Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 376321 / KG ZA 10-1171
Vonnis in kort geding van 27 oktober 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ABIOM FLEET SYSTEMS B.V.,
gevestigd te Wijchen,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
APS B.V.,
gevestigd te Breda,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CARROSSERIE AKKERMANS B.V.,
gevestigd te Oud Gastel,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TM-CS B.V.,
gevestigd te Apeldoorn,
5. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARELKO BENELUX B.V.,
gevestigd te Maarheeze,
eiseressen,
advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon
VOORZIENING TOT SAMENWERKING POLITIE NEDERLAND,
gevestigd te De Bilt,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
en tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PON'S AUTOMOBIELHANDEL B.V.,
gevestigd te Leusden,
tussenkomende partij,
advocaat mr. P.F.C. Heemskerk te Utrecht.
Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk "Abiom cs", "vtsPN" en "Pon".
1. Het procesverloop
Abiom cs hebben vtsPN op 23 september 2010 doen dagvaarden om op 13 oktober 2010 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. Op 23 september 2010 hebben Abiom cs in de onderhavige kort gedingprocedure een incidentele vordering ex artikel 223 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ("Rv") ingesteld, kort gezegd strekkende tot schorsing van de aanbestedingsprocedure die onderwerp is van het kort geding. Na hoor en wederhoor heeft de voorzieningenrechter die incidentele vordering afgewezen omdat, alles afwegende, het belang van vtsPN bij voortzetting van de aanbestedingsprocedure prevaleert boven het belang van Abiom cs bij schorsing ervan. Deze beslissing is op 24 september 2010 telefonisch aan partijen medegedeeld. Op 11 oktober 2010 heeft Pon aangegeven te willen tussenkomen dan wel zich aan de zijde van vtsPN te willen voegen. De mondelinge behandeling van het kort geding heeft vervolgens plaatsgevonden op 13 oktober 2010.
2. Het incident tot tussenkomst c.q. voeging
Ter zitting van 13 oktober 2010 hebben Abiom cs en vtsPN verklaard geen bezwaar te hebben tegen de incidentele vordering van Pon. Vervolgens is Pon toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Verder is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen in de weg staat.
3. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 13 oktober 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
3.1. Abiom cs houden zich onder meer bezig met de in- en opbouw van licht- en geluidsapparatuur (zwaailichten en sirenes) ten behoeve van onder andere de politie, brandweer en ambulancediensten (hierna aan te duiden als "daksets"). Gedaagden sub 4 en 5 zijn tevens leveranciers van daksets.
3.2. Pon is een autoleverancier en maakt onderdeel uit van het concern van Pon Holdings B.V. Tot dat concern behoren ook bedrijven die zich bezig houden met leveranties en in- en opbouw van daksets, zoals Honac Nederland B.V., respectievelijk TTD B.V. en Holland Inbouw B.V.
3.3. Op 20 mei 2010 is vtsPN een openbare Europese aanbesteding gestart betreffende de (turnkey) levering van voertuigen ten behoeve van de Nederlandse politie. De aanbesteding is onderverdeeld in drie percelen. Perceel 1 ziet op (on)opvallende personenauto's, perceel 2 op bedrijfsauto's en perceel 3 op motoren. Voor wat betreft de te leveren auto's in de percelen 1 en 2 is met betrekking tot de indeling van de modellen van de diverse automerken aansluiting gezocht bij het RDC ("RAI Datacentrum"), zijnde een gegevensbank waar personen- en bedrijfsauto's zijn geclassificeerd in segmenten. De auto's in perceel 1 dienen te behoren tot de RDC-segmenten B, C, D en J en die in perceel 2 tot de RDC-segmenten N, T en U. Met betrekking tot een deel van de auto's ziet de aanbesteding tevens op de levering en de in- en opbouw van daksets. De duur van de af te sluiten contracten is vier jaar, met een optie tot verlenging van tweemaal twee jaar. Op de aanbesteding is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten ("Bao") van toepassing. Als gunningscriterium wordt gehanteerd de economisch meest voordelige inschrijving. Na verlenging sloot de inschrijftermijn op 27 september 2010. De (bekendmaking van de) voorlopige gunning is gepland op 28 oktober 2010.
3.4. Naar aanleiding van de aanbesteding zijn door geïnteresseerden 438 vragen gesteld. Deze en de daarop door vtsPN gegeven antwoorden zijn vastgelegd in een zestal nota's van inlichtingen.
3.5. Voor de percelen 1 en 2 is Pon de enige inschrijver, en wel met het merk Volkswagen. Voor wat betreft perceel 3 heeft alleen BMW ingeschreven.
