Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 380348 / KG ZA 10-1420
Vonnis in kort geding van 29 december 2010
in de zaak van
de vennootschap naar het recht van Duitsland
RMS Rotherm Maschinenbau GmbH,
gevestigd te Stadtlohn (Duitsland),
eiseres,
advocaat mr. J. Beversluis te Deventer,
tegen:
de rechtspersoon naar publiekrecht (gemeenschappelijke regeling)
Reinigingsbedrijf Avalex,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. L.J.W. Sueters te 's-Hertogenbosch,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Koninklijke Bammens B.V.,
gevestigd te Maarssen,
verzoekster tot tussenkomst, danwel voeging in het incident,
tussenkomende partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. J.F. van Nouhuys te Rotterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Rotherm', 'Avalex' en 'Bammens'.
1. Het incident tot voeging
Bammens heeft primair verzocht om in de procedure tussen Rotherm en Avalex te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 15 december 2010 hebben Rotherm en Avalex verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van Bammens. Bammens is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 15 december 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Avalex is een 'gemeenschappelijke regeling' op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen en verzorgt de inzameling en afvoer van afvalstoffen in opdracht van de deelnemende gemeenten Rijswijk, Leidschendam-Voorburg, Wassenaar, Pijnacker-Nootdorp en Midden-Delfland.
2.2. Op 6 juli 2010 heeft Avalex een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor - samengevat - de aanschaf van Ondergrondse Afval Systemen, inclusief toegangscontrole, hierna ook te noemen 'de opdracht'. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige aanbieding'. De aanbestedingsprocedure is begeleid door United Quality B.V., gevestigd te Gorinchem, hierna 'United Quality'.
2.3. Het voorwerp van de onder 2.2. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in de 'Offerteaanvraag Aanschaf ondergrondse containers inclusief toegangscontrole', hierna te noemen 'het bestek'.
2.4. In Deel I van het bestek is als definitie van 'Minimumeisen' opgenomen: 'Eisen van kwalitatieve aard waaraan een inschrijver dient te voldoen, teneinde voor deelneming aan de aanbestedingsprocedure in aanmerking te kunnen komen.'.
2.5. In Deel IV van het bestek zijn algemene bepalingen opgenomen. Voor zover relevant is de volgende algemene bepaling vermeld:
"(...)
Afwijkingen
Afwijkingen van de eisen zoals gesteld in dit bestek kunnen leiden tot uitsluiting van deelname aan de gunning.
(...)".
2.6. In Deel V van het bestek ('Aanbestedingsprocedure') is - voor zover hier van belang - het volgende opgenomen:
"(...)
V. BEOORDELING INSCHRIJVINGEN
De ontvangen inschrijvingen worden eerst beoordeeld op volledigheid en geldigheid. Volledigheid betekent dat alle vereiste bescheiden ook daadwerkelijk bijgesloten zijn. Geldigheid betekent dat alle bescheiden rechtsgeldig zijn ondertekend en voldoen aan de eisen welke hieraan zijn gesteld. Indien aan alle eisen is voldaan wordt de inschrijving inhoudelijk beoordeelt.(...)
VI. DEMONSTRATIE/PRAKTIJKTEST
Om een juist beeld van de ondergrondse container en het toegangscontrolesysteem in de daadwerkelijke inzet wordt er een demonstratie/praktijktest gehouden. Tijdens deze demonstratie/praktijktest worden de ondergrondse container en het toegangscontrolesysteem op verschillende aspecten beoordeeld door de gebruikers.(...)
De producten waarmee de demonstratie/praktijktest uitgevoerd gaan worden dienen zoveel mogelijk gelijk te zijn aan hetgeen aangeboden is in de inschrijving door inschrijver. Minimaal één week voor aanvang van de demonstratie/praktijktest bericht de inschrijver de contactpersoon over de eventuele afwijkingen van de te tonen producten ten opzichte van de in de inschrijving aangeboden producten. De aanbestedende dienst kan dan beoordelen of de mate van de afwijkingen zodanig groot is, dat het beoordelen van de producten niet goed meer mogelijk is.
(...)".
2.7. In Deel VIII van het bestek is het Programma van Eisen, hierna te noemen 'PvE', opgenomen. In het PvE is - voor zover thans van belang - het volgende vermeld:
"(...)
