Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector bestuursrecht
Nevenzittingsplaats Haarlem
zaaknummers: AWB 09 / 38673 (beroep)
AWB 09 / 38674 (voorlopige voorziening)
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken en de voorzieningenrechter van 7 juli 2010
in de zaak van:
[naam eiser],
geboren op [geboortedatum], van Iraakse nationaliteit,
eiser/verzoeker,
verder te noemen eiser,
gemachtigde: mr. drs. A. Hol, advocaat te Haarlem,
tegen:
de minister van Justitie, voorheen de staatssecretaris van Justitie,
verweerder,
gemachtigde: mr. R.A.B. van Steijn, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst te ’s-Gravenhage.
1. Procesverloop
1.1 Eiser heeft op 17 maart 2009 een aanvraag ingediend tot het opheffen van de ongewenstverklaring van 16 december 2005. Verweerder heeft de aanvraag bij besluit van 11 mei 2009 afgewezen. Eiser heeft tegen het besluit op 14 mei 2009 bezwaar gemaakt. Verweerder heeft het bezwaar bij besluit van 19 oktober 2009 ongegrond verklaard. Eiser heeft tegen dit besluit op 22 oktober 2009 beroep ingesteld.
1.2 Eiser heeft op 22 oktober 2009 gevraagd een voorlopige voorziening te treffen. Hij verzoekt de behandeling van zijn beroep in Nederland te mogen afwachten.
1.3 Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
1.4 De openbare behandeling van de geschillen heeft plaatsgevonden op 27 mei 2010. Eiser is in persoon verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde.
2. Overwegingen
2.1 In beroep toetst de rechtbank het bestreden besluit aan de hand van de voorgedragen beroepsgronden op rechtmatigheid en ambtshalve aan voorschriften van openbare orde.
2.2 Ingevolge artikel 68, eerste lid, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) kan verweerder op aanvraag van de vreemdeling besluiten tot opheffing van de ongewenstverklaring. In het tweede lid van dit artikel is neergelegd dat de ongewenstverklaring wordt opgeheven, indien de vreemdeling tien jaren buiten Nederland verblijf heeft gehad en zich in die periode geen van de gronden, bedoeld in artikel 67, eerste lid, Vw hebben voorgedaan.
2.3 Ingevolge artikel 6.6, eerste lid, Vreemdelingenbesluit 2000 (Vb), voor zover hier van belang, wordt de aanvraag om opheffing van de ongewenstverklaring door verweerder in ieder geval ingewilligd, indien de vreemdeling niet aan strafvervolging ter zake van een misdrijf is onderworpen en ongewenst verklaard is:
a. naar aanleiding van geweldsdelicten of opiumdelicten en sinds de ongewenstverklaring en het vertrek uit Nederland tien achtereenvolgende jaren buiten Nederland heeft verbleven;
b. naar aanleiding van andere misdrijven en sinds de ongewenstverklaring en het vertrek uit Nederland vijf achtereenvolgende jaren buiten Nederland heeft verbleven.
2.4 Ingevolge het tweede lid, aanhef en onder b, van artikel 6.6 Vb vangen de in het eerste lid genoemde termijnen opnieuw aan indien de vreemdeling tijdens de ongewenstverklaring zonder voorafgaande tijdelijke opheffing of in strijd met de aan die tijdelijke opheffing verbonden voorwaarden in Nederland heeft verbleven.
2.5 De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
Blijkens het uittreksel Justitiële Documentatie is eiser bij vonnis van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Zutphen van 31 mei 2005 veroordeeld tot een gevangenisstraf van 147 dagen, een gevangenisstraf van twee maanden voorwaardelijk en met een proeftijd van twee jaren wegens overtreding van artikel 141, eerste lid, Wetboek van Strafrecht (Sr) en artikel 141, tweede lid, aanhef en onder 1, Sr.
Bij besluit van 16 december 2005 heeft verweerder eiser ongewenst verklaard. Eiser heeft hiertegen op 18 januari 2006 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 25 oktober 2006 is het bezwaar niet-ontvankelijk verklaard. Hiertegen zijn geen rechtsmiddelen aangewend.