4. Het geschil
4.1. Abiom cs vorderen, zakelijk weergegeven:
primair:
I. vtsPN te gebieden de aanbesteding te staken en gestaakt te houden;
II. vtsPN te verbieden de raamovereenkomst te gunnen anders dan na heraanbesteding, waarbij:
a. geen eisen worden gesteld met betrekking tot RDC-segmentering;
b. niet wordt geëist dat alle voertuigen binnen een perceel van hetzelfde merk dienen te zijn;
c. de levering en in- en opbouw van daksets separaat van de levering van de voertuigen wordt aanbesteed, dan wel op andere wijze wordt voorkomen dat de aanbesteding is toegesneden op Pon Holding B.V. en tot dat concern behorende rechtspersonen en/of merken;
d. de contractsduur wordt gemaximeerd tot vier jaar;
e. het voorwerp van de overeenkomst en ook de overige rechten en plichten uit de aanbesteding voldoende duidelijk en bepaald zijn;
f. de minimale termijn tussen aankondiging en uiterste inschrijfdatum vier maanden bedraagt;
g. de gunningscriteria “essay en presentatie” en “operationele beoordeling” zodanig worden aangepast dat deze transparant zijn en overigens op transparante wijze kunnen worden toegepast;
h. ook voor het overige wordt gehandeld conform het Bao en de inhoud van het te wijzen kort gedingvonnis;
subsidiair:
III. vtsPN te gebieden de aanbesteding zodanig te wijzigen dat is voldaan aan de hiervoor onder II sub a. tot en met h. vermelde voorwaarden;
meer subsidiair:
IV. zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
primair, subsidiair en meer subsidiair:
V. voldoening door vtsPN aan het vonnis binnen drie dagen nadat het is gewezen, op straffe van een aan Abiom cs te verbeuren dwangsom van € 1.000.000,-- per dag of dagdeel dat niet aan het vonnis wordt voldaan, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;
VI. veroordeling van vtsPN in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten.
4.2. Naast de hiervoor vermelde feiten voeren Abiom cs daartoe – samengevat – het volgende aan.
Aan de aanbestedingsprocedure kleven de volgende onrechtmatigheden:
(i) de eis dat uitsluitend met auto's uit bepaalde RDC-segmenten mag worden ingeschreven voldoet niet aan het bepaalde in artikel 23 Bao Pro;
(ii) de eis dat slechts met één merk mag worden ingeschreven beperkt de kring van potentiële gegadigden;
(iii) een “level playing field” ontbreekt omdat de aanbestedingprocedure zodanig is opgezet dat deze alleen voor Pon aantrekkelijk is;
(iv) het aan te besteden contract betreft een raamovereenkomst, zodat een looptijd van acht jaar strijdig is met artikel 32 lid 5 Bao Pro;
(v) het voorwerp van de overeenkomst is niet, dan wel onvoldoende, bepaalbaar;
(vi) de inschrijftermijn was te kort als gevolg van wezenlijke wijzigingen vlak vóór de sluitingsdatum;
(vii) de gunningscriteria "essay en presentatie” en “operationele beoordeling" zijn onvoldoende transparant.
Abiom cs kunnen niet inschrijven op de percelen 1 en 2 van de onderhavige aanbesteding, zonder samenwerking met één of meer autoleveranciers. Als gevolg van de hiervoor onder (i) tot en met (vii) genoemde onrechtmatigheden, hebben alle autoleveranciers - waarvan Abiom cs dus afhankelijk zijn - echter besloten af te zien van inschrijving op de aanbesteding, behalve Pon zoals te verwachten viel. Pon beschikt als enige autoleverancier over een "eigen" leverancier en in- en opbouwer van daksets. Het komt er dus op neer dat Abiom cs geen enkele mogelijkheid hebben om mee te dingen naar de achterliggende opdracht. Daardoor worden zij ernstig in hun belangen geschaad. Zonder de onderhavige opdracht zijn Abiom cs namelijk niet in staat hun ondernemingen in huidige vorm gedurende een periode van acht jaar overeind te houden, zodat aannemelijk is dat na het verstrijken van die periode geen andere marktpartijen noemenswaardig actief zullen zijn op de markt van daksets dan het bedrijf aan wie de opdracht zal worden gegund, hetgeen zo goed als zeker Pon zal zijn.
4.3. De vorderingen van Abiom cs zijn gemotiveerd bestreden door vtsPN en Pon. Voor zover nodig zullen hun verweren hierna worden besproken.
4.4. Ter gelegenheid van de zitting heeft Pon haar vorderingen - zoals geformuleerd in haar incidentele conclusie - ingetrokken, zodat daarop niet meer behoeft te worden beslist.
