Uitspraak
Datum uitspraak:
23 september 2010
RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Vreemdelingenkamer, meervoudig
Nevenzittingsplaats Rotterdam
Reg.nrs.: AWB 10/10994, AWB 10/10992, AWB 09/40962 en AWB 10/5948
V-nummers: [xxx], [xxx] en [xxx]
Inzake: […], hierna: eiseres 1, […], hierna: eiser, en
[…], hierna: eiseres 2, tezamen: eisers,
gemachtigde mr. L.E.J. Vleesenbeek, advocaat te Rotterdam,
tegen: de Minister van Justitie, voorheen de Staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde mr. M. Gunster.
I Procesverloop
Inzake procedure AWB 10/10994
1 Eiseres 1 is geboren op […] en heeft de Colombiaanse nationaliteit. Op 20 juli 2009 heeft zij een aanvraag ingediend om toepassing te gevan aan artikel 64 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000). Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiseres 1 heeft tegen dit besluit op 19 oktober 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 1 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
2 Op 23 maart 2010 heeft eiseres 1tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.
Inzake procedure AWB 10/10992
1 Eiser is geboren op […] en heeft de Colombiaanse nationaliteit. Op 20 juli 2009 is ten behoeve van hem een aanvraag ingediend om toepassing te geven aan artikel 64 van de Vw 2000. Bij besluit van 13 oktober 2009 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiser heeft tegen dit besluit op 19 oktober 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 1 maart 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
2 Op 23 maart 2010 heeft eiser tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank.
Inzake procedure AWB 09/40962
1 Eiseres 2 is geboren op […] en heeft de Colombiaanse nationaliteit. Op 20 juli 2009 heeft zij een aanvraag ingediend om toepassing te geven aan artikel 64 van de Vw 2000. Bij besluit van 11 september 2009 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiseres 2 heeft tegen dit besluit op 14 september 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van
13 oktober 2009 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
2 Op 6 november 2009 heeft eiseres 2 tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Inzake procedure AWB 10/5948
1 Eiseres 2 heeft op 28 oktober 2009 een aanvraag ingediend tot het verlenen van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000, met als doel ‘verblijf bij Nederlands kind’. Bij besluit van 28 oktober 2009 heeft verweerder de aanvraag afgewezen. Eiseres 2 heeft tegen dit besluit op 29 oktober 2009 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 15 februari 2010 heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard.
2 Op 15 februari 2010 heeft eiseres 2 tegen dit besluit beroep ingesteld bij de rechtbank. Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Ten aanzien van de procedures gezamenlijk
3 De openbare behandeling van de beroepen heeft plaatsgevonden op 1 juli 2010. Ter zitting zijn verschenen eiseres 1 en eiseres 2, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder is verschenen bij gemachtigde. Tevens is verschenen M.C. de Keijzer, tolk in de Spaanse taal, alsmede R. Geurtsen.
II Overwegingen
1.1 Ingevolge artikel 64 van de Vw 2000 blijft uitzetting achterwege zolang het gelet op de gezondheidstoestand van de vreemdeling of die van een van zijn gezinsleden niet verantwoord is om te reizen.
1.2 Het beleid met betrekking tot artikel 64 van de Vw 2000 is neergelegd in paragraaf A4/7 in samenhang met paragraaf B8/3 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000).
Inzake procedure AWB 10/10994
2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen reden is voor toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. Uit het advies van het Bureau Medische Advisering (BMA) van
28 september 2009 volgt dat eiseres 1 onder voorwaarden kan reizen.
3 Eiseres 1 kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder. Zij voert daartoe aan dat haar gezondheidssituatie is verslechterd sinds het besluit van 1 maart 2010. De medische zorg in Colombia is niet toegankelijk voor eiseres 1, zodat de vrees bestaat dat bij terugkeer naar het land van herkomst een medische noodsituatie zal ontstaan. Ten slotte beroept eiseres 1 zich op de hoorplicht.