Op 6 juli 2007 heeft eiser verzocht om opheffing van de ongewenstverklaring. Bij besluit van 1 november 2007 heeft verweerder deze aanvraag afgewezen. Het hiertegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 5 maart 2008 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft eiser op 3 april 2008 beroep ingesteld en op 15 april 2008 een verzoek om een voorlopige voorziening ingediend. Bij uitspraak van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Maastricht, van 27 juni 2008 is het beroep van eiser ongegrond verklaard en het verzoek om een voorlopige voorziening afgewezen.
Ten aanzien van eisers zoon heeft verweerder het Bureau Medische Advisering (BMA) verzocht een medisch advies uit te brengen. Het BMA heeft op 8 maart 2009 een rapport uitgebracht. Hierin is, voor zover hier van belang en samengevat, het volgende opgenomen. Eisers zoon lijdt aan bronchiale hyperactiviteit, hetgeen leidt tot ernstige benauwdheidsklachten. Er was al een keer opname noodzakelijk vanwege ernstige benauwdheid. Het is te verwachten dat vaker opname noodzakelijk zal zijn. De aandoening kan in combinatie met een infectie met een virus (RS-virus; een infectie met dit virus komt vaak voor bij kinderen) leiden tot levensbedreigende situaties. Verder heeft eisers zoon een allergie voor koemelk-eiwitten. Dit heeft tot nu toe tweemaal geleid tot een anafylactische shock. Dat is een levensbedreigende situatie waarbij vitale functies van het lichaam bedreigd zijn. Bij crises van de bronchiale hyperactiviteit of de koemelk-eiwit allergie is (spoed)opname en behandeling in het ziekenhuis geïndiceerd. De noodzaak van mantelzorg is, gezien de leeftijd, evident. Niet is ongebruikelijk dat vanaf de leeftijd van zes jaar de aandoening spontaan uitdooft en geen behandeling meer noodzakelijk is. De behandelaar acht het niet onwaarschijnlijk dat, gezien de ernst van de aandoening, ook na het zesde jaar nog behandeling van de longproblematiek noodzakelijk zal zijn. Het uitblijven van de behandeling zal zeker leiden tot een medische noodsituatie op korte termijn. Zonder adequate behandeling in een goed geoutilleerd ziekenhuis is er een risico op overlijden bij crises. Reizen is mogelijk, maar wordt afgeraden tot het zesde jaar, of tot de voorzieningen in Irak op orde zijn. Herbeoordeling is zeker noodzakelijk. Behandeling is in Irak niet mogelijk.
2.6 Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, voor zover hier van belang en samengevat, op het volgende standpunt gesteld. Eiser heeft Nederland op 16 december 2005 verlaten, maar is via zogenaamde Dublinclaims vanuit Zweden en België weer naar Nederland teruggekomen in 2006. Niet is gebleken dat eiser sedertdien Nederland heeft verlaten. Er is geen sprake van bijzondere feiten en omstandigheden die aanleiding zouden vormen om de ongewenstverklaring op te heffen op grond van artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2.7 Eiser heeft hiertegen in beroep het volgende aangevoerd. Eisers belang en de belangen van zijn gezinsleden dienen te prevaleren boven het belang van de openbare orde. Eisers kind zal langdurig in Nederland medisch behandeld moeten worden, in ieder geval tot zijn zesde jaar, waarbij aangetekend wordt dat er geen enkele zicht op is dat de stand van de medische voorzieningen in Noord-Irak binnen afzienbare tijd zal verbeteren. Eiser heeft zich weliswaar een ernstig strafbaar feit begaan, maar merkt hierbij op dat het ging om een langlopende ruzie tussen eiser en een kennis en derden. Uit het tijdsverloop sinds het plegen van het feit en uit het feit dat eiser sindsdien geen andere strafbare feiten heeft begaan, blijkt dat sprake was van een incident. Ten onrechte werpt verweerder de veroordeling van 8 april 2009 wegens overtreding van artikel 197 Sr tegen. De politierechter heeft eiser wel veroordeeld, maar geen straf opgelegd. Eiser heeft een spilfunctie binnen het gezin. Eisers echtgenote kan niet alleen voor de kinderen zorgen en dit dan nog combineren met de vele controles en spoedopnames die een gevolg zijn van de ziekte van eisers zoon. Eisers echtgenote heeft geen andere banden waarop zij terug kan vallen om bijstand te verkrijgen. Juist indien eiser uit Nederland zou worden verwijderd, wordt de problematiek van eisers gezin afgewenteld op de Nederlandse samenleving. Het continueren van de ongewenstverklaring is in strijd met artikel 8 EVRM en zou zelfs kunnen leiden tot een situatie die voor eisers zoon levensbedreigend is. Ten onrechte is afgezien van het horen van eiser en zijn echtgenote.
