Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 25 maart 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 362279 / KG ZA 10-382 van:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Worldmax Licenses B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Worldmax Operations B.V.,
3. de naamloze vennootschap Worldmax Holding N.V.,
alle statutair gevestigd te Rotterdam en kantoorhoudende te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. M.J. Geus te Den Haag,
tegen:
de Staat der Nederlanden, meer in het bijzonder het Ministerie van Economische Zaken en het Ministerie van Defensie,
zetelend te Den Haag,
gedaagde,
advocaat mr. M. Dijkstra te Den Haag.
1.De procedure
Eiseressen hebben gedaagde op 22 maart 2010 doen dagvaarden om op 23 maart 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld. Op 25 maart 2010 is door middel van een verkort vonnis uitspraak gedaan. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.
2.De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 23 maart 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Eiseressen houden zich bezig met het aanbieden van draadloze breedband diensten op basis van de zogenoemde Wimax-standaard. Wimax is een afgeleide van wireless local loop, een digitaal radiosysteem waarmee het mogelijk is om over lange afstanden draadloze breedbandige dataverbindingen aan te leggen met een centrale antenne voor onder andere toegang tot het internet.
2.2. Eiseres 1 is houder van een frequentievergunning (hierna: de vergunning) op basis waarvan eiseressen exclusief gebruik kunnen maken van in totaal 80 MHz frequentieruimte in de bandbreedte tussen 3,50 GHz en 3,58 GHz. Deze vergunning is via een veilingprocedure op 23 december 2003 door de Minister van Economische Zaken (hierna: de Minister) verleend aan Enertel N.V. voor een bedrag van € 4.000.075,--. Vervolgens is de vergunning in juli 2006, met toestemming van de Minister, verkocht en in eigendom overgedragen aan de rechtsvoorgangster van eiseres 3, die haar vervolgens heeft verkocht en geleverd aan eiseres 1. De vergunning, die een looptijd heeft tot en met 15 december 2015, heeft een landelijk bereik dan wel verzorgingsgebied.
2.3. In november 2009 heeft gedaagde eiseressen meegedeeld dat de verdere uitrol van hun netwerk buiten de Randstad niet meer (volledig) mogelijk zou zijn. Daarom zou de vergunning in zoverre worden beperkt dat buiten de Randstad boven de lijn Amsterdam-Zwolle géén gebruik meer zou mogen worden gemaakt van de 3,5 GHz frequentieruimte, en onder deze lijn uitsluitend met zeer substantiële beperkingen. Als reden voor de beperkingen werd genoemd dat het gebruik van de 3,5 GHz frequentieruimte overeenkomstig de vergunning (mogelijk) tot hinder of zelfs interferentie zou kunnen leiden met installaties van het Ministerie van Defensie in Burum (Friesland).
2.4. Gedaagde heeft in december 2009 eiseressen, na hun bezwaar tegen de aangekondigde beperkingen, meegedeeld dat het onbeperkte gebruik van de vergunning de uitoefening van defensie- en veiligheidstaken zal belemmeren. Daarbij is onder meer bericht dat geen mitigerende maatregelen hoeven te worden genomen voor het netwerk dat eiseressen inmiddels hebben aangelegd in Amsterdam en is er op gewezen dat de Telecommunicatiewet (Tw) voorziet in een aantal intrekkings- en wijzigingsgronden. Daarnaast is opgemerkt dat eiseressen hun schade hebben geschat in de orde van honderd miljoen euro maar dat zij daarvan geen onderbouwing hebben gegeven en dat het afhangt van een aantal factoren, respectievelijk van de vervulling van een aantal voorwaarden, of eiseressen recht hebben op nadeelcompensatie.
2.5. Vervolgens hebben eiseressen bij deze rechtbank een kort geding aangespannen tegen gedaagde en onder meer een verbod gevorderd om de vergunning te wijzigen dan wel te beperken en gedaagde te veroordelen tot betaling van een voorschot op een schadevergoeding ten bedrage van € 5.000.000,--.
