Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 376605 / KG ZA 10-1189
Vonnis in kort geding van 12 november 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Topmovers Nederland B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
advocaat mr. S.C. Brackmann te Rotterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en het Ministerie van Economische
Zaken),
zetelend te 's-Gravenhage,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon Staatsbosbeheer,
gevestigd te Driebergen-Rijssenburg, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
gedaagden,
advocaat mr. C.H.M. Konings te 's-Gravenhage,
en tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UTS Nederland B.V.,
statutair gevestigd te 's-Gravenhage,
verzoekster tot voeging in het incident,
verweerster in het incident tot tussenkomst,
gevoegde partij in de hoofdzaak,
advocaat mr. M. Nauta te Zoetermeer,
en:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Mondial Movers B.V.,
gevestigd te Alblasserdam,
verzoekster tot tussenkomst in het incident,
tussenkomende partij,
advocaat mr. B. Braat te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'Topmovers', 'de Staat' (gedaagden gezamenlijk), 'UTS' en 'Mondial'.
1. De incidenten tot voeging en tussenkomst
1.1. UTS heeft gevorderd te worden toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat. Ter zitting van 27 oktober 2010 hebben noch Topmovers, noch de Staat bezwaren geuit tegen de voeging. UTS is vervolgens toegelaten als gevoegde partij aan de zijde van de Staat.
1.2. Mondial heeft gevorderd te worden toegelaten als tussenkomende partij. Topmovers en UTS hebben hiertegen ter zitting aangevoerd dat Mondial geen belang heeft bij de door haar gevorderde tussenkomst, nu zij als eiseres in een op 26 oktober 2010 gevoerde procedure in kort geding tegen de Staat haar standpunt reeds naar voren heeft kunnen brengen. Mondial heeft ter zitting gesteld dat haar belang bij tussenkomst gelegen is in de omstandigheid dat zij in de door Topmovers en UTS bedoelde procedure geen verweer heeft kunnen voeren tegen de thans door Topmovers gevorderde herbeoordeling van de inschrijving. Hiermee heeft Mondial haar zelfstandige belang bij tussenkomst naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk gemaakt, te meer nu Topmovers ter zitting heeft verklaard dat bij de gevorderde herbeoordeling alle inschrijvingen en niet alleen die van Topmovers dienen te worden betrokken. Nu niet is gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen, wordt Mondial toegelaten als tussenkomende partij.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 27 oktober 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Op 22 maart 2010 heeft de Staat een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de opdracht voor het uitvoeren van verhuisdiensten ten behoeve van de Staat op diverse locaties verspreid over Nederland, hierna ook te noemen 'de opdracht'. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de laagste prijs'.
2.2. Het voorwerp van de onder 2.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in het 'Bestek verhuisdiensten', hierna te noemen 'het Bestek', waarvan de definitieve versie op 18 maart 2010 is opgesteld.
2.3. In hoofdstuk 2, paragraaf 2.3, van het Bestek is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
Paragraaf 2.3 van het Bestek
2.4. In hoofdstuk 4 van het Bestek is in paragraaf 4.10 bepaald dat indien blijkt dat bij de inschrijving onjuiste of onvolledige informatie is verstrekt - anders dan een kennelijke verschrijving of een omissie van geringe aard - de inschrijver van verdere deelname wordt uitgesloten.
2.5. In hoofdstuk 5 van het Bestek is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
Paragraaf 5.3 van het Bestek
2.6. In hoofdstuk 6 van het Bestek is - voor zover thans van belang - het volgende opgenomen:
Eisen ten aanzien van de opdracht
2.7. Ter zake van de opdracht is op 21 april 2010 een Nota van Inlichtingen verstrekt, waarin antwoord wordt gegeven op de vragen van de inschrijvers. Voor zover thans van belang is het volgende in de Nota van Inlichtingen opgenomen:
Nota van Inlichtingen
2.8. Topmovers heeft op 4 mei 2010 ingeschreven voor de opdracht.
2.9. In een e-mailbericht van 6 augustus 2010 heeft de Staat - voor zover hier van belang - de volgende vragen aan Topmovers gesteld:
"In uw inschrijving van 4 mei 2010 voor de EU aanbesteding Verhuisdiensten tbv LNV nr. 2010/S57-085051, blijkt bij nadere verificatie van alle inschrijvingen, dat u een kopie certificaat VCA heeft toegevoegd van Topmovers/ Van der Ent Verhuizingen B.V. Kunt u aangeven of dit certificaat is afgegeven voor alle aan u verbonden vestigingen? Waaruit blijkt dit?
Het ISO 9001- en 14001-certificaat is afgegeven aan Topmovers Nederland B.V. Ook willen wij graag voor deze twee certificaten een bewijs ontvangen, dat deze zijn afgegeven ten gunste van alle aan u verbonden vestigingen.
(...)".
Hierop heeft Topmovers 11 VCA-certificaten als bijlagen bij een e-mailbericht van 9 augustus 2010 aan de Staat toegezonden.
