Uitspraak
'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 371196 / KG ZA 10-890
Vonnis in kort geding van 4 oktober 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Peek Traffic B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Imtech Infra B.V.,
gevestigd te Amersfoort,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TomTom International B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseressen,
advocaat mr. J.M. Hebly te Rotterdam,
tegen:
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
de Staat der Nederlanden (Ministerie van Verkeer en Waterstaat),
zetelend te 's-Gravenhage,
2. het samenwerkingsverband van overheden
Nationale Databank Wegverkeersgegevens,
gevestigd te Nieuwegein, bestaande uit:
A. de publiekrechtelijke rechtspersoon
Ministerie van Verkeer en Waterstaat, (als onderdeel van gedaagde sub 1),
zetelend te 's-Gravenhage,
B. de publiekrechtelijke instelling
Gemeente Amsterdam,
zetelend te Amsterdam,
C. de publiekrechtelijke instelling
Gemeente Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
D. de publiekrechtelijke instelling
Gemeente Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
E. de publiekrechtelijke instelling
Gemeente Den Haag,
gevestigd te Den Haag,
F. de publiekrechtelijke instelling
Provincie Utrecht,
zetelend te Utrecht,
G. de publiekrechtelijke instelling
Provincie Noord-Holland,
zetelend te Haarlem,
H. de publiekrechtelijke instelling
Provincie Noord-Brabant,
zetelend te 's-Hertogenbosch,
I. de publiekrechtelijke instelling
Provincie Zuid-Holland,
zetelend te 's-Gravenhage,
J. het regionaal openbaar lichaam
Stadsgewest Haaglanden,
gevestigd te 's-Gravenhage,
K. het regionaal openbaar lichaam
Stadsregio Arnhem Nijmegen,
gevestigd te Nijmegen,
L. het regionaal openbaar lichaam
Stadsregio Rotterdam,
gevestigd te Rotterdam,
M. het regionaal openbaar lichaam
Stadsregio Amsterdam,
gevestigd te Amsterdam,
N. het regionaal openbaar lichaam
Samenwerkingsverband Regio Eindhoven,
gevestigd te Eindhoven,
O. het regionaal openbaar lichaam
Bestuur Regio Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
gedaagden,
advocaat mr. M. van Rijn te 's-Gravenhage.
en tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Van den Berg Infrastructuren B.V.,
statutair gevestigd te Zwammerdam, gemeente Alphen aan den Rijn,
2. de naamloze vennootschap naar Oostenrijks recht
Swarco AG,
gevestigd te Wattens (Oostenrijk),
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
De Verkeersinformatiedienst B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
verzoeksters tot tussenkomst, danwel voeging in het incident,
tussenkomende partijen in de hoofdzaak,
advocaat mr. B. Braat te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als 'de Combinatie', 'NDW' en 'Data4Traffic'.
1. Het incident tot tussenkomst
Data4Traffic heeft primair verzocht om in de procedure tussen de Combinatie en NDW te mogen tussenkomen en subsidiair om zich te mogen voegen. Ter zitting van 22 september 2010 hebben de Combinatie en NDW verklaard geen bezwaar te hebben tegen tussenkomst van Data4Traffic. Data4Traffic is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende zelfstandig belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.
2. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 22 september 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
2.1. Gedaagde sub 2 is een samenwerkingsverband van de hiervoor onder A. tot en met O. genoemde overheidsorganisaties en heeft in opdracht van gedaagde sub 1 op 19 april 2010 een openbare Europese aanbestedingsprocedure uitgeschreven. De aanbesteding betreft het ten behoeve van een landelijk dekkende informatiehuishouding inwinnen, valideren, verwerken en doorleveren van verkeersgegevens van Rijks-, provinciale en gemeentelijke wegen in het geografische perceel Noord en Oost Nederland, hierna te noemen 'de opdracht'. Het gaat daarbij om (geschatte en gerealiseerde) intensiteiten, puntsnelheden en reistijden. Op de aanbestedingsprocedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. Als gunningscriterium geldt 'de economisch meest voordelige aanbieding'.
