar wordt in het overleg van juni a..s nog vastgelegd. Daarnaast zullen wij een kopie ontvangen van deze vastlegging en kopie notulen van de vergaderingen van het bestuur van de Stichting inzake de US $ rekening en de garantie welke 17 april a.s. wordt vastgelegd. (…)

Aan de gesprekspartner is voorts verzocht ons aan te geven wat de onderliggende transactie is met betrekking tot deze bankgarantie. Men gaf ons nogmaals aan dat er voor de stichting totaal geen risico's zijn met betrekking tot de verstrekte garantie. (…) Op korte termijn zal de eerste som geld binnen komen en men deelde ons mede dat dit circa 9,4 mln USS zal zijn. Dit bedrag wordt bijgeschreven op de VV rekening van [A] . (…)

Afgesproken met de bestuurders dat wij de desbetreffende kopie notulen ontvangen van de bestuursvergaderingen en kopie van de notulen van de Centrale Kerkeraad en het College van Diakenen.”

3.22.

Bij faxbericht van 4 februari 2002 is door Planetary uitbetaling van US $ 9.400.000,- onder de bankgarantie geclaimd^[14].

3.23.

Bij brief van 6 februari 2002 heeft Planetary aan [B.V. I] bevestigd dat [B.V. II] zowel de intellectuele eigendomsrechten van Turbo Wing International heeft ontvangen, als 30 % van de aandelen in Turbo Wing Development Canada.

3.24.

De Stichting heeft op 8 februari 2002 ten laste van Planetary conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING. Naar aanleiding van dit beslag heeft Planetary de Stichting en ING in kort geding gedagvaard. Op 8 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank te Amsterdam de Stichting veroordeeld het beslag op te heffen en ING veroordeeld tot betaling aan Planetary onder de bankgarantie^[15]. ING heeft aan dit vonnis voldaan en zich vervolgens op 17 mei 2002 uit hoofde van de contragarantie verhaald op de in deposito gehouden tegoeden van de Stichting.

3.25.

Bij akte van 20 maart 2003 heeft de Stichting haar vorderingen op (onder meer) ING verpand aan de gemeente, waarvan op 9 april 2003 mededeling aan ING is gedaan.

3.26.

Bij beslissing van de rechtbank te 's-Gravenhage van 11 februari 2004 is [de adviseur] failliet verklaard.

3.27.

Bij vonnis van 31 januari 2007^[16]heeft de rechtbank te Utrecht ING veroordeeld tot (terug)betaling aan de gemeente van een bedrag uit hoofde van door de Stichting aan haar verpande vorderingen van de tegenwaarde van US $ 9.426.267,52 in Euro's. De rechtbank heeft in dit vonnis – samengevat – geoordeeld dat de uitbetaling door ING aan Planetary uit hoofde van de bankgarantie en het verhaal op de Stichting op grond van de contragarantie, zijn gedaan uit hoofde van een nietige rechtshandeling (de opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie is onbevoegd door [de adviseur] gegeven) respectievelijk nietige besluiten (het stellen van de bankgarantie en de contragarantie is gedaan zonder voorafgaande toestemming van het College van diakenen en de Centrale Kerkeraad). Deze uitbetaling is dan zonder rechtsgrond verricht en dienen om die reden ongedaan gemaakt te worden.

ING heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld, maar dit hoger beroep is later ingetrokken, omdat partijen een schikking hadden bereikt (zie hierna r.o. 3.34).

3.28.

ING heeft naar aanleiding van het bij 3.27 genoemde vonnis van 31 januari 2007 een bedrag van US $ 9.426.267,52, omgerekend naar de tegenwaarde daarvan in Euro's per 17 mei 2002 en vermeerderd met de wettelijke rente, aan de gemeente betaald.

3.29.

Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 25 juli 2007^[17]heeft de rechtbank [de penningmeester] , [de secretaris] , [de ad interim voorzitter] , [A] en [B.V. I] (gedaagden) hoofdelijk veroordeeld om de door de Stichting geleden en nog te lijden schade aan de gemeente te vergoeden. Voor de begroting van de schade heeft de rechtbank de zaak naar de schadestaatprocedure verwezen. ING had [de adviseur] ook gedagvaard in deze procedure, maar de zaak is jegens hem geschorst in verband met zijn faillissement. Genoemde gedaagden hebben hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis.

3.30.

Het Gerechtshof te Amsterdam, nevenvestiging Arnhem, heeft bij arrest van 21 september 2009^[18]het bij 3.29 bedoelde vonnis van 25 juli 2007 voor het overgrote deel in stand gelaten. Het hof heeft – samengevat – geoordeeld dat [de penningmeester] , [de ad interim voorzitter] , [A] en [B.V. I] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de Stichting heeft geleden ten gevolge van het handelen van [de penningmeester] en [de ad interim voorzitter] in strijd met artikel 2:9 BW en ten gevolge van het onrechtmatig handelen van [A] en [B.V. I] , nader op te maken bij staat. De vorderingen van de Stichting/de gemeente jegens [de secretaris] zijn in hoger beroep alsnog afgewezen.

3.31.

ING heeft bij brief van 9 november 2009 aan de curator van [de adviseur] medegedeeld dat zij een vordering op [de adviseur] heeft van € 12.887.967,74, zijnde het bedrag dat ING op grond van het vonnis van de rechtbank te Utrecht van 31 januari 2007 aan de gemeente heeft betaald.

3.32.

Naar aanleiding van een verzoek van de curator om de bij 3.31 genoemde vordering van ING nader te specificeren, heeft ING bij brief van 27 november 2009 aan de curator medegedeeld dat zij en de gemeente een vordering ter verificatie indienen ieder voor US $ 4.713.133,50, om te rekenen naar de koers van 17 mei 2002 en te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening, althans tot aan de dag waarop het faillissement van [de adviseur] werd uitgesproken.

3.33.

Op 10 december 2009 heeft in het faillissement van [de adviseur] een verificatie-vergadering plaatsgevonden. Ter gelegenheid daarvan zijn de vorderingen van de gemeente en ING door de curator erkend, ieder voor een bedrag van € 5.714.121,68. [de verweerder] heeft, zowel in zijn hoedanigheid van raadsman van [de adviseur] als van crediteur, de vorderingen van de gemeente en de ING volledig betwist en deze betwiste vorderingen zijn vervolgens verwezen naar de rolzitting van deze rechtbank voor renvooi.

3.34.

Eind december 2009 hebben ING en de gemeente een schikking getroffen en is als gevolg hiervan het hoger beroep tegen het bij 3.27 bedoelde vonnis van de rechtbank Utrecht van 31 januari 2007 ingetrokken.

3.35.

Bij vonnis van 8 december 2010^[19]heeft de rechtbank Utrecht de door ING ingestelde vordering op grond van onrechtmatige daad en schadevergoeding tegen [de penningmeester] en [de ad interim voorzitter] , alsmede de vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking tegen [A] en [B.V. I] afgewezen. De vordering op grond van ongerechtvaardigde verrijking jegens [B.V. II] wordt bij verstek toegewezen.

4.De geschillen en de beoordeling daarvan

a) de zaak 10-230: ING tegen [de verweerder]

4.1.

ING vordert dat zij tot een bedrag van € 5.714.121,68, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zal worden toegelaten als schuldeiser in het faillissement van [de adviseur] , met veroordeling van [de verweerder] in de proceskosten.

4.2.

ING legt aan deze vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.

Primair:[de adviseur] heeft onrechtmatig jegens ING gehandeld. Hij heeft zich ten opzichte van ING voorgedaan als bevoegd adviseur van de Stichting, terwijl hij wist dat hij onbevoegd was. Hierbij is ook van belang dat [de adviseur] in gesprekken met ING heeft benadrukt dat hij namens de Stichting in ruggespraak met de bestuurders van de Stichting optrad. [de adviseur] heeft ING dus misleid door de schijn te wekken dat de Stichting door hem bevoegd werd vertegenwoordigd.