Het programma van eisen heeft een knock-out karakter: het niet voldoen aan één of meerdere hiervan deze eisen leidt automatisch tot uitsluiting.
(...)
Program van eisen
(...)".
2.8. In Deel XI van het bestek ('Beoordeling demonstratie/praktijktest) is voor zover hier van belang het volgende opgenomen:
"Ten behoeve van de demonstratie dient de inschrijver dient het volgende aan te leveren:
1. container inclusief inwerpzuil restafval
2. 3-compartimenten container glas
3. losse inwerpzuil restafval inclusief werkend toegangscontrolesysteem
4. losse inwerpzuil gft inclusief werkend toegangscontrolesysteem
5. losse inwerpzuil glas
6. losse inwerpzuil papier.
De te demonstreren producten dienen aangeboden te worden conform de specificaties zoals die is aangeboden zijn in de inschrijving.
Indien de te demonstreren producten afwijken van het geoffreerde, dient de inschrijver uiterlijk een week voor de demonstratie schriftelijk aan te geven op welke punten de producten afwijken.(...)".
2.9. Ter zake van de opdracht zijn twee Nota's van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers. In de eerste Nota van Inlichtingen is onder meer het volgende vermeld:
"(...)
Nota van toelichtingen
(...)".
2.10. Rotherm heeft haar inschrijving voor de opdracht tijdig ingediend. Bij e-mailbericht van 28 september 2010 is Rotherm uitgenodigd voor de praktijktest/demonstratie als bedoeld in het bestek. Als bijlage bij dit e-mailbericht is een brief van United Quality aan Rotherm gevoegd, waarin - voor zover hier van belang - het volgende is vermeld:
"(...)Uw inschrijving is getoetst op geldigheid en is beoordeeld op basis van het programma van eisen en wensen. In de offerteaanvraag is vermeld dat een demonstratie tevens onderdeel uit maakt van de gunningprocedure.(...)
De demonstratie bestaat uit twee delen: een demonstratie van de container ("de hardware") en een demonstratie van het toegangscontrolesysteem ("de software"). In de offerteaanvraag en de nota van inlichtingen staan beschreven welke producten u dient te demonstreren.
Indien de door u te demonstreren producten afwijken van de geoffreerde producten, dient u uiterlijk één week voor de demonstratie schriftelijk (email) aan te geven op welke punten de producten bij uw demonstratie zullen afwijken. Avalex kan dan beoordelen of de mate van afwijkingen niet dusdanig groot is dat het beoordelen van de producten niet meer goed mogelijk is.
(...)
In de bijlage zijn de aspecten benoemd waarop tijdens de demonstraties beoordeeld zal worden. Tijdens de demonstraties zal ook geverifieerd worden of de getoonde producten voldoen aan het programma van eisen en, voor zover relevant, wensen. Deze verificatie staat los van de bovenstaande beschreven beoordeling.
(...)".
2.11. Bij brief van 2 november 2010 heeft Avalex - voor zover thans relevant - het volgende aan Rotherm meegedeeld:
"(...)
Uw inschrijving is beoordeeld conform de in de offerteaanvraag omschreven procedure. Na deze beoordeling is gebleken dat uw inschrijving niet voldoet aan het programma van eisen zoals opgenomen in deel VIII van de offerteaanvraag. Tijdens de demonstratie van de containers en inwerpzuilen is geconstateerd dat niet voldaan is aan de gestelde eisen:
* een aantal kieren is ruim groter dan de toegestane 5 mm. Zie eis E-3.5 uit de offerteaanvraag en de Nota van Inlichtingen.
Uw inschrijving moet derhalve als niet-geldig worden beschouwd.
(...)".
In deze brief heeft Avalex tevens aan Rotherm meegedeeld dat hij voornemens is de opdracht te gunnen aan Bammens.
2.12. In een mail van 4 november 2010 heeft Rotherm bij United Quality onder meer diverse informatie opgevraagd over de beoordeling van de inschrijving van Bammens.