2.2. Het voorwerp van de onder 2.1. bedoelde aanbesteding en de aanbestedingsprocedure zijn nader beschreven in de Algemene Introductie en Richtlijnen voor de Inschrijving, hierna te noemen 'de AIR'. In de definitieve versie van de AIR van 21 mei 2010 is - voor zover thans relevant - het volgende opgenomen:
"(...)
De bescheiden die inschrijvers moeten overleggen ten behoeve van de beoordeling van de financiële en economische draagkracht en/of technische bekwaamheid dienen voor alle individuele deelnemers in het samenwerkingsverband te worden ingediend indien en voor zover voor het voldoen aan de eisen op die deelnemers een beroep wordt gedaan.
(...)
3.8. Indeling van de Inschrijving
Bij de inschrijving dienen te worden gevoegd:
(...)
* Eventueel een verklaring samenwerkingsverband
(...)
* De bescheiden waarmee de inschrijver aantoont aan de minimumeisen op het gebied van financiële draagkracht en technische bekwaamheid als bedoeld in paragraaf 4.1.4. te voldoen, te weten:
(...)
* Een kopie van een verzekeringspolis voor beroepsaansprakelijkheid dan wel een ondertekende verklaring omtrent het bestaan van deze polis, danwel een verklaring waaruit de bereidheid blijkt direct na gunning een passende polis af te sluiten voor tenminste de looptijd van de overeenkomst.
(...)
4.1.3 Minimumeisen
(...)
Technische bekwaamheid
(...)
Inschrijvers dienen opdrachten voor externe opdrachtgevers te hebben uitgevoerd op onderstaande ervaringsgebieden. De opdrachten dienen afgerond te zijn in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de datum van inschrijving, of lopende opdrachten te zijn die in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de datum van inschrijving in opdracht zijn verkregen, waarbij de gevraagde diensten reeds zijn geïmplementeerd en als zodanig de exploitatiefase hebben bereikt.
1. tijdkritische processen
Eén opdracht op het gebied van het realiseren, beheren en onderhouden van systemen voor tijdkritische verkeersmanagement en/of verkeersinformatie-processen. (Onder systemen voor tijdskritische processen worden verstaan systemen voor realtime-toepassingen, met strenge eisen aan het afhandelen van een event binnen een vast tijdsinterval)
2. gelijktijdig en continu inwinnen van gegevens
Eén opdracht op het gebied van het gelijktijdig en continu inwinnen en valideren van wegverkeersgegevens uit tenminste 1.000 bronnen. (Onder continu wordt verstaan: gedurende 24 uur per dag, 7 dagen per week. Onder bronnen wordt verstaan: locaties waarop data geregistreerd worden, zoals sensors, in-car-systemen, meetpunten en lussen. Voor een nadere definiëring van de begrippen inwinnen en valideren wordt verwezen naar het begrippenkader in het SOW) (toevoeging voorzieningenrechter: SOW is Statement of Work, bijlage 1 bij de AIR)
3. projectmanagement
Eén complexe opdracht, waarin de inschrijver ervaring heeft opgedaan met de dagelijkse organisatie, leiding en verantwoording aan de opdrachtgever van werkzaamheden op of aan het hoofdwegennet.
(...)
Voor alle gevraagde referentieprojecten geldt dat deze naar tevredenheid van de opdrachtgever moeten zijn of worden uitgevoerd. NDW kan de ingediende referentieprojecten op dit punt verifiëren met de contactpersoon van de betreffende opdrachtgever.
4.1.4 Bewijzen
De geschiktheid van de inschrijver dient te worden aangetoond met behulp van de volgende bescheiden:
(...)
In verband met de in paragraaf 4.1.3 genoemde technische bekwaamheid (ervaring):
(...)