2.10. Bij brief van 13 september 2010 heeft de Staat - voor zover hier van belang - het volgende aan Topmovers meegedeeld:
"Bij brief van 11 juni 2010 heb ik u bericht dat de Staat (ministeries van LNV en EZ) en Staatsbosbeheer voornemens zijn de opdracht "Verhuisdiensten ten behoeve van de ministeries van Landbouw, Natuur en Voedselkwaliteit en Economische zaken en Staatsbosbeheer" aan Mondial Movers B.V. (hierna: Mondial) te gunnen. Zoals u bekend heeft een van de andere inschrijvers tegen dit voornemen een kort geding aangespannen, waarin zij onder andere stelt dat de inschrijving van Mondial niet aan de gestelde eisen voldeed.
In het licht van dit kort geding heeft de aanbestedende dienst de inschrijving van Mondial nogmaals zorgvuldig beoordeeld. Daarbij heeft de aanbestedende dienst (alsnog) moeten constateren dat de inschrijving van Mondial niet aan de eisen voldoet. De aanbestedende dienst heeft het gunningsvoornemen dan ook ingetrokken.
Vervolgens heeft de aanbestedende dienst alle overige inschrijvingen eveneens nogmaals beoordeeld. Hierbij is de aanbestedende dienst tot de conclusie is gekomen dat de opdracht gegund dient te worden aan UTS Nederland B.V.. De inschrijving van UTS Nederland B.V. voldeed aan alle eisen en behaalde de hoogste score (laagste prijs).
Bovendien komt uw inschrijving niet voor gunning in aanmerking, nu de Staat helaas heeft moeten constateren dat uw inschrijving bij nader inzien niet aan alle eisen voldeed. Ik licht dit als volgt toe.
Op grond van het Bestek dienden de twee door u opgevoerde referenties vergezeld te gaan van "een verklaring van de betreffende opdrachtgever dat de betreffende opdracht conform opdrachtverstrekking is uitgevoerd." Deze verklaringen ontbraken bij uw inschrijving voor de twee opgevoerde referenties.
Daarnaast geldt dat u geen VCA certificaat heeft ingediend dat is afgegeven aan Top Movers Nederland B.V., de inschrijver op deze aanbesteding. Dit was wel vereist op grond van het Bestek en de Nota van Inlichtingen.
(...)Hoewel deze gebreken niet eerder aan Top Movers Nederland B.V. zijn tegengeworpen, geldt dat de Staat - nu deze gebreken zijn geconstateerd - eveneens in verband met het gelijkheidsbeginsel niet anders kan dan de inschrijving van Top Movers Nederland B.V. terzijde leggen.
(...)".
2.11. Bij e-mailbericht van 21 september 2010 heeft de Staat aan Topmovers meegedeeld dat indien Topmovers met een geldige inschrijving in de beoordeling betrokken zou worden, zij nog altijd niet als winnaar zou kunnen worden aangemerkt.
3. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
3.1. Topmovers vordert - zakelijk weergegeven - primair de Staat te veroordelen de inschrijving van Topmovers te herbeoordelen, de inschrijving van UTS als ongeldig uit te sluiten en de inschrijvingen te rangschikken en een gunningsbeslissing te nemen, alsmede de Staat te veroordelen om de gunningsbeslissing deugdelijk te motiveren indien de opdracht na herbeoordeling niet aan Topmovers wordt gegund en om de definitieve gunning op te schorten; subsidiair de Staat te veroordelen de aanbestedingsprocedure te staken en gestaakt te houden en meer subsidiair een in goede justitie te bepalen maatregel te treffen die recht doet aan de belangen van Topmovers, een en ander met veroordeling van de Staat in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente en op straffe van een dwangsom.
3.2. Daartoe stelt Topmovers het volgende. De Staat heeft de inschrijving van Topmovers ten onrechte als ongeldig aangemerkt. Volgens de Staat heeft Topmovers bij haar inschrijving geen tevredenheidsverklaringen voor de overgelegde referenties gevoegd. Dit is echter niet voldoende om de inschrijving van Topmovers als ongeldig uit te sluiten. De verklaringen zijn immers bedoeld om de juistheid van de informatie met betrekking tot de referentieopdrachten te verifiëren en de Staat had dat ook kunnen doen aan de hand van de wel door Topmovers verstrekte informatie, te weten de naam en het telefoonnummer van de referenten. De Staat heeft geen toelichting gevraagd op het ontbreken van de verklaringen, terwijl wel vragen zijn gesteld over de ISO- en VCA-certificaten. Topmovers had in de gelegenheid moeten worden gesteld om het gebrek te herstellen. Dit geldt te meer nu in de bijlagen 5 en 7 bij het Bestek geen instructie is opgenomen om de referentieverklaringen bij te voegen. Het ontbreken van referentieverklaringen is bovendien in paragraaf 2.3 van het Bestek niet als knock-outcriterium genoemd, terwijl bij andere onderwerpen wel expliciet vermeld is welke documenten moeten worden bijgevoegd. Als tweede grond voor de uitsluiting van de inschrijving van Topmovers heeft de Staat aangevoerd dat Topmovers geen VCA-certificaat heeft ingediend. Echter, in het Bestek is als eis gesteld dat het personeel dat is belast met installatie en/of technische werkzaamheden VCA-gecertificeerd moet zijn. Naar aanleiding van het antwoord op vraag 32 in de Nota van Inlichtingen van 21 april 2010 is de eis met betrekking tot dit certificaat uitgebreid, in die zin dat de inschrijver het bedoelde certificaat moet indienen. De Staat heeft deze aanvullende eis slechts summier kenbaar gemaakt en kan daaraan in redelijkheid niet de consequentie verbinden dat de inschrijving van Topmovers ongeldig is. De Staat had Topmovers ook op dit punt in de gelegenheid moeten stellen het ontbrekende document na te leveren. Daar komt bij dat Topmovers de VCA-certificaten van al haar vestigingen heeft overgelegd en daarmee voldoet zij aan de gestelde eis. De certificaten van Topmovers en haar vestigingen vormen immers één geheel. Voorts beschikt Topmovers over een PPV-keurmerk, dat de eisen omvat die gelden voor een VCA-certificaat. Topmovers voldoet dan ook aan de gestelde eisen met betrekking tot het VCA-certificaat.