Subsidiair: er is sprake van ongerechtvaardigde verrijking. In ruil voor de door ING en de gemeente gezamenlijk gedragen US $ 9.400.000,-- heeft [B.V. II] van Planetary de in de partnership genoemde 30% van de aandelen in Turbo Wing en intellectuele eigendomsrechten ontvangen.

Het gevorderde bedrag van € 5.714.121,68 is als volgt opgebouwd. ING en de gemeente hebben een schikking getroffen waarbij is overeengekomen dat de door ING aan de gemeente betaalde hoofdsom van US $ 9.426.267 gelijk (50-50) tussen partijen wordt gedeeld, zodat ieder een bedrag van US $ 4.713.133,50 moet dragen. Dit bedrag in Euro’s, omgerekend naar de koers van 17 mei 2002 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag waarop het faillissement van [de adviseur] werd uitgesproken, bedraagt € 5.714.121,68.

4.3.

[de adviseur] voert – samengevat – als volgt verweer.

De door ING ingediende vordering is niet gebaseerd op een claim die vóór faillissementsdatum van [de adviseur] is ingediend.
[de adviseur] heeft geen schijn gewekt dat hij bevoegd was om de Stichting te vertegenwoordigen bij het stellen van de bankgarantie. Als dat wel zo zou zijn geweest dan had het op de weg van ING gelegen om dat te nader te onderzoeken en niet alleen af te gaan op de schijn.
Aan de uitspraak van de rechtbank te Utrecht van 25 juli 2007 mag in deze zaak geen betekenis worden toegekend, omdat [de adviseur] zich in deze zaak niet heeft kunnen verweren. [de adviseur] was overigens slechts extern adviseur en had geen uitvoerende taak bij de Stichting, zodat hij dan ook niet in gelijke zin als [de penningmeester] , [de ad interim voorzitter] , [A] en [B.V. I] aansprakelijk kan worden gehouden.
Bij vonnis van de rechtbank te Utrecht van 8 december 2010 zijn de vorderingen van ING tegen gedaagden [de penningmeester] , [de ad interim voorzitter] en [A] , waartoe [de adviseur] ook zou hebben gehoord als hij niet failliet zou zijn verklaard, afgewezen zodat ING niet langer kan aanleunen bij het eerdere vonnis van de rechtbank van 25 juli 2007.
ING heeft zonder toestemming het per swift-bericht verzonden Certificate of Deposit (CoD) ingetrokken en heeft zelf voorgesteld om een bankgarantie te stellen.
ING heeft bij het uitvoeren van de bankgarantie onherstelbare fouten gemaakt. De Stichting had zelf geen betalingsverplichting jegens Planetary , zodat de bankgarantie niet ingeroepen kon worden. ING wist ook dat de Stichting geen betalingsverplichting had en het was voor ING bij het stellen van de bankgarantie duidelijk dat er niet onder de bankgarantie kon worden uitbetaald.
[de adviseur] heeft niet onrechtmatig jegens ING gehandeld. Niet het handelen van [de adviseur] maar het op onjuiste wijze stellen en uitgeven van de bankgarantie en de contragarantie zijn de oorzaak geweest van de door ING opgelopen schade.
In de schikking tussen de gemeente en ING is opgenomen dat ING de door haar aangespannen procedures in Nederland stop zou zetten. ING handelt in strijd met deze schikking door deze renvooiprocedure te starten.
De hoogte van de door ING gestelde vordering is onjuist; er blijkt nergens uit dat ING en de gemeente hebben geschikt op een 50-50 basis.
ING laat na om een kopie van de schikking in het geding te brengen, zodat niet duidleijk is wat er precies tussen partijen is afgesproken.
ING heeft geen belang bij haar vordering in deze procedure, omdat de opbrengst uit het faillissement niet meer dan 0,4% bedraagt.

4.4.

De rechtbank oordeelt naar aanleiding van een en ander als volgt.

4.5.