* Beschrijvingen van de onder 1 t/m 3 bedoelde referentieprojecten, conform het format opgenomen als bijlage bij deze AIR. Een beschreven referentieproject kan dienen ter ondersteuning van meerdere eisen. Voor zover het gaat om referentieprojecten die in combinatie zijn uitgevoerd, dien de inschrijver aannemelijk te maken dat de werkzaamheden waarop de eis betrekking heeft door het bedrijf van de inschrijver zijn uitgevoerd
* Een kopie van een verzekeringspolis voor beroepsaansprakelijkheid dan wel een ondertekende verklaring omtrent het bestaan van deze polis. Inschrijvers die niet over een dergelijke verzekering beschikken, dienen een verklaring af te geven waaruit de bereidheid blijkt direct na gunning een passende polis af te sluiten voor tenminste de looptijd van de overeenkomst
(...)".
2.3. Op 18 juni 2010 heeft de Combinatie zich door middel van een aanbiedingsbrief ingeschreven voor de opdracht.
2.4. Met betrekking tot de in paragraaf 4.1.3 opgenomen tweede eis van technische bekwaamheid (het gelijktijdig en continu inwinnen van gegevens) heeft de Combinatie als referentie 'TomTom Connected Systems' (hierna 'TomTom') en als klant 'Consumenten markt & Zakelijke Markt' opgegeven. Voor zover hier van belang heeft de Combinatie daarbij het volgende vermeld:
"TomTom voldoet met haar verkeersmanagementsysteem HD traffic en HD Flow ruimschoots aan de eis op het gebied van het gelijktijdig en continu inwinnen en valideren van wegverkeersgegevens uit tenminste 1.000 bronnen. (...) Het betreft hier inmiddels vele honderduizenden systemen in heel Europa, een groot deel daarvan rijdt in Nederland. (...) Hier betreft het in totaal 90 miljoen abonnees over heel Europa, waarvan vooral in de spits een substantieel aandeel bijdraagt aan de verkeersinformatie. Voor alle systemen geldt dat ze 24 uur per dag, 7 dagen per week operationeel zijn.(...)".
2.5. Bij brief van 1 juli 2010 heeft NDW de Combinatie meegedeeld dat haar inschrijving niet voor gunning in aanmerking komt. Voor zover hier van belang is in deze brief het volgende opgenomen:
"(...)
Uw inschrijving komt niet voor gunning in aanmerking omdat met de door u ingediende bescheiden niet wordt aangetoond dat uw samenwerkingsverband aan de gestelde minimumeisen op het gebied van technische bekwaamheid voldoet.
(...)
Ten aanzien van de tweede eis is door uw samenwerkingsverband geen referentieproject ingediend dat aan de eisen voldoet. De eis luidt dat het moet gaan om opdrachten die zijn uitgevoerd voor externe opdrachtgevers. De "referentie" van Tomtom heeft slechts betrekking op de werkzaamheden van Tomtom in verband met hun eigen producten en interne organisatie. Uw samenwerkingsverband voldoet daarmee niet aan de eisen die wij aan onze dataleverancier stellen.
Voorts bevat uw inschrijving enige andere tekortkomingen:
* de financiële aanbieding is slechts ondertekend door J. Casteleijn en derhalve niet door alle deelnemers aan het samenwerkingsverband;
* de verklaring met betrekking tot de gerealiseerde omzet dient te worden ingediend over de afgelopen drie boekjaren. Voor Imtech wordt deze ingediend over 2008 en 2009, voor Tomtom slechts over 2009;
* van Imtech NV is een certificaat met betrekking tot de verzekeringspolis aanwezig achter tabblad 12, ten aanzien van Tomtom ontbreekt een dergelijk stuk;
* het voorgeschreven model "verklaring samenwerkingsverband" is niet door uw combinatie ingediend;
* de verklaring geschiktheidseisen is door de heer Peddemors van Peek Traffic BV ondertekend. Uit het KvK-uittreksel blijkt dat de heer Peddemors beperkt bevoegd is, maar niet wat deze beperkte bevoegdheid inhoudt en of de heer Peddemors de stukken dus bevoegd heeft ondertekend.
Wij zijn thans voornemens de opdracht te gunnen aan een samenwerkingsverband (...) genaamd Data4Traffic.(...)".