2.13. Bij brief van 9 december 2010 heeft Avalex onder meer het volgende aan Rotherm meegedeeld:
"In aansluiting op onze afwijzingsbrief d.d. 2 november 2010 aan RMS (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld is Rotherm) en de door RMS betekende dagvaarding en ontvangen producties, meent Avalex er goed aan te doen de precieze redenen op grond waarvan de inschrijving van RMS ongeldig is verklaard (nogmaals) uiteen te zetten.
(...)
De inschrijving van RMS is door Avalex ongeldig verklaard omdat tijdens de demonstratie d.d. 15 oktober 2010 van de door RMS aangeboden containers is vastgesteld dat de door RMS aangeboden restafvalcontainer niet voldoet aan de gestelde eis E.3.5, zoals nader kenbaar uit het antwoord op vraag 47 van de eerste nota van inlichtingen. Tijdens de demonstratie d.d. 15 oktober 2010 is namelijk door Avalex vastgesteld dat de kier aan de bovenzijde van de trommel (in gesloten toestand) ten opzichte van de behuizing 10-11 mm bedraagt, daarmee dus ruimschoots meer dan de in dit verband toegestane eis van max. 5 mm. Ook is op 15 oktober 2010 vastgesteld dat de kieren aan de zijkanten van de trommel (ten opzichte van de behuizing) ruimer zijn dan de in dit verband toegestane 5 mm. Gelet op deze kieren (dus aan de bovenkant en zijkanten van de gesloten trommel ten opzichte van de behuizing) is uw inschrijving door Avalex dan ook ongeldig verklaard.
(...)".
3. Het geschil
3.1. Rotherm vordert - zakelijk weergegeven - primair (1) Avalex te gebieden om de voorlopige gunning aan Bammens in te trekken en/of Avalex te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning aan Bammens en (2) Avalex te bevelen om de aanbesteding te beëindigen en over te gaan tot heraanbesteding en subsidiair Avalex bij tussenvonnis te gebieden om de informatie als bedoeld in de mail van Rotherm van 4 november 2010 aan de raadsman van Rotherm te verstrekken, een en ander met veroordeling van Avalex in de kosten van het geding, waaronder begrepen de nakosten. Rotherm heeft haar vordering strekkende tot het opleggen van dwangsommen ter zitting ingetrokken, zodat deze geen verdere bespreking behoeft.
3.2. Daartoe stelt Rotherm het volgende. De inschrijving van Rotherm is ten onrechte ongeldig verklaard. Weliswaar is een aantal kieren bij de inwerpzuil met een trommel van Rotherm groter dan 5 millimeter en is hiervan niet voorafgaand aan de demonstratie melding gemaakt, doch dit leidt niet tot ongeschiktheid voor beoordeling. Van ongeldigheid van de inschrijving is dan ook geen sprake.
Rotherm stelt zich tevens op het standpunt dat als haar inschrijving ongeldig zou zijn, hetzelfde heeft te gelden voor de inschrijving van Bammens. De inschrijving van Bammens is immers in strijd met eis E-3.5 in het bestek, nu ook ter zake van de inwerpzuil van Bammens sprake is van een of meer kieren groter dan 5 millimeter. Voorts is op de losse zuilen van Bammens ten onrechte geen hijssysteem aangebracht en is de inwerpzuil van Bammens niet glad afgewerkt. Ten slotte heeft Rotherm naar voren gebracht dat de beoordeling van de inschrijving van Rotherm ondeugdelijk en unfair is geweest.
3.3. Avalex voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Bammens vordert - zakelijk weergegeven - niet-ontvankelijkverklaring van Rotherm in haar vorderingen, althans deze af te wijzen, een en ander met veroordeling van Rotherm in de kosten van het geding. Bammens heeft haar aanvankelijk tegen Avalex gerichte vorderingen ter zitting ingetrokken, zodat deze geen verdere bespreking behoeven.
3.5. Verkort weergegeven voert Bammens daartoe aan dat door de door Rotherm aanhangig gemaakte kort geding-procedure de (definitieve) gunning aan Bammens in gevaar kan komen en dat voor haar de kans bestaat dat zij de opdracht niet daadwerkelijk uit kan voeren.
3.6. Voor zover nodig zal het standpunt van Rotherm met betrekking tot de vordering van Bammens hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of Avalex gerechtigd was de inschrijving van Rotherm ongeldig te verklaren omdat de door Rotherm bij de demonstratie/praktijktest op 15 oktober 2010 aangeboden restafvalcontainer niet voldeed aan de daaraan door Avalex gestelde eisen. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.2. Tussen partijen is niet in geschil dat de door Rotherm bij de demonstratie/praktijktest aangeboden restafvalcontainer niet voldeed aan eis E-3.5 van het PvE en evenmin dat Rotherm heeft nagelaten voorafgaand aan de demonstratie/praktijktest schriftelijk aan Avalex kenbaar te maken dat zij een container zou tonen die afwijkt van de bij de inschrijving aangeboden specificaties, zoals is voorgeschreven in het bestek en in de uitnodigingsbrief van Avalex van 28 september 2010 (zie hiervoor onder 2.10.).
4.3. Naar voorlopig oordeel moet het voor Rotherm als behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver gelet op deel XI van het bestek (zie hiervoor onder 2.8.), het antwoord op vraag 105 in de eerste Nota van Inlichtingen (zie hiervoor onder 2.9.) en de inhoud van de meergenoemde brief van Avalex van 28 september 2010 duidelijk zijn geweest dat tijdens de demonstratie/praktijktest door Avalex zou kunnen worden vastgesteld dat de getoonde restafvalcontainer niet voldoet aan het PvE en dat dit leidt tot een ongeldige inschrijving. Dat in deel IV van het bestek onder het kopje 'afwijkingen' is opgenomen dat afwijkingen van de eisen 'kunnen leiden' tot uitsluiting van deelname aan de gunning, doet aan het voorgaande niet af. In het bestek is immers ondubbelzinnig opgenomen dat het PvE een knock-out karakter heeft in die zin dat het niet voldoen aan één of meerdere daarin opgenomen eisen automatisch tot uitsluiting leidt (zie onder 2.7.), terwijl zulks evenzeer blijkt uit de definitie van 'minimumeisen', zoals hiervoor onder 2.4. weergegeven. Onder die omstandigheden heeft Rotherm als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver uit de bewoordingen 'kunnen leiden' niet mogen concluderen dat zij bij de demonstratie/praktijktest een niet-besteksconforme restafvalcontainer mocht aanbieden, zonder dat dit consequenties zou hebben voor de geldigheid van haar inschrijving. Voor zover een en ander voor Rotherm onduidelijk was geweest, had het op haar weg gelegen daarover vragen te stellen, hetgeen zij heeft nagelaten.
4.4. Dat de geconstateerde afwijking (kier groter dan 5 millimeter) een zodanig geringe afwijking is dat deze geen gevolgen heeft voor de beoordeling van de container tijdens de demonstratie/praktijktest, zoals Rotherm heeft betoogd, is naar voorlopig oordeel onvoldoende aannemelijk geworden. Avalex heeft in dit verband immers onbetwist naar voren gebracht dat eis E-3.5 van het bestek wezenlijk is voor het ontwerp van de restafvalcontainer en daarmee voor het functioneren van de inwerpzuil en de trommel, zodat bij het niet-voldoen aan die eis een beoordeling van de restafvalcontainer niet goed mogelijk is.
4.5. Tegenover de gemotiveerde betwisting van de juistheid ervan door Avalex heeft Rotherm haar stellingen dat de beoordeling van haar inschrijving ondeugdelijk of unfair is geweest onvoldoende aannemelijk gemaakt, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
4.6. Nu reeds op grond van het voorgaande geconcludeerd moet worden dat Avalex gerechtigd was de inschrijving van Rotherm ongeldig te verklaren, behoeft hetgeen partijen overigens hebben gesteld en aangevoerd - meer in het bijzonder ter zake van de (on-)geldigheid van de inschrijving van Bammens - geen bespreking meer.
4.7. De vorderingen van Rotherm worden gelet op het voorgaande afgewezen, met veroordeling van Rotherm - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van Avalex en Bammens, ten behoeve van Avalex te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van Rotherm af;
- veroordeelt Rotherm in de proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel Avalex als Bammens telkens op
€ 1.376,--, waarvan € 560,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- bepaalt dat over de proceskosten ten behoeve van Avalex de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 29 december 2010.
mvt