4.1 De rechtbank oordeelt als volgt.
4.2 Verweerder heeft zijn besluit gebaseerd op het BMA-advies van 28 september 2009, later aangevuld bij brief van 9 oktober 2009. De strekking van het BMA advies is dat eiseres 1 lijdt aan psychische klachten. Diagnostisch is sprake van een psychotisch toestandsbeeld mogelijk in het kader van schizofrenie of schizoaffectieve stoornis. Eiseres 1 wordt behandeld met medicatie en gesprekken. Bij uitblijven van de behandeling kan op korte termijn een medische noodsituatie ontstaan. Behandeling is in het land van herkomst mogelijk. De conclusie van het BMA advies is dat eiseres 1 medisch gezien in staat is te reizen indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan. De BMA-arts heeft de voorwaarden als volgt geformuleerd:
“Ik heb wel aanwijzigen dat enige medische voorziening voor, tijdens of direct na de reis noodzakelijk is, namelijk begeleiding door een psychiatrisch verpleegkundige en de beschikking over de voorgeschreven medicatie.”
4.3 Vooropgesteld moet worden dat het advies van het BMA ingevolge vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuurrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) kan worden aangemerkt als een deskundigenadvies (onder meer de uitspraak van 11 december 2008, LJN BG7950). Een dergelijk advies dient op een onpartijdige, objectieve en inzichtelijke wijze informatie te verschaffen, onder aanduiding - voor zover mogelijk en verantwoord - van de bronnen, waaraan deze is ontleend. Indien aan deze eisen is voldaan, mag verweerder bij de besluitvorming van de juistheid van die informatie uitgaan, tenzij concrete aanknopingspunten bestaan voor twijfel aan de juistheid of volledigheid ervan.
4.4 Uit de jurisprudentie van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 4 september 2008, LJN BF0506) blijkt dat in het geval het BMA aan de conclusie dat de vreemdeling kan reizen voorwaarden verbindt, verweerder zich bij het nemen van het besluit ervan dient te vergewissen dat bij de daadwerkelijke uitzetting aan die voorwaarden kan worden voldaan.
Met betrekking tot de voorwaarden van begeleiding door een psychiatrisch verpleegkundige en het ter beschikking stellen van de voorgeschreven medicatie is ingevolge voornoemde uitspraak voldoende dat verweerder toezegt dat het advies wordt overgenomen en hij erop zal toezien dat bij uitzetting aan de voorwaarden zal worden voldaan. Dat is evenwel anders indien de voorwaarde luidt dat na aankomst in het land van herkomst de overdracht en directe voortzetting van de behandeling gegarandeerd moet zijn. In dat geval zal verweerder dienen te onderzoeken of de beschikbare medische zorg in het individuele geval toegankelijk is. Is de toegang niet gegarandeerd dan is er aanleiding om uitstel van vertrek te verlenen op grond van artikel 64 van de Vw 2000
(zie de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2008, LJN BG5703).
4.5 Eiseres 1 heeft gesteld dat zij bij terugkeer naar Colombia in een medische noodsituatie terecht zal komen omdat zij in het land van herkomst geen toegang heeft tot de medische zorg.
Daargelaten dat eiseres 1 haar stelling niet heeft onderbouwd, ziet de rechtbank in het BMA-advies geen aanknopingspunten voor het oordeel dat de vergewisplicht voor verweerder in dit geval zo ver reikt dat de individuele toegankelijkheid van de zorg dient te zijn gewaarborgd. Uit de bewoordingen van de hierboven weergegeven reisvoorwaarden kan niet worden afgeleid dat in het geval van eiseres 1 overdracht aan een medische zorginstelling of behandelaar noodzakelijk is (zo ook Afdeling, LJN BM6418).
4.6 Ter onderbouwing van de stelling van eiseres 1 dat haar gezondheidsituatie sinds het besluit van 1 maart 2010 is verslechterd is bij brief van 21 juni 2010 een medische verklaring overgelegd van W.A. Nelis, psychiater, van 8 juni 2010 waarin staat dat eiseres 1 een bipolaire I stoornis heeft (voorheen genaamd manisch/depressieve psychose) en dat zich in mei 2009 als gevolg van deze stoornis een depressie voordeed en in april 2010 een manische episode.