2.6. In een brief aan NDW van 13 juli 2010 heeft de Combinatie bezwaar gemaakt tegen het voornemen van NDW om de opdracht te gunnen aan Data4Traffic.
2.7. Op 23 juli 2010 heeft de Combinatie een verzoek om informatie op basis van de Wet openbaarheid van bestuur (hierna 'het WOB-verzoek') bij gedaagde sub 1 ingediend. Deze informatie betreft de documenten die verband houden met de inschrijving van Data4Traffic en eventueel de door NDW naar aanleiding daarvan aan Data4Traffic gestelde vragen en de antwoorden van Data4Traffic daarop. Bij brief van 18 augustus 2010 heeft de Minister van Verkeer en Waterstaat aan de Combinatie meegedeeld dat de beslistermijn op het WOB-verzoek met vier weken wordt verdaagd tot 20 september 2010. De Combinatie heeft hiertegen bij brief van 31 augustus 2010 bezwaar gemaakt en verzocht de gevraagde informatie alsnog zo spoedig mogelijk te verstrekken. Bij beschikking van 22 september 2010 is het WOB-verzoek afgewezen.
2.8. Bij brief van 10 september 2010 heeft NDW - voor zover hier relevant - het volgende aan de Combinatie meegedeeld:
"(...)
NDW neemt uitdrukkelijk afstand van de weergave van de bespreking van 9 juli zoals door PITT (toevoeging voorzieningenrechter: bedoeld is de Combinatie) in de brief van 13 juli 2010 en in de dagvaarding is gegeven. In het gesprek van 9 juli heeft de NDW geenszins aangegeven dat de overige genoemde tekortkomingen zich zouden lenen voor herstel.
Evenmin heeft de NDW aangegeven dat PITT niet in de gelegenheid is gesteld om deze gebreken te herstellen, enkel omdat de NDW van mening was dat de referentie 'wegverkeersgegevens' ongeldig was(...).
(...)
Het is niet voor niets dat de NDW in zijn hiervoor genoemde brief van 1 juli 2010 - ten overvloede - de overige door hem geconstateerde tekortkomingen in de inschrijving van PITT heeft genoemd. Dat in elk geval een aantal van deze tekortkomingen eveneens en onvermijdelijk tot ongeldigheid moet leiden, zal NDW hierna - ter weerspreking van het daaromtrent in de dagvaarding gestelde - toelichten.
(...)
Polis
(...)Voorts schrijft de AIR voor (4.1.4) dat inschrijvers bewijs moeten bijbrengen van een (passende) (beroeps)aansprakelijkheidsverzekering. Indien niet over een dergelijke verzekering (polis) wordt beschikt, volstond het indienen van een verklaring waaruit de bereidheid blijkt om direct na gunning een passende polis af te sluiten voor de looptijd van de overeenkomst.
(...)
Ondertekening financiële aanbieding en verklaring geschiktheidseisen
Wat betreft de in de brief van NDW van 1 juli 2010 ter discussie gestelde rechtsgeldigheid van de ondertekening van de financiële aanbieding en de verklaring geschiktheidseisen wil de NDW - mede gelet op hetgeen daaromtrent in de dagvaarding wordt gesteld - inmiddels wel aannemen dat de heren Casteleijn en Peddemors inderdaad bevoegd waren de betreffende documenten te ondertekenen. Deze punten laat de NDW dus verder rusten.
(...)".
3. Het geschil
3.1. De Combinatie vordert na wijziging van eis - zakelijk weergegeven - primair NDW te verbieden om de opdracht te gunnen aan een ander dan de Combinatie; subsidiair NDW te verbieden de opdracht te gunnen aan Data4Traffic en NDW te gebieden de Combinatie in de gelegenheid te stellen eventuele tekortkomingen in haar inschrijving te herstellen, de inschrijving te herbeoordelen en een nieuw gunningsvoornemen uit te spreken: meer subsidiair NDW te verbieden de opdracht te gunnen aan Data4Traffic en NDW te gebieden informatie aan de Combinatie te verschaffen op basis waarvan de geldigheid van de inschrijving van Data4Traffic kan worden beoordeeld, althans de uitkomst van het WOB-verzoek af te wachten, de Combinatie in de gelegenheid te stellen eventuele tekortkomingen in haar inschrijving te herstellen, de inschrijvingen opnieuw te beoordelen en een nieuw gunningsvoornemen uit te spreken en uiterst subsidiair NDW te gebieden de aanbestedingsprocedure te staken en opnieuw een aanbestedingsprocedure te doorlopen, een en ander op straffe van dwangsommen en met veroordeling van NDW in de proceskosten.