De rechtbank overweegt als volgt.
2.8 Uit het ne bis in idem beginsel vloeit voort dat indien na een eerder afwijzend besluit een materieel vergelijkbaar besluit wordt genomen, op voorhand moet worden aangenomen dat laatstgenoemd besluit door de bestuursrechter niet mag worden getoetst als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien door de vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Dat geldt ook indien uit hetgeen de vreemdeling heeft aangevoerd kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht voordoet. Dit is slechts anders, indien zich bijzondere, op de individuele zaak betrekking hebbende, feiten en omstandigheden als bedoeld in overweging 45 van het arrest van het EHRM van 19 februari 1998 (Bahaddar tegen Nederland; JV 1998/45) voordoen.
2.9 De rechtbank beoordeelt ambtshalve of aan de aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Daaronder moeten worden begrepen feiten en omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet voor het nemen van dat besluit konden worden aangevoerd en bewijsstukken van reeds eerder aangevoerde feiten of omstandigheden die niet voor het nemen van het eerdere besluit konden worden overgelegd. Dergelijke nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden rechtvaardigen echter geen nieuwe rechterlijke beoordeling, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd kan afdoen aan het eerdere besluit.
2.10 Op 1 januari 2008 is het jongste kind van eiser geboren, Armang Hassan Morad, die onder meer aan bronchiale hyperactiviteit lijdt. Naar het oordeel van de rechtbank dient zijn medische situatie en de invloed die daarvan uitgaat op de overige gezinsleden te worden aangemerkt als nieuwe feiten of veranderde omstandigheden die aan het eerdere besluit van 5 maart 2008 tot afwijzing van de opheffing van de ongewenstverklaring kunnen afdoen, in die zin dat aan deze veranderde omstandigheid specifiek aandacht dient te worden besteed in het geheel van af te wegen belangen die spelen bij het nemen van een besluit naar aanleiding van een verzoek om opheffing van de ongewenstverklaring.
2.11 Verweerder heeft zich in het primaire besluit, dat in het bestreden besluit is herhaald en ingelast, op het standpunt gesteld dat de weigering eiser verblijf hier te lande toe te staan geen schending van artikel 8 EVRM oplevert. Verweerder heeft daarbij overwogen dat sprake is van inmenging op het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven, maar dat deze inmenging is gerechtvaardigd. Verweerder heeft bij de belangenafweging de door het Europese Hof voor de rechten van de mens in de arresten Boultif en Üner neergelegde ‘guiding principles’ betrokken.
2.12 Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder geen blijk gegeven van een weging van de hiervoor genoemde ‘guiding principles’. De hiervoor samengevatte beroepsgronden ter zake van de verrichte belangenafweging treffen derhalve doel. Hiertoe overweegt de rechtbank als volgt.