5. De beoordeling van het geschil
5.1. Vooropgesteld wordt dat het onderhavige geschil slechts de percelen 1 en 2 (personenauto's en bedrijfsauto's) van de aanbesteding betreft. Voor wat betreft perceel 3 (motoren) hebben Abiom cs immers geen bezwaren aangevoerd.
5.2. Alvorens in te (kunnen) gaan op de inhoudelijke klachten van Abiom cs, die volgens hen meebrengen dat sprake is van een onrechtmatige aanbesteding, moet worden beantwoord de vraag of aan de zijde van Abiom cs voldoende belang bestaat om die bezwaren in een procedure als de onderhavige te kunnen laten toetsen.
5.3. Op zichzelf hebben Abiom cs voldoende duidelijk en aannemelijk gemaakt dat zij als potentiële toeleveranciers enig belang hebben bij (één of meer van) de door hen ingestelde vorderingen, in die zin dat toewijzing ervan hun bedrijfsresultaat en hun aandeel in de markt van daksets in positieve zin zou kunnen beïnvloeden. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter moet echter (allereerst) aan de orde komen de vraag of Abiom cs kunnen worden aangemerkt als "potentiële inschrijvers" op de onderhavige aanbesteding, hetgeen vtsPN en Pon gemotiveerd hebben besteden. Een ontkennend antwoord op die vraag brengt namelijk mee dat Abiom cs slechts een afgeleid belang hebben, hetgeen niet voldoende is voor het aannemen van het onder 5.2. bedoelde procesbelang.
5.4. In het kader van de door hen beoogde heraanbesteding c.q. wijziging van de aanbesteding vorderen Abiom cs als voorwaarde (sub c) op te nemen dat de levering en in- en opbouw van daksets separaat van de levering van de voertuigen wordt aanbesteed. De voorzieningenrechter begrijpt dat Abiom cs daarmee enkel beogen te voorkomen dat de aanbesteding slechts c.q. te veel is toegesneden op Pon Holding B.V. en daaraan gerelateerde bedrijven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het meenemen van de levering en in- en opbouw van autoaccessoires in de aanbesteding van de voertuigen waarvoor die accessoires zijn bestemd op zichzelf niet in strijd is met enige aanbestedingsregel. Abiom cs hebben ook niet anders beweerd. VtsPN heeft aangevoerd dat is gekozen voor aanbesteding van politievoertuigen inclusief de levering en in- en opbouw van daksets teneinde het proces van levering en onderhoud gestroomlijnd en efficiënt te laten verlopen en om de (eind)verantwoordelijkheid te beperken tot één persoon/bedrijf. Aldus wil zij voorkomen met verschillende aanspreekpunten te worden geconfronteerd voor enerzijds de voertuigen en anderzijds de daksets in geval van toe- en inpassingsproblemen. Deze reden(en) acht de voorzieningenrechter plausibel en redelijk. Nu niet aannemelijk is geworden dat met de gecombineerde wijze van aanbesteden is beoogd om Pon te bevoordelen, stond het vtsPN vrij om de auto’s en de daksets als één geheel aan te besteden.
5.5. Gezien het voorgaande, staat vast dat Abiom cs gezamenlijk noch afzonderlijk in staat waren alleen/zelfstandig in te schrijven op de aanbesteding. Zij erkennen immers zelf geen auto's te kunnen leveren, maar daarvoor afhankelijk te zijn van samenwerking met één of meer autoleveranciers. Die samenwerking zou op twee manieren kunnen worden vormgegeven. Allereerst doordat Abiom cs, dan wel één of meer van hen, inschrijft als hoofdaannemer met één of meer autoleveranciers als onderaannemer(s). Een constructie waarbij Abiom cs, dan wel één of meer van hen, optreden als onderaannemers, kan Abiom cs hier niet baten, omdat alleen de hoofdaannemer kan worden aangemerkt als (potentiële) inschrijver. De tweede optie is een combinatie met één of meer autoleveranciers. Het lag echter op de weg van Abiom cs om te stellen en aannemelijk te maken dat met één of meer autoleveranciers afspraken waren gemaakt met het oog op één van genoemde vormen van samenwerking, dan wel dat er een reële mogelijkheid bestond om - vóór de sluitingstermijn van de aanbesteding - tot een dergelijke samenwerking te komen. Abiom cs hebben dat nagelaten, zodat moet worden aangenomen dat dergelijke afspraken dan wel mogelijkheden niet hebben bestaan.
5.6. Het voorgaande brengt mee dat Abiom cs niet kunnen worden beschouwd als "potentiële inschrijvers" met een bestaand belang zoals onder 5.3. is bedoeld. Daaraan doen de door Abiom cs bij faxbrieven van 12 oktober 2010 toegezonden mailberichten van verschillende autoleveranciers niet af. Met vtsPN en Pon is de voorzieningenrechter namelijk van oordeel dat uit de inhoud daarvan in ieder geval niet de conclusie kan worden getrokken dat die autoleveranciers de aanbesteding onrechtmatig achten en om die reden geen samenwerkingsverband met Abiom cs, dan wel één van hen, zijn aangegaan. Dit klemt te meer nu geen enkele autoleverancier zich jegens vtsPN heeft beroepen op onrechtmatigheden in de tot dusver gevoerde aanbestedingsprocedure.
5.7. Een (te honoreren) belang van Abiom cs bij het voeren van de onderhavige procedure zou ten slotte nog kunnen zijn gelegen in de omstandigheid dat zij weliswaar op dit moment geen potentiële inschrijvers zijn, maar mogelijk wel in de toekomst. Dan moet echter wel aannemelijk worden dat die mogelijkheid niet reëel is als gevolg van de, onrechtmatige, looptijd van de contracten van acht jaar, waardoor Abiom cs niet in staat zullen zijn hun bedrijf in de huidige vorm overeind te houden. Dienaangaande geldt het volgende.
5.8. Allereerst is - na de gemotiveerde betwisting door zowel vtsPN als Pon - niet voldoende aannemelijk geworden dat Abiom cs in die mate afhankelijk zijn van het verkrijgen van de opdracht voor zover betrekking hebbend op de daksets, dat hun bestaansrecht daaraan is verbonden. Uit de processtukken blijkt immers dat hun bedrijven zich ook bezig houden met andere zaken dan het leveren en/of het in- en opbouwen van daksets. Bovendien zijn daksets ook toepasbaar op andere voertuigen dan de hier aan de orde zijnde politieauto's.
5.9. Bovendien is van belang dat een aanbesteding van een contract met een looptijd van meer dan vier jaar, al dan niet via een optieregeling, slechts verboden is in geval van een raamovereenkomst in de zin van artikel 32 Bao Pro.
5.10. Artikel 1 onder Pro n Bao bepaalt dat onder een raamovereenkomst moet worden verstaan: "een overeenkomst tussen een of meer aanbestedende diensten en een of meer ondernemers met het doel gedurende een bepaalde periode de voorwaarden inzake te gunnen overheidsopdrachten vast te leggen”. Daarmee onderscheidt een raamovereenkomst zich van een overheidsopdracht in de zin van artikel 28 Bao Pro, waarvoor geen beperking in de looptijd geldt. Zo'n overeenkomst ziet op een overheidsopdracht die tot werkelijke prestaties verplicht. Een raamovereenkomst daarentegen bevat enkel afspraken over toekomstige, mogelijk nog te verlenen, opdrachten (Pijnacker Hordijk e.a., vierde druk, pag. 84).
5.11. Op grond van de aanbestedingsstukken, waaronder de concept-overeenkomst (dagv. prod. 2.5.) moet worden vastgesteld dat hier onmiskenbaar sprake is van een overheidsopdracht ex artikel 28 Bao Pro en dus niet van een raamovereenkomst. Uit die stukken volgt immers dat het zwaartepunt van de te sluiten overeenkomst ligt bij de concrete opdracht tot levering van politievoertuigen tegen betaling van een vooraf bepaalde som, terwijl ook de voorwaarden van de levering en betaling concreet zijn vastgelegd. Dat op dit moment nog niet exact is vast te stellen hoeveel voertuigen gedurende de looptijd van het contract zullen moeten worden geleverd maakt het voorgaande niet anders.
5.12. De slotsom is dat aan de zijde van Abiom cs aan het vereiste van voldoende belang bij de door hen gevorderde voorzieningen niet is voldaan. Hun vorderingen zullen dan ook worden afgewezen.
5.13. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Abiom cs, uitvoerbaar bij voorraad, worden veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de, op zichzelf niet weersproken, wettelijke rente. Zoals verzocht en niet betwist, zullen Abiom cs ook worden veroordeeld in de nakosten aan de zijde van Pon.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst het gevorderde af;
- veroordeelt Abiom cs in de kosten van dit geding, tot op dit vonnis aan de zijde van zowel vtsPN als Pon telkens begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
- veroordeelt Abiom cs in de nakosten aan de zijde van Pon, forfaitair begroot op
€ 131,-- aan salaris advocaat, met dien verstande dat, indien en voor zover Abiom cs niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan het vonnis hebben voldaan en het vonnis om die reden door Pon aan Abiom cs is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van het vonnis;
- bepaalt dat over de proces- en nakosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na het wijzen van dit vonnis;
- verklaart de veroordelingen betreffende de proces- en nakosten uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. P.A. Koppen en in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2010.
jvl