De rechtbank stelt vast dat uit het aanvullende BMA-advies van 9 oktober 2009 blijkt dat in 2009 ook al sprake was van manisch/psychotische en depressieve toestandsbeelden, naar werd aangenomen episodes in het kader van een bipolaire stoornis. In zoverre bevat de overgelegde verklaring van psychiater Nelis geen nieuwe informatie. Voorts is in de verklaring niets gezegd over de ernst van de situatie, zodat de stelling dat de situatie van eiseres 1 is verslechterd ten opzichte van vóór het bestreden besluit niet is onderbouwd. De rechtbank ziet dan ook geen aanleiding voor de conclusie dat het BMA advies niet meer als basis voor de besluitvorming kan dienen omdat de situatie sindsdien is gewijzigd. Eiseres 1 heeft de inhoud of de totstandkoming van het advies voor het overige niet bestreden, zodat verweerder van de bevindingen van het BMA mocht uitgaan.
4.7 Het betoog dat verweerder ten onrechte heeft afgezien van het horen in bezwaar, wordt verworpen. Als uitgangspunt geldt dat een belanghebbende op zijn bezwaar wordt gehoord. Naar vaste jurisprudentie van de Afdeling, onder meer neergelegd in haar uitspraak van 10 maart 2009 (LJN BH6992), mag, bij toepassing van artikel 7:3, aanhef en onder b, van de Awb, slechts van het horen worden afgezien, indien er naar objectieve maatstaven op voorhand redelijkerwijs geen twijfel over mogelijk is dat de gemaakte bezwaren niet tot een andersluidend besluit kunnen leiden. In bezwaar heeft eiseres 1 slechts aangevoerd dat de gezondheidzorg in Colombia voor haar niet toegankelijk is. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het bezwaar kennelijk ongegrond was.
4.8 Het beroep is ongegrond.
Inzake procedure AWB 10/10992
2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen reden is voor toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. Eiser is niet verschenen op de uitnodiging voor een consult. Navraag bij het BMA wijst uit dat nadien informatie is opgevraagd bij de behandelende artsen, waarop geen reactie is gekomen. Aldus is het niet mogelijk geweest een advies uit te brengen.
3 Eiser kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder. Hij voert daartoe aan dat verweerder zorg moet dragen voor een deugdelijke oproep. De oproep was gericht aan de moeder van eiser en zij is ook door het COA gebeld dat zij moest verschijnen. Het COA heeft niet gezegd dat eiser ook moest komen op het spreekuur. De moeder van eiser is wel verschenen en heeft uitgelegd dat eiser bij haar zus was. De behandelaar Ramnath werkt sinds oktober 2009 niet meer bij het aangeschreven ziekenhuis. De behandelaar I. Kuipers heeft op 2 oktober 2009 wel een reactie aan verweerder gezonden. Het besluit is ondeugdelijk gemotiveerd en de onderzoeksplicht is geschonden. Ten slotte beroept eiser zich op de hoorplicht.
4.1 De rechtbank oordeelt als volgt.
4.2 In het dossier bevindt zich een brief van 18 maart 2009 van dr. I. Kuipers, kindercardioloog verbonden aan het AMC, waarin staat dat bij eiser de diagnose Ziekte van Kawasaki is gesteld met als eerste ziektedag 5 maart 2009. Gesteld is dat geen bijzondere maatregelen noodzakelijk zijn en dat poliklinische controle zal plaatsvinden.
Naar aanleiding van het verzoek om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000, is bij brief van 24 augustus 2010 een uitnodiging voor medisch onderzoek verzonden aan het AZC Apeldoorn en in afschrift naar de gemachtigde van eiser. In de brief staat bij de gegevens van betrokkene zowel de naam van de moeder van eiser, als de naam van eiser met zijn geboortedatum vermeld. In de eerste alinea staat dat advies is gevraagd inzake de gezondheidstoestand van eiser en zijn moeder, met de naam van eiser daarin voluit geschreven, alsmede dat zij door de BMA arts dienen te worden gezien voor een spreekuurcontact. Gevraagd is de brief in kopie aan de moeder van eiser te overhandigen.
Op het spreekuur op 26 augustus 2009 is enkel de moeder van eiser verschenen. Uit de gronden van het beroep volgt dat tijdens het spreekuur de situatie van eiser is besproken.
Uit de aanvullende nota van het BMA van 9 oktober 2009 blijkt dat inzake eiser nadere informatie is opgevraagd bij de behandelend artsen van eiser, G.G. Ramnath, dr I. Kuipers en dr. T.W. Kuipers. Onweersproken is dat slechts dr. I. Kuipers op 2 oktober 2009 een declaratieformulier heeft ingezonden. In de e-mail van 26 februari 2010 staat dat het BMA op 27 augustus 2009 en op 22 september 2009 de behandelaars heeft aangeschreven, maar tot dan toe geen informatie heeft ontvangen.