2.6. Bij vonnis van 7 januari 2010 heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van eiseressen afgewezen. Daarbij is onder meer in rechtsoverweging 3.5. het volgende overwogen:
Een en ander leidt tot de conclusie dat artikel 3.7 lid 2 j° lid 3 Tw een basis biedt voor wijziging van de vergunning. Ook is voorshands niet gebleken dat bij eiseressen gerechtvaardigd vertrouwen is opgewekt. Omdat eiseressen voorts niet voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat gedaagde in deze zaak in strijd heeft gehandeld met de overige door hen genoemde algemene beginselen van behoorlijk bestuur of met bepalingen van het Europese recht, kan worden geconcludeerd dat het voornemen van gedaagde om de vergunning van eiseressen te wijzigen niet onmiskenbaar onrechtmatig is. Hierbij is van belang dat gedaagde de bereidheid heeft uitgesproken om het uit de eventuele vergunningswijziging voortvloeiende onevenredige nadeel volgens maatstaven van nadeelcompensatie te compenseren.
2.7. Na voormeld vonnis zijn partijen met elkaar in overleg getreden. Dat overleg heeft geleid tot overeenstemming tussen partijen over een opdrachtverlening aan accountantskantoor Price Waterhouse Coopers (PwC) om eventueel nadeel van eiseressen dat uit de beoogde wijziging van de vergunning voortvloeit, te bepalen.
2.8. Op 6 januari 2010 hebben eiseressen een aanvraag ingediend voor deelname aan de veiling voor 2,6 GHz frequentieruimte. Bij brief van 10 maart 2010 heeft gedaagde eiseres 3 onder meer bericht dat zij naast acht andere deelnemers is toegelaten tot de veiling die op 20 april 2010 zal aanvangen. Daarbij is meegedeeld dat uiterlijk 26 maart 2010 om 10.00 uur de vereiste zekerheidsstelling van € 1.600.000,-- moet zijn voldaan.
2.9. Op 11 maart 2010 heeft PwC het rapport (een voorlopig deskundigenbericht), waarom beide partijen hadden verzocht, uitgebracht. In hoofdstuk 7 van het rapport (Schatting van het nadeel) is een aantal scenario's beschreven. Daarbij wordt onderscheid gemaakt tussen het zogenoemde realisatie scenario (scenario A) en 'what-if' scenario's. In scenario A heeft de nadeelveroorzakende gebeurtenis een feitelijk causaal gevolg voor eiseressen. Dit omvat -kort gezegd- de continuering en commerciële afronding van de uitrol in Amsterdam op basis van de beperkte 3,5 GHz vergunning. De verschillende scenario's zijn in een tabel (tabel 2) opgenomen.
2.10. In de conclusies in hoofdstuk 8 van het rapport wordt bij het beantwoorden van de vraag of eiseressen financieel nadeel ondervinden van de beperking van haar 3,5 GHz vergunning, twee fasen onderscheiden. De eerste fase heeft betrekking op de vraag of de beperking op de nadeelveroorzakende datum onherroepelijke schade heeft veroorzaakt. De tweede fase heeft betrekking op de vraag of de beperking in de periode daarna onherroepelijk nadeel teweeg kan of zal brengen. Na een beschouwing over de waarde van de vergunning zoals deze bepaald zou kunnen worden door het verleden, wordt in het rapport ten aanzien van de eerste fase als volgt geconcludeerd:
Economisch gezien wordt de waarde van de vergunning echter niet bepaald door het verleden, maar door het mogelijke gebruik in de toekomst, d.w.z. de komende 6 jaar. Het gaat dus om de toekomstig waarde in het economisch verkeer. Op basis van de scenario's die Worldmax heeft overgelegd wordt er met de vergunning stand alone, of in combinatie met een 2,6 vergunning, tot 2015 niets verdiend, hoe dan ook gemeten.
Wij kunnen geen oordeel uitspreken over de omvang van enige compensatie van een financieel nadeel, omdat daarbij mede juridische overwegingen in het geding zijn. Wij beperken ons daarom tot de vaststelling dat Worldmax in een opstelling over bevoorschotting de juridische kosten op € 400.000 raamt en dat het effect op de waarde van de vergunning zal liggen tussen nihil en € 2 mln. afhankelijk van het te kiezen waarderingsregime. Als wordt uitgegaan van de situatie dat Worldmax na november 2009 het gebruik van de (beknotte) 3,5 GHz vergunning zal voortzetten dan zou aldus een financieel nadeel van circa € 1,5 miljoen kunnen resulteren uitgaande van 2 november 2009.
2.11. Ten aanzien van de tweede fase wordt als volgt geconcludeerd:
Het is op dit moment niet vast te stellen wat de schade in de tweede fase is of zal kunnen zijn. Er zijn twee mogelijkheden aan de orde, afhankelijk van het veilingresultaat voor Worldmax. Mocht Worldmax in april a.s. geen 2,6 GHz vergunning verwerven, dan lijkt het weinig zinvol om de exploitatie in Amsterdam voort te zetten. Deze is immers verliesgevend. Alsdan zou Worldmax direct kunnen worden verkocht of geliquideerd. Uitgangspunt daarbij is dan de balans van de onderneming per ultimo 2009. Hierin zitten alle inkomsten en uitgaven uit voorafgaande jaren verwerkt. Er is sprake van een financieel nadeel voor de aandeelhouders als de bezittingen minus schulden (incl. afvloeiing personeel) minder waard blijken te zijn dan € 7 mln., zijnde het eigen vermogen per ultimo 2009 "...". Hoe groot dit verschil kan of zal zijn valt op dit moment niet te ramen, want is mede afhankelijk van bijvoorbeeld de opbrengst van de materiële activa, de afhandeling van de contracten met afnemers en leveranciers, enz.
De andere mogelijkheid is dat Worldmax wel een 2,6 GHz vergunning verwerft. Er bestaat dan de mogelijkheid om in combinatie met de 3,5 GHz vergunning verder te gaan, dan wel met de 2,6 GHz vergunning alleen. De koopsom van de vergunning en de kosten van voorbereiding voor de veiling kunnen niet als financieel nadeel veroorzaakt door de Staat worden beschouwd. Worldmax was immers sedert 2007 al van plan om aan de veiling met een bod van € 10 mln deel te nemen. Er is en was nooit de zekerheid dat een 2,6 GHz vergunning verworven kon worden. Dit is niet veranderd door de opgelegde beperking van de 3,5 GHz vergunning door de Staat. Ook als aandeelhouders op hun eerder genomen besluit terugkomen om aan de veiling deel te nemen, om wat voor reden dan ook, brengt dit geen verantwoordelijkheid van de Staat met zich mee.
Ook de voortzetting van de uitrol van het WiMAX netwerk die in deze situatie mogelijk wordt, zal gepaard gaan met de financiële gevolgen zoals die door Worldmax zelf in de scenario's zijn opgenomen, inclusief de risico's. De Staat staat hier buiten, evenals het vinden van additioneel vermogen om een 2e en 3e fase van de uitrol te financieren. Er is geen redelijk vermoeden te onderbouwen dat Worldmax er zonder de opgelegde beperking in geslaagd zou zijn om een strategische samenwerking met partijen als kabelmaatschappijen tot stand te brengen. Wellicht was er een kans, maar die is er nog steeds bij een verkrijging van een 2,6 GHz vergunning. De Staat staat hier geheel en al buiten. Terzijde, hoewel essentieel, zij opgemerkt dat de omvang van het vermogen in de berekening van een nadeel niet voorkomt. Het mislopen van financiering hoort hier niet thuis, omdat alleen de FCF [free cash flow; toevoeging voorzieningenrechter] voor de nadeelberekening relevant zijn. Dit geldt evenzeer voor de aflossing van schulden die in het verleden zijn aangegaan.
"....".
Bij het in deze conclusie vermelde bedrag van € 7 miljoen wordt in een noot onder aan de pagina onder meer vermeld dat dit bedrag onder ernstig voorbehoud wordt vermeld omdat het gebaseerd is op de waarde van de 3,5 GHz vergunning, zoals deze in de boekhouding van Worldmax voorkomt, welke waarde naar de mening van PwC te hoog is.
2.12. Partijen hebben vervolgens het betreffende rapport op verschillende wijze geïnterpreteerd. Over een voorstel van gedaagde om schriftelijke vragen van opheldering aan PwC te stellen, noch over een voorstel van eiseressen om een bespreking met de deskundige van het voorlopige deskundigenrapport te houden, hebben partijen daarna overeenstemming bereikt. Het geschil tussen partijen betreft onder meer de restwaarde die ziet op de waarde van de aan eiseressen verstrekte vergunning na de expiratiedatum van 2015.
2.13. Bij aangetekend schrijven van 18 maart 2010 heeft eiseres 3 gedaagde onder meer bericht dat uit het PwC rapport blijkt dat het door eiseressen geleden nadeel, indien het verlies aan restwaarde wordt meegenomen, in de miljoenen loopt. Daarbij is gedaagde gesommeerd om met eiseressen in onderhandeling te treden over een afwikkeling van de schade.
2.14. Bij brief van 19 maart 2010 heeft gedaagde onder meer geantwoord dat uit het PwC rapport niet blijkt dat het nadeel van eiseressen een dergelijke omvang heeft. Daaraan heeft gedaagde toegevoegd dat uit het rapport juist blijkt dat er, gemeten naar de schadevergoedingsmaatstaf die beide partijen in de onderzoeksopdracht voor PwC hebben vastgelegd, in het geheel geen toekomstschade is, omdat elke business scenario een negatieve kasstroom laat zien. Daarbij heeft gedaagde opgemerkt dat het belangrijk is dat PwC zich over het gerezen geschil van inzicht uitspreekt. Ook heeft gedaagde er daarbij op aangedrongen dat eiseressen alsnog meewerken aan het verkrijgen van de noodzakelijke opheldering.
2.15. Bij brief van 21 maart 2010 heeft eiseres 3 gedaagde geantwoord dat een efficiënte wijze om op korte termijn duidelijkheid te verkrijgen over de vragen met betrekking tot de restwaarde, het arrangeren van een gesprek met de betreffende deskundige van PwC is, maar dat zij niet akkoord kan gaan met het stellen van aanvullende vragen. Daarbij heeft zij wederom gedaagde gesommeerd om een voorschot te verstrekken van € 7.500.000,-- of de uiterste data voor het stellen van zekerheid en de start van de veiling uit te stellen.
2.16. Naar aanleiding van vragen van gedaagde heeft de deskundige van PwC op 23 maart 2010 in een toelichting op enkele punten in het voorlopig deskundigenbericht onder meer het volgende geantwoord:
5. Wij beklemtonen, zoals ook in ons deskundigenbericht bij herhaling is gedaan, dat al onze berekeningen en cijferpresentaties zijn gebaseerd op scenario's die uitsluitend door Worldmax ter beschikking zijn gesteld. Deze scenario's zijn door ons wegens tijdgebrek niet nader onderzocht op hun realiteitsgehalte. PwC aanvaardt geen enkele verantwoordelijkheid voor de inhoud van de scenario's. "...".
9. De restwaarde kan op verschillende manieren worden geschat. Zo zijn de scenario's van Worldmax die ten grondslag liggen aan tabel 2 van ons rapport gebaseerd op jaarprognoses van netto kasstromen 2010-2019 en een restwaarde die gebaseerd is op de netto kasstromen na 2019. Naar analogie is dit het geval indien met een kortere periode wordt gewerkt, bijvoorbeeld 2010-2015 en een restwaarde op basis van 2015. De techniek van de restwaarde berekening laten wij hier buiten beschouwing. Altijd blijft echter onzekerheid bestaan over de vraag wat de restwaarde in de toekomst zal zijn in verband met nieuwe technologische ontwikkelingen, gewijzigde voorkeuren van klanten, nieuwe strategieën van concurrenten en dat soort dingen. Dit verklaart het willekeurige karakter van deze waarde. "....".
13. Wij zouden Worldmax tekort doen als wij niet ook aandacht zouden hebben besteed aan de restwaarde die in hun scenario's wordt berekend. Vandaar dat wij in tabel 2 nadeelberekeningen met en zonder restwaarde presenteren. Omdat de nadeelperiode door Worldmax op 2010-2019 wordt gesteld, is de restwaarde in 2019 die in hun scenario's wordt gepresenteerd door ons opgevat als de waarde, die aan investeerders in 2019 kan toevallen als een soort vergoeding voor gemiste netto kasstromen na 2019, en die daarmee van invloed kan zijn op hun beslissing al dan niet in WiMAX te investeren. In feite, maar impliciet, wordt daardoor de nadeelperiode van 10 jaar, die Worldmax wenst te hanteren, verlengd. Zoals wij in ons rapport hebben aangegeven achten wij dit onjuist. Zelfs een 10 jarige nadeelperiode vinden wij in strijd met de opdracht, die spreekt van de looptijd der vergunning, d.w.z. tot en met 2015.
3.De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Eiseressen vorderen - zakelijk weergegeven -
primair: gedaagde te veroordelen tot betaling van een voorschot op de vergoeding van (een gedeelte van) de door eiseressen geleden en nog te lijden schade ten bedrage van
€ 7.500.000,--;
subsidiair: gedaagde te veroordelen om de uiterste data voor het stellen van de bankgarantie en de start van de veiling uit te stellen tot minimaal drie weken nadat het door eiseressen gewenste overleg met de deskundige over diens voorlopige deskundigenrapport heeft kunnen plaatsvinden.
3.2. Daartoe voeren eiseressen onder meer het volgende aan.
Gedaagde handelt jegens eiseressen onrechtmatig door te weigeren om een voorschot op de door eiseressen geleden schade uit te keren. Dit leidt tot onevenredig nadeel en schade voor eiseressen omdat eiseressen nu geen bankgarantie kunnen stellen om mee te doen aan de veiling voor de 2,6 GHz vergunning. Uit het rapport van PwC blijkt dat het door eiseressen geleden nadeel zeer substantieel is. Volgens het door eiseressen in de arm genomen deskundigenbureau (RBB Economics) kan uit de verschillende scenario's die in het PwC rapport worden geschetst, worden opgemaakt dat het niet (volledig) kunnen beschikken over de 3,5 GHz vergunning voor eiseressen een nadeel oplevert van tussen € 20 miljoen en ruim € 160 miljoen. Ook volgens de deskundige moet de restwaarde zonder meer in aanmerking worden genomen.
3.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
4.De beoordeling van het geschil
4.1. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van toewijzing van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is (hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen), maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
4.2. Gedaagde heeft als verweer onder meer het volgende aangevoerd. Omdat eiseressen geen schade lijden door toedoen van gedaagde hebben zij geen spoedeisend belang bij hun vordering. Eiseressen zijn ook niet ontvankelijk omdat zij gehandeld hebben in strijd met de goede procesorde door zich stelselmatig te verzetten tegen het vragen van opheldering aan PwC. Daarnaast blijkt uit het rapport van PwC duidelijk dat eiseressen geen toekomstschade lijden wanneer men kijkt naar het verschil in netto kasstromen tussen het scenario met en de scenario's zonder beperking van de vergunning. Geen enkel in het rapport geschetst scenario is positief, noch in termen van kasstromen, noch in termen van netto inkomen.
4.3. Geoordeeld wordt dat eiseressen een voldoende spoedeisend belang bij hun vordering hebben. Van belang is dat er op korte termijn duidelijkheid komt over de vraag of gedaagde thans gehouden is tot het betalen van een voorschot aan eiseressen. Aan het verweer van gedaagde op het punt van de ontvankelijkheid wordt voorbijgegaan. Het enkele feit dat eiseressen om hun moverende redenen niet wilden meewerken aan het verlangen van gedaagde om de deskundige schriftelijk nadere vragen te stellen, is onvoldoende om eiseressen in dit geding niet ontvankelijk te verklaren.
4.4. De kern van het geschil tussen partijen betreft de vraag of de door eiseressen geclaimde restwaarde ertoe noopt dat gedaagde gehouden is tot betaling van een schadevergoeding aan eiseressen.
4.5. De omstandigheid dat in het PwC rapport aandacht is besteed aan de restwaarde leidt niet zonder meer tot de conclusie dat eiseressen thans ook recht kunnen doen gelden op een daarop gebaseerd voorschot. Zoals eiseressen ter zitting ook zelf hebben gememoreerd heeft de deskundige in het rapport en in de toelichting gesteld dat die restwaarde pas kan worden berekend wanneer bekend is hoe de veiling is afgelopen. Daarbij is van belang dat de deskundige er bij herhaling op heeft gewezen dat alle berekeningen en cijferpresentaties zijn gebaseerd op scenario's die uitsluitend door eiseressen zijn aangeleverd, en dat die gegevens niet door PwC zijn gecontroleerd. Dat in het rapport wordt vermeld dat de hoge mate van professionaliteit waarmee eiseressen de scenario's hebben opgesteld is meegewogen in de beslissing om voorshands gebruik te maken van de door eiseressen verschafte informatie, legt op zichzelf genomen onvoldoende gewicht in de schaal om tot de conclusie te komen dat de rekenexercitie in het rapport op basis van die informatie gedaagde kan binden. Dit temeer niet nu gedaagde heeft betwist dat eiseressen bij het verschaffen van die informatie uitgegaan zijn van juiste aannames. Ook in het rapport van PwC wordt bij het vermelden van een bedrag van € 7 miljoen door eiseressen (hiervoor vermeld onder 2.11) gesteld dat de waarde van de 3,5 GHz vergunning naar de mening van PwC te hoog is. Dit alleen al illustreert dat, indien in een bodemprocedure geoordeeld wordt over mogelijke nadeelcompensatie van gedaagde jegens eiseressen in deze zaak, door eiseressen verschafte informatie voldoende inzichtelijk en controleerbaar dient te zijn.
4.6. Gedaagde heeft er daarnaast terecht op gewezen dat in het rapport van PwC op het punt van eventuele toekomstschade helder is geformuleerd dat uit tabel 2 is af te leiden dat van toekomstige schade geen sprake is omdat de netto kasstromen over de periode 2010-2015 negatief zijn. Op dit punt is in het rapport opgemerkt dat die observatie nauwelijks verandert wanneer ook vier jaar extra buiten de nadeelperiode in aanmerking wordt genomen. Daarbij komt dat eiseressen in het geheel niet aannemelijk hebben gemaakt dat zij na expiratie van de 3,5 GHz vergunning in aanmerking komen voor verlenging. Dat zij als deelnemers van een dan te houden veiling opnieuw in aanmerking zouden komen voor een vergunning valt thans in het geheel niet te voorspellen. Bovendien is gesteld noch gebleken dat er marktpartijen zijn die willen investeren in eiseressen. Gedaagde heeft betoogd dat eiseressen niet kunnen rekenen op voldoende kasstromen om deel te nemen aan veilingen, laat staan deze te winnen. Een en ander leidt tot de conclusie dat het bestaan van de geldvordering onvoldoende aannemelijk is. Omdat uitstel van de veiling andere deelnemers te zeer zou benadelen, komt de subsidiaire vordering evenmin voor toewijzing in aanmerking.
4.7. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.
Eiseressen zullen, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
5.De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt eiseressen in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2010.