2.13 In het primaire besluit heeft verweerder allereerst stilgestaan bij de aard en de ernst van het gepleegde misdrijf en hierbij overwogen dat het belang van de bescherming van de openbare orde zwaar weegt, dat aan het algemene belang, dat gediend is met het uitblijven van ook incidentele bezoeken van eiser aan Nederland een groter gewicht wordt toegekend dan aan de persoonlijke belangen van eiser en zijn gezin en dat de vergaande gevolgen van de ongewenstverklaring voor eisers echtgenote en de kinderen niet tot een ander oordeel kunnen leiden. Hiermee heeft verweerder weliswaar benoemd dat aan het algemene belang van Nederland meer gewicht kan worden toegekend, maar niet deugdelijk en inzichtelijk gemotiveerd waarom dat in het onderhavige geval zo is. Daarbij zij nog opgemerkt dat deze conclusie in het besluit is getrokken, nog voordat de andere genoemde belangen (kenbaar) zijn gewogen, waardoor op voorhand moet worden geoordeeld dat verweerder op onjuiste wijze invulling heeft gegeven aan de in de arresten Boultif en Üner gegeven opdracht om acht te slaan op de genoemde ‘guiding principles’.
2.14 Verweerder heeft vervolgens het tijdsverloop sinds het misdrijf en de gedragingen van eiser gedurende die tijd genoemd. Op dit punt merkt de rechtbank allereerst op dat in het bestreden besluit is opgemerkt dat eiser bij vonnis van de politierechter te Zwolle van 23 april 2009 schuldig is verklaard aan overtreding van artikel 197 Sr zonder strafoplegging. Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder aangegeven dat in het bestreden besluit abusievelijk is genoemd dat eiser is veroordeeld voor misdrijven, omdat de veroordeling op grond van artikel 197 Sr niet van dezelfde aard is en niet meetelt, ook niet voor de vaststelling of sprake is van recidive.
2.15 In het primaire besluit is overwogen dat eiser op 7 november 2004 het misdrijf waarvoor hij is veroordeeld heeft gepleegd en dat niet is gebleken dat hij nadien opnieuw in aanraking is geweest met politie of justitie in Nederland voor dergelijke vergrijpen. Verweerder merkt hierbij op dat eiser in deze periode een paar maanden in Zweden en België heeft verbleven en in vreemdelingenbewaring heeft gezeten. Ter zitting heeft verweerders gemachtigde dit punt toegelicht en aangegeven dat deze omstandigheden een kleine rol spelen, maar dat niet is bedoeld aan te geven dat daarom niet verwonderlijk is dat eiser geen vergrijpen heeft gepleegd in Nederland. Verweerder meent dat het feit dat eiser sinds 7 november 2004 geen vergrijpen meer heeft gepleegd, geen aanleiding vormt om het belang van eiser te laten prevaleren boven het algemene belang. Ook op dit punt heeft verweerder het belang wel benoemd, maar niet gemotiveerd waarom op dit punt aan het belang van eiser geen gewicht kan worden toegekend.
2.16 Verder heeft verweerder met betrekking tot het belang en welzijn van de kinderen overwogen dat het jongste kind van eiser momenteel ernstig ziek is en dat medische behandeling tot zijn zesde levensjaar is geïndiceerd en dat om die reden opschorting van vertrek op grond van artikel 64 Vw is verleend aan eisers echtgenote en de kinderen. Naar het oordeel van de rechtbank valt uit deze overweging niet af te leiden hoe het belang en het welzijn van de kinderen en specifiek het belang van het jongste kind in het kader van de belangenafweging is gewogen. Het belang is slechts feitelijk benoemd zonder er betekenis aan te geven.
2.17 Voorts blijkt niet uit het bestreden besluit, noch uit het onderliggende primaire besluit, dat de ‘guiding principles’ in onderlinge samenhang zijn gewogen en beoordeeld, waardoor verweerder ook daarom onvoldoende deugdelijke en inzichtelijk heeft gemotiveerd dat aan het algemeen belang meer gewicht dient te worden toegekend. De belangen zijn slechts op zichzelf benoemd en niet gewogen ook niet in onderlinge samenhang.