3.2. Daartoe voert de Combinatie het volgende aan. NDW heeft de inschrijving van de Combinatie ten onrechte ongeldig verklaard. De Combinatie voldoet immers aan de door NDW gestelde eisen. Volgens NDW voldoet de Combinatie niet aan de in paragraaf 4.1.3. van de AIR gestelde referentie-eis 'gelijktijdig en continu inwinnen van gegevens', omdat het referentieproject niet voor een externe opdrachtgever zou zijn uitgevoerd. De Combinatie heeft in de referentie beschreven dat zij, althans TomTom, gegevens in opdracht heeft geleverd aan de zakelijke markt, bestaande uit verschillende externe partijen. Zij heeft echter in verband met het vertrouwelijke karakter de specifieke namen van deze klanten niet in de referentie opgenomen. NDW heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat de referentie slechts betrekking heeft op werkzaamheden van TomTom in verband met haar eigen producten en ten behoeve van haar interne organisatie.
NDW heeft haar bezwaren tegen de ondertekening van de financiële aanbieding en de verklaring geschiktheidseisen inmiddels laten varen. De overige tekortkomingen die NDW in haar brief van 1 juli 2010 heeft genoemd, kunnen niet tot de slotsom leiden dat de inschrijving van de Combinatie ongeldig is. Voor zover in dit kort geding zou komen vast te staan dat NDW de referentie 'gelijktijdig en continu inwinnen van gegevens' ten onrechte als ongeldig heeft aangemerkt, dient de Combinatie in de gelegenheid te worden gesteld om deze overige tekortkomingen te herstellen.
Voorts heeft de Combinatie gegronde redenen om aan te nemen dat de inschrijving van Data4Traffic, de enige andere inschrijver, ongeldig is. Data4Traffic heeft de gelegenheid gekregen om tekortkomingen in haar inschrijving te herstellen, zodat de Combinatie deze gelegenheid gelet op het gelijkheidsbeginsel eveneens dient te krijgen. Daarnaast is de technische uitvoering van de opdracht zoals door Data4Traffic is voorgesteld, in strijd met een patentrecht van TNO met betrekking tot Blue Tooth-technologie. TNO heeft geen toestemming gegeven voor het gebruik van deze technologie, zodat de inschrijving van Data4Traffic ongeldig is, omdat Data4Traffic een technische oplossing aanbiedt waarover zij niet kan beschikken. Ten slotte blijkt uit de brief van NDW van 10 september 2010 dat de eis dat een polis van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering moet worden overgelegd kennelijk niet langer wordt gehandhaafd. NDW is echter gelet op het gelijkheidsbeginsel en het transparantiebeginsel niet gerechtigd eenmaal gestelde eisen te wijzigen.
3.3. NDW voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3.4. Data4Traffic vordert - zakelijk weergegeven - de Combinatie niet-ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen, danwel deze af te wijzen; de Combinatie te veroordelen te hengen en te gedogen dat NDW de opdracht gunt aan Data4Traffic en NDW te verbieden de opdracht aan een ander dan Data4Traffic te gunnen, een en ander met veroordeling van de Combinatie in de proceskosten, de nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met de wettelijke rente.
3.5. Verkort weergegeven voert Data4Traffic daartoe aan dat zij belang heeft bij afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, zodat er voor NDW geen belemmering meer bestaat om gevolg te geven aan het besluit van 1 juli 2010 om de opdracht daadwerkelijk te gunnen aan Data4Traffic.
3.6. Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en NDW met betrekking tot de vorderingen van Data4Traffic hierna worden besproken.
4. De beoordeling van het geschil
4.1. In het onderhavige geschil is aan de orde de vraag of NDW gerechtigd was de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren omdat deze niet aan de gestelde eisen voldeed. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.
4.2. In paragraaf 4.1.3. van de AIR worden drie ervaringsgebieden genoemd waarvoor de inschrijvers een referentie moeten indienen. Vaststaat dat de Combinatie ter zake van de tweede eis van technische bekwaamheid als klant 'Consumenten markt & Zakelijke Markt' heeft opgegeven. De Combinatie heeft daarbij niet de naam van een concrete klant of een contactpersoon genoemd, zij heeft geen concrete beschrijving gegeven van de werkzaamheden die voor een bij naam genoemde opdrachtgever zijn verricht en zij heeft niet meegedeeld wanneer de werkzaamheden zijn verricht. Uit het vermelde in paragraaf 4.1.3. volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat deze eisen onmiskenbaar aan de drie te noemen referentiewerken gesteld worden. De Combinatie heeft desgevraagd ter zitting erkend dat zij met betrekking tot de in paragraaf 4.1.3. van de AIR genoemde eerste en derde eis van technische bekwaamheid wel de naam van één opdrachtgever heeft vermeld, zodat de Combinatie de eisen kennelijk aldus begrepen heeft dat telkens één referent genoemd moest worden. In dit verband acht de voorzieningenrechter voorts van belang de stelling van de Combinatie dat zij in de beschrijving bewust geen namen heeft genoemd ter bescherming van de privacy van de klanten van TomTom. Hieruit volgt voorshands dat de Combinatie er zich van bewust is geweest dat een concrete opdrachtgever genoemd diende te worden. Naar voorlopig oordeel heeft NDW dan ook op goede gronden tot het oordeel kunnen komen dat de Combinatie niet aan de tweede eis van technische bekwaamheid heeft voldaan. Nu het niet voldoen aan deze eis zich niet leent voor eenvoudig herstel, heeft de Combinatie de juistheid van haar stelling dat NDW haar hier wel toe in de gelegenheid had moeten stellen, bijvoorbeeld door om een opgave van een concrete contactpersoon te vragen, onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.3. Reeds op grond van het voorgaande moet geconcludeerd worden dat NDW gerechtigd was de inschrijving van de Combinatie ongeldig te verklaren, zodat hetgeen partijen overigens ter zake hebben gesteld en aangevoerd, in het bijzonder met betrekking tot de door NDW in haar brief van 1 juli 2010 genoemde overige tekortkomingen van de inschrijving van de Combinatie, geen verdere bespreking meer behoeft.
4.4. Thans dient de stelling van de Combinatie dat de inschrijving van Data4Traffic om meerdere redenen ongeldig is te worden beoordeeld. Data4Traffic heeft hiertegen primair aangevoerd dat de Combinatie er geen belang bij heeft dat de inschrijving van Data4Traffic ongeldig wordt verklaard. Dit verweer wordt verworpen. De Combinatie heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat haar belang erin gelegen is dat zij zich in een eventuele nieuwe aanbestedingsprocedure weer als inschrijver kan melden. Hiertegenover heeft Data4Traffic haar standpunt dat de Combinatie ook in een nieuwe aanbestedingsprocedure niet aan de tweede eis van technische bekwaamheid zal kunnen voldoen onvoldoende onderbouwd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.
4.5. Tegenover de gemotiveerde betwisting door NDW, heeft de Combinatie onvoldoende aannemelijk gemaakt dat NDW aan Data4Traffic nadere vragen met betrekking tot haar inschrijving heeft gesteld, noch dat Data4Traffic de gelegenheid heeft gekregen om gebreken in de inschrijving te herstellen. Dat NDW ter zake heeft gehandeld in strijd met het gelijkheidsbeginsel is dan ook voorshands niet gebleken.
4.6. Data4Traffic heeft ter zitting genoegzaam aannemelijk gemaakt dat TNO (nog) geen patentrecht heeft met betrekking tot Blue Tooth-technologie en dat zij bovendien voor de uitvoering van de opdracht geen gebruik maakt van technologie die onder dat patent zou vallen. Aan de stelling van de Combinatie dat de inschrijving van Data4Traffic vanwege strijd met dit patentrecht ongeldig is, wordt dan ook voorbijgegaan. De enkele omstandigheid dat NDW een brief van TNO over dit onderwerp niet aan de Combinatie heeft toegestuurd, is voorshands onvoldoende om strijdigheid met het transparantiebeginsel aan te kunnen nemen.
4.7. Eerst ter zitting heeft de Combinatie de stelling naar voren gebracht dat de AIR vereist dat een polis van een beroepsaansprakelijkheidsverzekering wordt overgelegd, maar dat NDW in haar brief van 10 september 2010 deze eis kennelijk heeft laten varen, hetgeen volgens de Combinatie in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Uitgangspunt is dat een eis tijdens de aanbestedingsprocedure niet mag worden gewijzigd. Ter zitting is echter voldoende gebleken dat het hier een ongebruikelijke eis betreft. Een beroepsaansprakelijkheidsverzekering is immers bedoeld voor vrije beroepsbeoefenaren en vooralsnog is niet waarschijnlijk dat dezen zich voor een opdracht als de onderhavige zouden inschrijven. Gelet op het voorgaande ligt veel meer voor de hand dat de inschrijvers beschikken over een (bedrijfs-)aansprakelijkheidsverzekering. Voorshands is voldoende aannemelijk geworden dat de beide inschrijvers er ook van uitgingen dat een aansprakelijkheidsverzekering voldoende zou zijn en dat NDW op de beschikbaarheid van een dergelijke verzekering heeft getoetst. De Combinatie heeft in elk geval verklaard zelf een beroep gedaan te hebben op een aansprakelijkheidsverzekering. Dat sprake is van discriminatie tussen inschrijvers is dan ook niet gebleken, terwijl voorshands niet aannemelijk is dat deze wijziging van de eis derden ervan heeft weerhouden zich in te schrijven. Gelet op het voorgaande is naar voorlopig oordeel niet gebleken dat NDW in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel heeft gehandeld. Het standpunt van de Combinatie dat de inschrijving van Data4Traffic als ongeldig dient te worden aangemerkt, wordt dan ook niet gevolgd.
4.8. Gelet op al het voorgaande worden de vorderingen van de Combinatie afgewezen, met veroordeling van de Combinatie - als de in het ongelijk gestelde partij - in de kosten van NDW, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente.
4.9. Nu NDW voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Data4Traffic, brengt voormelde beslissing mee dat Data4Traffic geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Hetgeen partijen ter zake hebben gesteld en aangevoerd behoeft daarom geen verdere bespreking. Data4Traffic zal worden veroordeeld in de kosten van NDW, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat NDW als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de Combinatie in haar verhouding tot Data4Traffic worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Data4Traffic was immers te voorkomen dat de opdracht niet aan haar zou worden gegund, welk doel is bereikt. De Combinatie zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Data4Traffic.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- wijst de vorderingen van de Combinatie af;
- wijst de vorderingen van Data4Traffic af;
- veroordeelt Data4Traffic voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens NDW in de kosten van NDW, tot dusver begroot op nihil;
- veroordeelt de Combinatie in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van zowel NDW als Data4Traffic telkens op € 1.079,--, waarvan € 263,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat;
- veroordeelt de Combinatie tevens in de nakosten van Data4Traffic, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat, te vermeerderen met € 68,-- aan salaris en met de deurwaarderskosten gemaakt voor de betekening van dit vonnis indien tot betekening wordt overgegaan;
- bepaalt dat over de proceskosten ten behoeve van NDW en Data4Traffic de wettelijke rente verschuldigd is vanaf veertien dagen na heden;
- verklaart de proceskostenveroordelingen ten behoeve van NDW en Data4Traffic uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2010.
mvt