4.3 De rechtbank overweegt dat eiser aldus deugdelijk is opgeroepen. Uit de vermelding van de naam van eiser in onder meer de aanhef van de brief, met zijn geboortedatum, kan worden opgemaakt dat zowel eiser als zijn moeder op het spreekuur dienden te verschijnen. De omstandigheid dat het COA niet expliciet zou hebben gezegd dat eiser ook diende te verschijnen doet daaraan niet af. Niet gebleken is dat de moeder van eiser, van wie mag worden aangenomen dat zij wist dat een aanvraag op grond van artikel 64 van de Vw 2000 voor eiser was ingediend, heeft geïnformeerd naar de betekenis van de vermelding van eisers naam in de uitnodigingsbrief. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat, hoewel de moeder van eiser psychische problemen heeft. zij werd bijgestaan door familie en een professionele rechtsbijstandverlener – aan wie de uitnodiging eveneens in afschrift is verzonden – , die haar daarbij hebben kunnen helpen.
4.4 Voorts is van belang dat het BMA na het spreekuur meerdere pogingen heeft gedaan om informatie over de gezondheidstoestand van eiser te verkrijgen. Dat heeft er evenwel niet toe geleid dat inhoudelijke informatie is overgelegd. Dit dient voor rekening en risico van eiser te komen. Daar komt bij dat niet gebleken is dat van de zijde van eiser pogingen zijn gedaan om ofwel een nieuwe afspraak te verkrijgen, danwel om medische informatie toe te zenden die de noodzaak van het verzoek om uitstel van vertrek op medische gronden onderbouwen. Tot op heden is geen medische informatie verstrekt.
Het uitstel van vertrek is, zoals verweerder terecht heeft aangegeven, een tijdelijke maatregel, die vereist dat er recente informatie voorhanden is. De enige inhoudelijke informatie waarover verweerder beschikte, de brief van 18 maart 2009, was ten tijde van de beslissing op bezwaar bijna een jaar oud, en om die reden weinig relevant meer. In aanmerking genomen dat een verzoek om toepassing van artikel 64 van de Vw 2000 op ieder moment opnieuw kan worden ingediend, heeft verweerder de aanvraag in dit geval zonder BMA-advies mogen afwijzen.
4.5 In bezwaar is enkel aangevoerd dat geen oproep is gezonden, en dat de handelwijze van verweerder onzorgvuldig is. In het licht van de hierboven weergegeven omstandigheden heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat het bezwaar kennelijk ongegrond was. Onder deze omstandigheden dient ook het beroep op de hoorplicht te falen.
4.6 Het beroep is ongegrond.
Inzake procedure AWB 09/40962
2 Verweerder stelt zich op het standpunt dat er geen reden is voor toepassing van artikel 64 van de Vw 2000. Eiseres 2 heeft niet tijdig een zwangerschapsverklaring overgelegd of een geboorteakte. Uit de in de bezwaarfase overgelegde geboorteakte blijkt dat het kind van eiseres 2 op 22 juli 2009 is geboren. De periode waarin op grond van het beleid (neergelegd in hoofdstuk A4/7.6 van de Vc 2000) uitstel van vertrek wordt verleend, van zes weken vóór de vermoedelijke bevalling tot zes weken daarna, was reeds op 2 september 2009 verstreken. De zwangerschap van eiseres 2 kan dan ook niet meer leiden tot het verlenen van uitstel van vertrek.
3 Eiseres 2 kan zich niet verenigen met het standpunt van verweerder. Zij voert daartoe aan dat het verlenen van de herstelverzuimtermijn onzorgvuldig is geschied. Voorts stelt eiseres 2 dat zij niet kan reizen vanwege het geven van borstvoeding. Ten slotte beroept eiseres 2 zich op de hoorplicht.
4.1 De rechtbank overweegt als volgt.
4.2 De rechtbank heeft ambtshalve ter zitting gevraagd welk procesbelang eiseres 2 nog heeft bij de beoordeling van het beroep. De periode waarin ingevolge het beleid van verweerder uitstel van vertrek wordt verleend vanwege zwangerschap en bevalling is immers reeds lang verstreken. Desgevraagd heeft eiseres 2 ter zitting gesteld dat zij geen belang heeft behalve het vragen van schadevergoeding vanwege de in haar ogen onzorgvuldig verlopen procedure.