De schade die ING in deze affaire heeft geleden, vloeit hieruit voort dat zij de door de Stichting gegeven contragarantie - corresponderend met de door ING aan Planetary d.d. 19 december 2000 verstrekte bankgarantie - niet bij de Stichting heeft kunnen incasseren, omdat die contragarantie onbevoegdelijk is verleend. Tussen partijen staat vast dat die bankgarantie door ING aan de Stichting in de persoon van [de penningmeester] is aangeboden en namens de Stichting door [de adviseur] is aanvaard, nadat ING de onder 3.12 vermelde swift-boodschap op eigen intiatief had geannuleerd, omdat zij zich daarbij niet “senang” voelde: volgens de juridische afdeling van het hoofdkantoor van ING kon die boodschap mogelijk worden geïnterpreteerd als een garantie of garantie-achtige variant, waarbij de verplichting van de bank niet was afgedekt door een contragarantie. [de adviseur] had laten blijken dat hij over dat intrekken van de swift-boodschap allerminst te spreken was en vervolgens heeft ING harerzijds - naar aanleiding van die reactie - als alternatief voor die ingetrokken swift-boodschap het stellen van een bankgarantie door de Stichting voorgesteld (zie hiervóór r.o. 3.13 - 3.16), welke uiteindelijk op 19 december 2000 aan Planetary is verstrekt.

4.6.

ING stelt dat zij dit alleen maar heeft voorgesteld voor het geval de Stichting en [de adviseur] dit zouden wensen. De rechtbank merkt hierbij op dat het op zich wel juist is dat een bankgarantie enkel met instemming van de betreffende debiteur kan worden verstrekt, maar de reden waarom ING in dit geval het alternatief van de bankgarantie voorstelde, kwam hieruit voort dat zij in
haarbelang van de swift-boodschap afwilde en deze reeds op eigen intitiatief had geannuleerd.

4.7.

Het is voorts juist dat [de adviseur] zich in het kader van die bankgarantie zonder goede grond heeft gepresenteerd als iemand die handelingsbevoegd was om namens de Stichting op te treden, wat als zodanig onrechtmatig is. Een dergelijk onbevoegd optreden kan tot aansprakelijkheid leiden, mits er een causaal verband bestaat tussen dat optreden en de schade bij degene die daarop is afgegaan, in casu de schade die ING lijdt door het niet kunnen aanspreken van de Stichting. Dat verband ontbreekt echter in dit geval, omdat de Stichting zich hoe dan ook kon onttrekken aan de contragarantie door zich erop te beroepen - en zich er tevens op
heeftberoepen - dat haar bestuur in verband met het stellen van bedoelde bankgarantie resp. contragarantie vooraf de goedkeuring had moeten verkrijgen van het College van diakenen en van de Centrale Kerkeraad (art. 8, lid 5, van haar statuten), welke goedkeuringen noch vooraf noch achteraf zijn verleend. De vraag in hoeverre aan ING als eigen schuld te verwijten valt dat zij zonder controle is afgegaan op de enkele mededelingen van [de adviseur] inzake zijn bevoegdheid om namens de Stichting rechtshandelingen te verrichten, kan gelet op het voorgaande blijven rusten.

4.8.

Aldus komt de vordering van ING niet in aanmerking voor verificatie in het faillissement van [de adviseur] op de daarvoor primair aangevoerde grond.

4.9.

Ook de subsidiaire grondslag is daarvoor ontoereikend, waartoe het volgende wordt overwogen.

4.10.

[de adviseur] moge indirect aandeelhouder en indirect bestuurder zijn in [B.V. II] en deze B.V. moge - tegenover de betaling van circa 9.4 miljoen US dollars in januari 2001 - de intellectuele eigendomsrechten van Turbo Wing International hebben verworven evenals 30 % van de aandelen in Turbo Wing Development Canada (r.o. 3.19), daarmee is nog niet gegeven dat [de adviseur] (zelf) door de ontvangst van die eigendoms- en aandeelhoudersrechten is verrijkt. Het is voorts onduidelijk of aan deze rechten enige economische waarde toekwam c.q. toekomt, terwijl bovendien uit de door ING zelf verstrekte gegevens over de jaren 2006 - 2008 voortvloeit dat [B.V. II] in ieder geval over die jaren een negatief eigen vermogen had van rond € 400.000,-.

4.11.

Een en ander leidt tot de gevolgtrekking dat ING’s vordering niet voor verificatie in aanmerking komt, dat zij in zaak 10-230 dient te worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij en dient te worden veroordeeld in de proceskosten van dit verwijzingsgeding. Daarbij gaat de rechtbank er van uit dat de verrichtingen ter comparitie aan beide zaken zijn toe te rekenen.

b) de zaak 10-231: de gemeente tegen [de verweerder]

4.12.

De gemeente vordert dat zij tot een bedrag van € 5.714.121,68, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, zal worden toegelaten als schuldeiser in het faillissement van [de adviseur] , met veroordeling van [de verweerder] in de proceskosten.

4.13.

De gemeente legt aan haar vordering – samengevat – het volgende ten grondslag.

Primair:[de adviseur] heeft onrechtmatig gehandeld jegens de Stichting wier vorderingen zijn verpand aan de gemeente. Op grond van het vonnis van de rechtbank Utrecht van 27 juli 2007 en het arrest van het hof van 21 september 2009 zijn de oud-bestuurders van de Stichting [de penningmeester] en [de ad interim voorzitter] , alsmede [B.V. I] en [A] (extern financieel adviseur) hoofdelijk aansprakelijk voor de door de Stichting geleden en nog te lijden schade, nader op te maken bij staat. Er is in ieder geval een bedrag van US $ 9.426.267,-- van de Stichting teloor gegaan. [de adviseur] was in deze procedure bij de rechtbank Utrecht ook gedagvaard, maar de procedure is wat hem betreft geschorst wegens zijn faillissement. Het is echter hoogst onaannemelijk dat [de adviseur] niet tevens hoofdelijk met de andere gedaagden in die procedure in gelijke zin zou zijn veroordeeld, indien van het faillissement van [de adviseur] geen sprake zou zijn geweest. De rol die [de adviseur] in het geheel van de gebeurtenissen heeft gespeeld laat zich qua ernst op zijn minst vergelijken met de rol van [A] en [B.V. I] . Zo was hij betrokken bij het tot stand komen van de dollardeposito’s en regelde hij dat de Stichting vroegtijdig over de gelden kon beschikken, werd op zijn advies [A] benoemd tot assistant treasurer van de Stichting, tekende hij de Partnership Agreement in zijn hoedanigheid van assistant director van [B.V. I] en was hij nauw betrokken bij de totstandkoming van de bankgarantie.

Het gevorderde bedrag van € 5.714.121,68 is als volgt opgebouwd. ING en de gemeente hebben een schikking getroffen waarbij is overeengekomen dat de door ING aan de gemeente betaalde hoofdsom van US $ 9.426.267,-- gelijk (50-50) tussen partijen wordt gedeeld, zodat ieder een bedrag van US $ 4.713.133,50 moet dragen. Dit bedrag in Euro’s, omgerekend naar de koers van 17 mei 2002 en vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag waarop het faillissement van [de adviseur] werd uitgesproken, bedraagt € 5.714.121,68.

4.14.

[de adviseur] voert – samengevat – als volgt verweer.

De gemeente heeft geen vordering op [de adviseur] , omdat zij naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank van 31 januari 2007 de tegenwaarde van US $ 9.426.267,52 in Euro’s van ING heeft ontvangen. De gemeente heeft geen schade meer.
Aan het vonnis van de rechtbank van 25 juli 2007 en het arrest van het hof van 21 september 2009 mag in deze renvooiprocedure geen betekenis worden toegekend; hieruit valt niet af te leiden hoe deze uitspraken zouden zijn uitgevallen indien [de adviseur] wel in de procedure betrokken zou zijn geweest.
[de adviseur] had slechts een adviserende rol en had geen uitvoerende taak zoals de bestuurders van de Stichting en [A] .
De gemeente heeft geen belang bij haar vordering in deze procedure, omdat de opbrengst uit het faillissement niet meer dan 0,4% bedraagt.

4.15.

De rechtbank oordeelt naar aanleiding van het geschil tussen de gemeente en [de verweerder] als volgt.

4.16.

De juridische grondslag van de vordering waarvoor de gemeente in het faillissement van [de adviseur] verificatie wenst, is in deze verwijzingsprocedure enigszins in het vage gebleven. De rechtbank gaat er van uit dat deze juridische grondslag dezelfde is als naar voren komt uit de reeds gememoreerde vonnissen van de Utrechtse rechtbank resp. het arrest van het Amsterdamse gerechtshof (nevenzittingsplaats Arnhem) in de procedure betreffende de aansprakelijkheid van o.a. Stichting-bestuurders jegens de Stichting en jegens de gemeente. In die procedure zocht de gemeente de grondslag voor die aansprakelijkheid in een jegens haar gepleegde onrechtmatige daad en in het feit dat zij zowel als borg (jegens de Bank Nederlandse Gemeenten) als op grond van de door de Stichting aan haar verpande vorderingen was getreden in de rechten van de Stichting jegens o.a. de betrokken bestuurders, [A] en [B.V. I] alsmede [de adviseur] .

4.17.

Op zich zelf acht de rechtbank het namens de Stichting accorderen - door [de adviseur] - van de op 19 december 2000 door ING namens de Stichting verstrekte bankgarantie buitengewoon onvoorzichtig, juist ten opzichte van de Stichting. Voor het risico dat inherent was aan de bankgarantie, die in feite slechts werd verstrekt in het belang van [B.V. I] - in het kader van haar onder 3.8. vermelde overeenkomst met Planetary - heeft [A] [de adviseur] op 19 december 2000 ook gewezen (pv comparitie blz. 3).

4.18.

Het voorgaande wordt niet anders als ervan wordt uitgegaan dat [de adviseur] in het kader van bedoelde bankgarantie enkel als adviseur van de Stichting optrad en niet meer heeft gedaan dan aan de Stichting adviseren de bankgarantie te doen stellen en in zoverre ten aanzien van ING enkel als boodschapper zou zijn opgetreden. [de adviseur] ging er namelijk ten onrechte van uit dat de Stichting, omdat
zijaan Planetary niets verschuldigd was, met het verstrekken van de bankgarantie geen enkel risico liep. De onderhavige bankgarantie had echter een abstract karakter, wat inhoudt dat de bank zich niet hoeft te verdiepen in de rechtsverhouding die aan de bankgarantie ten grondslag ligt; dat is de verhouding tussen degene ten laste van wie de garantie wordt gesteld en de verkrijger daarvan. [de adviseur] had dan ook moeten weten dat de bank het gegarandeerde bedrag diende uit te betalen, zodra aan de (formele) voorwaarden voor uitbetaling zou zijn. In dit geval was bovendien de voorwaarde voor uitbetaling wel zeer riskant voor de Stichting: daaraan was reeds voldaan indien Planetary binnen de looptijd zou mededelen dat de Stichting haar financiële verplichtingen niet was nagekomen, ongeacht dus de juistheid van die mededeling. Zie bij een en ander ook r.o. 8 van het vonnis van de Amsterdamse voorzieningenrechter d.d. 8 mei 2002 (prod. 11.16 van de gemeente).

4.19.

Een financieel adviseur die grote transacties adviseert als [de adviseur] in dezen heeft gedaan, dient er rekening mee te houden dat bankgaranties dit abstracte karakter (kunnen) hebben. [de adviseur] is in dezen dan ook niet opgetreden als een redelijk handelend en redelijk bekwaam adviseur en is (reeds) op die grond jegens de Stichting en daarmee ook jegens de gemeente aansprakelijk. Afgezien van het voorgaande rijst de vraag welke zin het zou hebben gehad dat de Stichting zich ten behoeve van [B.V. I] jegens Planetary tot iets zou hebben verbonden waaraan Planetary evenwel geen enkel recht zou kunnen ontlenen.

4.20.

Met betrekking tot de stelling van [de verweerder] dat ING door de Utrechtse rechtbank is veroordeeld tot betaling aan de gemeente van US $ 9.426.267,52 (bij het in r.o. 3.27 genoemde vonnis) en daarmee schadeloos is gesteld, wordt het volgende overwogen.

4.21.

Die veroordeling is enkel hierop gebaseerd dat de gemeente als pandhouder is getreden in de rechten van de Stichting en dat het ten laste van de Stichting onder de bankgarantie uitgekeerde bedrag harerzijds onverschuldigd is voldaan, gezien de nietigheid van de betreffende besluiten en de onbevoegdheid van de bestuurders resp. dat ING dit bedrag ten onrechte met een beroep op de contragarantie op de Stichting heeft verhaald. De door de gemeente tevens gestelde onrechtmatige daad van ING werd door de Utrechtse rechtbank niet gezien als een deugdelijke grondslag voor de vordering van de gemeente. Een namens ING gedaan beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid resp. op eigen schuld aan de zijde van de Stichting werd verworpen. Verwezen wordt naar r.o. 4.16 resp. r.o. 4.17 van dat vonnis.

4.22.

Hangende het hoger beroep tegen dit vonnis hebben de gemeente en ING de hiervóór (r.o. 3.34) genoemde schikking getroffen. Deze rechtbank gaat er van uit dat de gemeente daartoe op zakelijke gronden heeft besloten; zo zou over de afwijzing van het beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid mogelijk ook anders hebben kunnen worden gedacht, gelet op het optreden van bepaalde bestuurders van de Stichting. Weliswaar hebben noch ING noch de gemeente de betreffende vaststellingsovereenkomst overgelegd, maar deze rechtbank neemt in aanmerking dat vaststellingsovereenkomsten omtrent de motieven op grond waarvan partijen tot een schikking zijn gekomen, weinig concreet plegen te zijn.

4.23.

Op grond van het voorgaande komt de rechtbank tot de slotsom dat de primaire vordering van de gemeente voor het harerzijds genoemde bedrag van € 5.714.121,68 - bij de bepaling waarvan met genoemde schikking rekening is gehouden - voor verificatie in aanmerking komt.

4.24.

Het moge zo zijn dat het bedrag waarvan de gemeente in het faillissement van [de adviseur] uitkering kan verwachten, relatief zeer bescheiden zal zijn, dit doet er niet aan af dat zij er een belang bij heeft om dat bedrag te ontvangen en derhalve om voor het in r.o. 4.23 genoemde bedrag in dat faillissement te worden geverifiëerd.

4.25.

Een en ander brengt mee dat [de verweerder] ten opzichte van de gemeente als de in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt en moet worden veroordeeld in de proceskosten van dit verwijzingsgeding. Daarbij gaat de rechtbank er van uit dat de verrichtingen ter comparitie aan beide zaken zijn toe te rekenen.

5.De beslissing

De rechtbank

in de zaak 10-230 (ING)

wijst het gevorderde af en veroordeelt ING in de proceskosten die aan de zijde van [de verweerder] worden begroot op € 262,- aan verschotten en € 4.816,50 aan salaris advocaat;

in de zaak 10-231 (de gemeente)

bepaalt dat de gemeente tot een bedrag van € 5.714.121,68 wordt toegelaten in het faillissement van [de adviseur] en veroordeelt [de verweerder] in de proceskosten die aan de zijde van de gemeente worden begroot op € 262,- aan verschotten en € 4.816,50 aan salaris advocaat.

Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2011.(

ECLI:NL:RBSGR:2011:18448

Aansprakelijkheid van financieel adviseur van Stichting in risicovolle financiële transactie

Uitspraak

1.De procedure in de zaak 10-230

2.De procedure in de zaak 10-231

3.De feiten

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name [de Stichting] , (…). Signatory Mr. [A] .

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations. (…).

30 % of Common Shares of Turbo Wing Canada Ltd. upon payment in the amount of US $ 9,400,000.00.”

4.De geschillen en de beoordeling daarvan

a) de zaak 10-230: ING tegen [de verweerder]

5.De beslissing

Voetnoten