Voorts heeft Topmovers gesteld dat de inschrijving van UTS ongeldig is nu UTS niet beschikt over een PPV-keurmerk of een gelijkwaardig keurmerk.
Ten slotte heeft Topmovers gesteld dat de Staat het aantal punten voor de verschillende onderdelen en subonderdelen van de prijs niet in overeenstemming met de vooraf bekend gemaakte informatie heeft berekend.
3.3. De Staat, danwel UTS voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Mondial vordert - zakelijk weergegeven - de vorderingen van Topmovers af te wijzen, met veroordeling van Topmovers in de kosten van het geding, de nakosten daaronder begrepen en te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Verkort weergegeven voert Mondial daartoe aan dat de Staat aanvankelijk het voornemen heeft gehad de opdracht aan haar te gunnen, zodat zij er belang bij heeft dat de vorderingen van Topmovers worden afgewezen, te meer nu Mondial nog altijd meent rechthebbende te zijn op de opdracht.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van Topmovers, de Staat en UTS met betrekking tot de vorderingen van Mondial hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of de Staat gerechtigd was de inschrijving van Topmovers ongeldig te verklaren omdat deze niet aan de gestelde eisen voldeed. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.2. In paragraaf 5.3 van het Bestek is als eis gesteld dat bij de inschrijving twee referenten dienen te worden opgegeven en dat deze opgave vergezeld dient te gaan van een verklaring van de betreffende opdrachtgever dat de betreffende opdracht conform de opdrachtverstrekking is uitgevoerd. Tussen partijen staat vast dat Topmovers deze verklaringen niet bij haar inschrijving heeft ingediend. Uit de in de hiervoor onder 2.5. weergegeven tabel opgenomen bewoordingen 'Niet voldaan aan bovenstaande = Knock-out' blijkt genoegzaam dat wanneer een verklaring van de opdrachtgever niet wordt overgelegd, dit direct leidt tot uitsluiting van de inschrijving. Naar voorlopig oordeel is hiermee voldaan aan het vereiste dat een voorwaarde in het Bestek op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze moet zijn geformuleerd en had Topmovers als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moeten begrijpen dat zij de bedoelde verklaringen bij haar inschrijving moest indienen. Dat de Staat de referentieopdracht ook had kunnen verifiëren aan de hand van de bij de inschrijving vermelde naam en het telefoonnummer van de referent en dat in de bijlagen bij het Bestek geen nadere instructies zijn gegeven, doet aan het voorgaande niet af.
4.3. Anders dan Topmovers heeft betoogd kan het niet indienen van de verklaring van de referent naar voorlopig oordeel niet worden aangemerkt als een 'omissie van geringe aard' als bedoeld in paragraaf 4.10 van het Bestek, zodat de Staat niet gehouden was Topmovers in de gelegenheid te stellen de ontbrekende verklaringen alsnog in te dienen.
4.4. De voorzieningenrechter is reeds op grond van het voorgaande van oordeel dat de Staat gerechtigd was de inschrijving van Topmovers ongeldig te verklaren. Hetgeen partijen hebben gesteld en aangevoerd met betrekking tot de VCA-certificering, de eventuele ongeldigheid van de inschrijving van UTS en de berekening van het aantal punten op het onderdeel 'prijs', behoeft daarom geen verdere bespreking.
4.5. De vorderingen van Topmovers worden gelet op het voorgaande afgewezen, met veroordeling van Topmovers - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van de Staat, UTS en Mondial, aan de zijde van de Staat en Mondial te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede in de door Mondial gevorderde nakosten. Voor een andersluidende kostenveroordeling - als door Topmovers bepleit - is geen aanleiding.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen af;
- veroordeelt Topmovers in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en
€ 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Topmovers in de kosten van UTS, tot dusver begroot op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Topmovers in de kosten van Mondial, tot dusver begroot op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en
€ 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt Topmovers in de nakosten aan de zijde van Mondial, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat over de proceskosten aan de zijde van de Staat en Mondial de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 12 november 2010.
mvt