4.3 De rechtbank overweegt dat de gestelde schade niet is onderbouwd. Gelet hierop bestaat er naar het oordeel van de rechtbank geen processueel te dienen belang meer bij de beoordeling van het bestreden besluit.
4.4 Het beroep is dan ook niet ontvankelijk.
Inzake procedure AWB 09/40962
1.1 Ingevolge artikel 8, eerste lid van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) heeft een ieder recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
Ingevolge het tweede lid van artikel 8 van het EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
1.2 Ingevolge artikel 16, eerste lid, aanhef en onder a, van de Vw 2000 kan een aan¬vraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 14 van de Vw 2000 worden afgewezen indien de vreemdeling niet beschikt over een geldige mvv die overeenkomt met het verblijfsdoel waarvoor de verblijfsvergunning is aangevraagd.
1.3 Ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 wordt de aanvraag tot het verlenen van de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van de
Vw 2000, afgewezen, indien de vreemdeling niet beschikt over een mvv.
1.4 Ingevolge artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 is van het vereiste van een mvv vrijgesteld de vreemdeling van wie de uitzetting in strijd met artikel
8 EVRM zou zijn. Deze bepaling is op 2 mei 2009 in werking getreden.
1.5 Ingevolge artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000 kan verweerder het eerste lid buiten toepassing laten, voorzover toepassing daarvan naar zijn oordeel zal leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.
1.6 Volgens paragraaf B2/10.2.2 van de Vc 2000, voorzover hier van belang, vormt in het algemeen de afwijzing van een aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning van een vreemdeling die niet eerder een verblijfsvergunning had, geen inmenging in het recht op respect voor het gezinsleven of privé-leven, ook niet indien de vreemdeling al enige tijd in Nederland verblijft en hier feitelijk gezinsleven dan wel privé-leven onderhoudt. Indien de vreemdeling tijdens de vrije termijn of in afwachting van een beslissing gezinsleven is gaan uitoefenen, doet hij dat als het ware op eigen risico en in de wetenschap dat hij Nederland na de vrije termijn, dan wel een negatieve beslissing op de lopende aanvraag, weer zal dienen te verlaten. In dergelijke gevallen heeft de Nederlandse overheid niet door de verlening van een verblijfsvergunning nadrukkelijk ingestemd met het bestendige verblijf van die vreemdeling in Nederland en hem in de gelegenheid gesteld dat gezinsleven uit te oefenen. Ook indien geen sprake is van inmenging in het familie- of gezinsleven, dient echter een afweging tussen de belangen van de Staat en die van de vreemdeling plaats te vinden. De omstandigheid dat nooit sprake is geweest van rechtmatig verblijf zal ten nadele van de vreemdeling worden betrokken bij deze belangenafweging. Bij illegaal verblijf zal slechts in zeer uitzonderlijke situaties sprake zijn van een schending van artikel 8 van het EVRM (zie het arrest Rodriguez da Silva en Hoogkamer van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 31 januari 2006, LJN AV3568).
2 Verweerder heeft de aanvraag van eiseres 2 afgewezen omdat zij niet over een mvv beschikt. Eiseres 2 komt niet in aanmerking voor vrijstelling van het mvv-vereiste op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van de Vw 2000. Volgens verweerder leidt de afwijzing van de aanvraag niet tot een onbillijkheid van overwegende aard.