2.18 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, heeft verweerder zich niet op het standpunt kunnen stellen dat sprake is van een kennelijk ongegrond bezwaar en niet van horen kunnen afzien. Dit klemt te meer, nu in het onderhavige geval uitvoerig is aangevoerd dat sprake is van een uitzonderlijke situatie. De ter zake aangevoerde beroepsgrond treft derhalve eveneens doel.
2.19 Ter zitting heeft verweerders gemachtigde nog aangegeven dat het horen van eiser en eventueel zijn gezinsleden naar aanleiding van het bezwaarschrift niet veel zou toevoegen. De rechtbank merkt op dat horen op verschillende manieren iets kan toevoegen. Verwezen wordt naar de memorie van toelichting bij artikel 7:2 Awb zoals ook weergegeven in Tekst en Commentaar Algemene wet bestuursrecht.
2.20 Gelet op het voorgaande zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren. Het bestreden besluit is in strijd met artikel 7:2, eerste lid, Awb en artikel 7.12, eerste lid, Awb. Verweerder zal worden opdragen een nieuw besluit te nemen op bezwaar met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak. De rechtbank zal verweerder daartoe een termijn stellen.
2.21 De rechtbank ziet voorts aanleiding om met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, Awb, ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen in die zin dat verweerder wordt verboden eiser uit te zetten totdat verweerder opnieuw op het bezwaar heeft beslist. De ambtshalve te treffen voorlopige voorziening wordt ingegeven door het belang van eiser om bij zijn gezin te kunnen zijn.
2.22 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 874,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, wordt dit bedrag op grond van artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
2.23 De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb verweerder opdragen het betaalde griffierecht te vergoeden.
Verzoek om een voorlopige voorziening
2.24 Indien tegen een besluit beroep bij de rechtbank is ingesteld, kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is in de hoofdzaak, ingevolge artikel 8:81, eerste lid, Algemene wet bestuursrecht (Awb) op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
2.25 Nu in de hoofdzaak wordt beslist, is aan het verzoek het belang komen te ontvallen, zodat dit reeds daarom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De voorzieningenrechter zal het verzoek om een voorlopige voorziening afwijzen.
2.26 De voorzieningenrechter zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 437,- in verband met het verzoek om een voorlopige voorziening (1 punt voor het verzoekschrift, wegingsfactor 1). Omdat aan eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, worden deze bedragen ingevolge artikel 8:75, tweede lid, Awb betaald aan de griffier.
2.27 Met toepassing van artikel 8:82, vierde lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
3. Beslissing
De rechtbank:
3.1 verklaart het beroep gegrond;
3.2 vernietigt het bestreden besluit van 19 oktober 2009;
3.3 draagt verweerder op binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van hetgeen is overwogen in deze uitspraak;
3.4 bepaalt ambtshalve bij wijze van voorlopige voorziening dat verweerder wordt verboden eiser uit te zetten totdat verweerder op het bezwaar heeft beslist;
3.5 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 874,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, in verband met het beroep;
3.6 draagt verweerder op € 150,- aan eiser te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht, in verband met het beroep.
De voorzieningenrechter:
3.7 wijst het verzoek om een voorlopige voorziening, connex aan het beroep, af;
3.8 veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 437,- te betalen aan de griffier van deze rechtbank, nevenzittingsplaats Haarlem, in verband met het verzoek;
3.9 draagt verweerder op € 150,- aan eiser te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht, in verband met het verzoek.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.M. Janse van Mantgem, rechter, tevens voorzieningenrechter, en op 7 juli 2010 in het openbaar uitgesproken, in tegenwoordigheid van drs. S.R.N. Parlevliet, griffier.
Afschrift verzonden op:
Coll:
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak, voor zover deze de hoofdzaak betreft alsmede de ambtshalve getroffen voorlopige voorziening, hoger beroep instellen bij de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC, ’s-Gravenhage. Het hoger beroep moet ingesteld worden door het indienen van een beroepschrift, dat een of meer grieven bevat, binnen vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Bij het beroepschrift moet worden gevoegd een afschrift van deze uitspraak. Van deze uitspraak staat, voor zover deze de voorlopige voorziening betreft, geen hoger beroep open.