3 Eiseres 2 stelt zich op het standpunt dat haar aanvraag ten onrechte is afgewezen. Eiseres 2 bestrijdt dat zij illegaal in Nederland verblijft, zij is als asielzoeker Nederland binnengekomen en de asielprocedure is nog aanhangig. Zij is van mening dat zij op grond van artikel 3.71, tweede lid, aanhef en onder l, van het Vb 2000 dient te worden vrijgesteld van het mvv-vereiste vanwege haar gezinsleven met haar op 22 juli 2009 geboren dochter […] met de Nederlandse nationaliteit. De belangenafweging van verweerder is onjuist. Eiseres 2 stelt dat haar kind als Nederlandse het recht heeft hier te wortelen en het recht heeft om door beide ouders te worden verzorgd. Van het kind of de echtgenoot kan niet worden gevraagd eiseres 2 te vergezellen bij terugkeer naar Colombia om een mvv aan te vragen. Bovendien is de echtgenoot van eiseres 2 in dat geval gedwongen zijn werk op te geven, waardoor het gezin geen inkomsten meer heeft. Van eiseres 2 kan evenmin worden gevergd dat zij alleen naar Colombia terugkeert om een mvv aan te vragen. De situatie daar is onveilig, en zij heeft daar geen opvang. Onduidelijk is of zich in Colombia een situatie voordoet als bedoeld in artikel 15, aanhef en onder c, van richtlijn 2004/83/EG van 29 april 2004 inzake minimumnormen voor de erkenning van onderdanen van derde landen en staatlozen als vluchtelingen of als personen die anderszins internationale bescherming behoeven, en de inhoud van de verleende bescherming van de Raad van de Europese Unie (hierna: de Definitierichtlijn). Eiseres 2 beroept zich op artikel 3 van het EVRM, het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK), op klemmende redenen van humanitaire aard, een onbillijkheid van overwegende aard en de inherente afwijkingsbevoegdheid van verweerder.
4.1 De rechtbank overweegt als volgt.
4.2 Niet in geschil is dat eiseres 2 niet beschikt over een mvv. De rechtbank stelt vast dat verweerder niet betwist dat tussen eiseres 2 en haar echtgenoot en kind gezinsleven bestaat als bedoeld in artikel 8 van het EVRM. In geschil is of sprake is van inmenging op het gezinsleven.
4.3 Verweerder heeft in dat kader terecht gesteld dat een inbreuk op gezinsleven alleen dan inmenging als bedoeld in artikel 8 van het EVRM betekent indien het gaat om verblijf op grond van een verblijfsvergunning en niet in afwachting van de besluitvorming over een vergunningaanvraag, waaronder de aanvraag van een asielvergunning. De rechtbank stelt vast dat niet gebleken is dat eiseres 2 ooit in het bezit van een verblijfsvergunning is geweest die haar in staat stelde gezinsleven op te bouwen. Dat heeft tot gevolg dat verweerder terecht heeft overwogen dat het in dit geval gaat om een eerste toelating, en niet om een inmenging op het gezinsleven.
4.4 Onder omstandigheden kan het recht op respect voor familie- en gezinsleven als bedoeld in artikel 8, eerste lid, van het EVRM, een positieve verplichting met zich brengen om een vreemdeling toe te laten tot Nederland indien naaste familieleden van de vreemdeling hier leven. Bij de beoordeling of er sprake is van een dergelijke positieve verplichting om eiseres 2 toe te laten, ziet de rechtbank zich gesteld voor de vraag of een “fair balance” is gevonden tussen de relevante belangen in geding, te weten het recht van eiseres 2 op respect voor haar familie- en gezinsleven aan de ene kant en het algemeen belang van Nederland aan de andere kant.
De rechtbank overweegt dat de omstandigheid dat de echtgenoot van eiseres 2 en haar kind de Nederlandse nationaliteit bezitten niet inhoudt dat zij daaraan zonder meer het recht kunnen ontlenen Artikel 8 van het EVRM geeft geen recht op vrije domiciliekeuze. Niet is gebleken van objectieve omstandigheden op grond waarvan van de echtgenoot en het kind van eiseres 2 niet kan worden gevraagd eiseres 2 te volgen naar Colombia. om hier te lande met eiseres 2 hun gezinsleven uit te oefenen.
Ten aanzien van de stelling van eiseres 2 dat haar echtgenoot in dat geval zijn werk in Nederland moet opgeven en het gezin geen inkomsten meer heeft, overweegt de rechtbank dat niet aannemelijk is gemaakt dat de echtgenoot van eiseres 2 of zijzelf (tijdelijk) niet op andere wijze in het levensonderhoud van het gezin kan voorzien en dat daarmee sprake is van een objectieve belemmering. Van andere belemmerende omstandigheden die de echtgenoot betreffen is niet gebleken. Van het kind is slechts bekend dat zij in 2009 geboren is, waarmee in elk geval vaststaat dat zij erg jong is en aannemelijk is dat zij zich zal kunnen aanpassen.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich niet ten onrechte op het stand¬punt heeft gesteld dat in dit geval aan het belang van een restrictief toelatingsbeleid in Nederland meer gewicht toekomt dan aan het belang van eiseres 2 bij de uitoefening van het familie- en gezinsleven met haar echtgenoot en kind hier te lande. Het beroep op vrijstelling van het mvv-vereiste vanwege strijd met artikel 8 van het EVRM faalt dan ook.
4.5 Ten aanzien van het beroep van eiseres 2 op het IVRK overweegt de rechtbank dat, voorzover artikel 3 van het IVRK al een direct toepasbare norm inhoudt, deze tot niet meer zou strekken dan dat bij alle maatregelen betreffende kinderen de belangen van het desbetreffende kind dienen te worden betrokken. Anders dan eiseres 2 betoogt, geeft het bestreden besluit er geen blijk van dat verweerder bezien in het licht van die verdragsbepaling onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind van eiseres 2.
4.6 De stelling van eiseres 2 dat de veiligheidssituatie in Colombia zodanig is dat niet kan worden verlangd dat zij, al dan niet met haar echtgenoot en kind, daarnaar terugkeert om een mvv aan te vragen faalt eveneens.
Ingevolge vaste jurisprudentie dient de vreemdeling die de bescherming wenst in te roepen tegen een met artikel 3 van het EVRM strijdige behandeling een aanvraag in te dienden als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000. De scheiding tussen enerzijds gronden die aanspraak geven op een op een verblijfsvergunning op grond van artikel 14 van de Vw 2000 en anderzijds gronden die aanspraak geven op een verblijfsvergunning op grond van artikel 28 van de Vw 2000 staat er aan in de weg om artikel 3 EVRM bij de onderhavige aanvraag te betrekken (uitspraak van de Afdeling van 9 oktober 2009, LJN BK0481).
In haar uitspraak van 25 mei 2009 (LJN BI4791) heeft de Afdeling voorts overwogen dat artikel 29, eerste lid, aanhef en onder b, van de Vw 2000 voorziet in de bescherming die artikel 15, aanhef en onder c, van de Definitierichtlijn beoogt te bieden. Dat leidt ertoe dat het beroep van eiseres op deze bepaling dient te worden beoordeeld in een procedure op grond van artikel 28 van de Vw 2000, hetgeen bij uitspraak van heden met kenmerk AWB 08/32663 en AWB 08/32660 is geschied.
4.7 De hiervoor weergegeven feiten en omstandigheden leiden evenmin tot het oordeel dat verweerder toepassing had moeten geven aan de hardheidsclausule als neergelegd in artikel 3.71, vierde lid, van het Vb 2000. Het beroep op klemmende redenen van humanitaire aard is los van het vorenstaande niet onderbouwd. Van omstandigheden die aanleiding zouden moeten geven tot toepassing van de inherente afwijkingsbevoegdheid is niet gebleken.
4.8 Gelet op het vorengaande, is de rechtbank van oordeel dat verweerder zich op goede gronden op het standpunt heeft gesteld dat eiseres 2 niet in aanmerking komt voor vrijstelling van het mvv-vereiste, zodat verweerder ingevolge artikel 3.71, eerste lid, van het Vb 2000 gehouden was de aanvraag af te wijzen.
4.8 Het beroep is ongegrond.
Ten aanzien van de procedures gezamenlijk
5 De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
III Beslissing
De rechtbank,
recht doende:
1 verklaart het beroep met procedurenummer AWB 09/40962 niet ontvankelijk;
2 verklaart de overige beroepen ongegrond.
Aldus gedaan door mr. C. Laukens, voorzitter, en mr. E.A. Poppe-Gielesen en mr. J. de Gans leden, in tegenwoordigheid van mr. I.M.L.J. Spierings, griffier.
De griffier,
De voorzitter,
De griffier is buiten staat te ondertekenen
Uitgesproken in het openbaar op: 23 september 2010.
Rechtsmiddel
Partijen kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. De termijn voor het indienen van een beroepschrift is vier weken na verzending van de uitspraak door de griffier. Het beroepschrift dient één of meer grieven tegen de uitspraak van de rechtbank te bevatten en moet worden geadresseerd aan de Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 20019, 2500 EA ’s-Gravenhage. Voor informatie over de wijze van indienen van het hoger beroep kunt u www.raadvanstate.nl raadplegen.
Afschrift verzonden op: