Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
zaak- / rolnummer: 374328 / KG ZA 10-1052
Vonnis in kort geding van 15 september 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[aannemingsmaatschappij] B.V.,
gevestigd te Vijfhuizen,
eiseres,
advocaat mr. B.M. Breedijk te Amsterdam,
tegen:
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting
Stichting WIJdezorg,
gevestigd te Zoeterwoude,
gedaagde,
advocaat mr. T.M. Huisman te Amsterdam.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als '[eiseres]' en 'Wijdezorg'.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 8 september 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op grond van een offerte van 18 maart 2010 heeft Wijdezorg bij brief van 22 maart 2010 aan [eiseres] opdracht gegeven voor het uitvoeren van asbestsanering ten behoeve van de [adres] te Hazerswoude-Dorp, locatie Driehof (hierna: 'het sloopterrein') voor het totaalbedrag van € 88.000,-- exclusief btw. Eind maart 2010 is [eiseres] gestart met de saneringswerkzaamheden.
1.2. Op 1, 2 en 6 april 2010 heeft een toezichthouder als bedoeld in artikel 5:11 van Pro de Algemene wet bestuursrecht van de gemeente Rijnwoude (hierna: 'de gemeente') een controlebezoek gebracht aan het sloopterrein. Bij dwangsombesluit van 6 april 2010, verstuurd op 7 april 2010, heeft de gemeente aan Wijdezorg gelast de uitvoering van de sloopwerkzaamheden op het sloopterrein met onmiddellijke ingang stil te leggen nu in strijd met de verstrekte sloopvergunning en de Bouwverordening Rijnwoude 2007 werkzaamheden zijn verricht. De toezichthouder van de gemeente heeft - zakelijk weergegeven - geconstateerd dat het sloopterrein niet deskundig is afgezet, de ventilatiekanalen, waarvan de verbindingen asbesthoudende kit bevatten, met grof geweld zijn verwijderd waardoor er restdelen achterblijven op het sloopterrein, de vensterbanken op een verkeerde wijze zijn verwijderd en de verwijdering van de aluminiumkozijnen en de borstweringspanelen heeft plaatsgevonden op een wijze waardoor er vermoedelijk kitresten en brokstukken over het sloopterrein zijn verspreid.
1.3. Na de stillegging van de sloopwerkzaamheden heeft Wijdezorg Oesterbaai BK Asbest (hierna: 'Oesterbaai') de opdracht gegeven om een besmettingsonderzoek op het sloopterrein uit te voeren. Oesterbaai heeft op 9 april 2010 en 16 april 2010 onderzoeken uitgevoerd. Op 23 april 2010 heeft Oesterbaai een rapport opgesteld waarin, voor zover relevant, staat vermeld:
''(...)
Conclusie en aanbeveling
Uit het onderzoek is gebleken dat bij de sanering van de vensterbanken in veel gevallen fragmentjes zijn achtergebleven. Dit is gebaseerd op visuele waarneming al dan niet vastgesteld met kleefmonsteranalyses. Uit aanvullend onderzoek blijkt dat geen verspreiding heeft plaatsgevonden via de trappenhuizen naar de begane grond.
Wij adviseren de verontreinigde locaties in containment te saneren. De sanering van de restanten dient plaats te vinden volgens saneringsklasse 2. (...)"
1.4. [eiseres] kan zich niet vinden in de bevindingen van het onder 1.3 vermelde rapport en heeft AA&C Nederland B.V. (hierna: 'AA&C') verzocht een onderzoek uit te voeren.
1.5. Bij brief van 15 april 2010 heeft Wijdezorg [eiseres] aansprakelijk gesteld voor de reeds ontstane schade en alle overige nog onvoorziene schade die het gevolg is van een verkeerde uitvoering van de door [eiseres] verrichte werkzaamheden. Bij brief van 27 april 2010 heeft [eiseres] hierop gereageerd en Wijdezorg geadviseerd een bezwaarschrift in te dienen tegen het dwangsombesluit nu [eiseres] de gronden van de stillegging door de gemeente heeft weerlegd.
1.6. Bij brief van 3 mei 2010 heeft de Arbeidsinspectie aan [eiseres], voor zover relevant, bericht:
"(...)
Op dinsdag 6 april 2010 heeft de heer G. Hop, bouwinspecteur van de gemeente Rijnwoude, alle werkzaamheden in het verzorgingshuis stilgelegd, waarna inventarisatiebureau bk asbest een besmettingsonderzoek in het gebouw heeft uitgevoerd. Op dinsdag 13 april 2010 had de inspecteur met de heer Hop hierover telefonisch contact. Uit het gesprek bleek dat bk asbest tijdens dat onderzoek geen delen van de ventilatiekanalen had gevonden waarbij een risicoklasse 2 verwijdering noodzakelijk was. De inspecteur heeft hierdoor vastgesteld dat er geen ernstig gevaar meer bestaat en het bevel ingetrokken.
Het mondeling gegeven bevel tot stillegging van het werk en de intrekking wordt hierbij schriftelijk bevestigd.
(...)''
1.7. Op 9 mei 2010 heeft AA&C een rapport opgesteld waarin zij ingaat op de rapportages en metingen van Oesterbaai. Uit dit rapport blijkt dat de rapportages van Oesterbaai op diverse punten misleidend zouden kunnen zijn en fouten bevatten. AA&C concludeert dat sanering plaats dient te vinden conform Risicoklasse 1.
1.8. Bij brief van 28 mei 2010 heeft de Milieudienst West-Holland aan de gemeente, voor zover relevant, bericht (waarbij de Stichting Zorgnet Groenwoud staat voor Wijdezorg):
"(...)
Inleiding
Tijdens de sanering van asbest uit het zorgcentrum Driehof is er een calamiteit ontstaan ivm het saneren van vensterbanken, luchtbehandelingen en puien van het gebouw. De werkzaamheden zijn hierdoor stilgelegd en er is door de Stichting Zorgnet Groenwoud via Van Rossum Bouwkunde aan bk asbest opdracht gegeven om een mogelijke asbestbesmetting te onderzoeken. Bk asbest heeft de besmetting onderzocht en uit onderzoek is gebleken dat bij de sanering van de vensterbanken in veel gevallen fragmentjes zijn achtergebleven. Ook is er een besmetting geconstateerd in het buitengebied.
(...)
Advies
Als gevolg van de besmetting is de huidige situatie anders dan de uitgangssituatie en kan volgens de Milieudienst de risicoklasse niet meer gebaseerd worden op de uitgangssituatie. AA&C heeft in haar rapport niet voldoende aan kunnen tonen (...) dat risicoklasse 1 gerechtvaardigd is, dus wij houden risicoklasse 2 aan volgens het bk asbest rapport.
(...)"
1.9. Bij brief van 28 mei 2010 heeft de gemeente aan Wijdezorg, voor zover relevant, bericht:
"(...)
Naar aanleiding van ons besluit tot het opleggen van een last onder dwangsom,(...), de door u aangebrachte rapporten van in eerste instantie Oesterbaai BK asbest, (...) en in tweede instantie AA&C Nederland B.V., gedateerd 12 mei 2010 en het advies van de Milieudienst West-Holland dat hierop is ingekomen, gedagtekend 28 mei 2010, zullen wij nu volgend ons standpunt weergeven.
(...)
Oesterbaai BK Asbest
De eerste rapportage (...) krijgt onze instemming. Wij kunnen ons vinden in de conclusies welke het rapport stelt en de wijze waarop het rapport tot een sanering van de asbestbesmette locaties komt.
Echter na het onderzoek dat is uitgevoerd naar aanleiding van het rapport van Oesterbaai BK Asbest, zijn de asbestverdachte locaties uitgebreid, door het ontstaan van een mogelijk 'nieuwe' calamiteit. Zoals gesteld in ons herzieningsbesluit, met dagtekening 15 april 2010, verzenddatum 20 april 2010 (...), is door onze toezichthouder geconstateerd dat ondanks de gelaste deskundige afzetting, asbesthoudende borstweringspanelen zijn vernield, waardoor vezelemissie heeft plaatsgevonden in de buitenruimte.
(...)
AA&C Nederland B.V.
Het laatste rapport (...), dat, op uw verzoek, als contra-expertise van het eerste rapport (...) dient, kan onze instemming niet verkrijgen.
(...)
'Nieuwe' calamiteit
Alvorens over te kunnen gaan tot het saneren van de 'nieuwe' calamiteit, dient de ernst en omvang van de verontreiniging c.q. besmetting in de buitenruimte door een gecertificeerd onderzoeksbureau bepaald te worden (...)''
1.10. Op 21 juli 2010 heeft een bespreking plaatsgevonden met als onderwerp het vervolgtraject van de asbestsanering. In het verslag van deze bespreking staat onder meer vermeld (waarbij Wijdezorg wordt aangeduid als 'de opdrachtgever'):
"(...)
De opdrachtgever zal de facturen van [eiseres] betalen naar gelang de voortgang van de saneringswerkzaamheden, conform de opdrachtverlening. (...)"
1.11. Bij beschikking van 13 augustus 2010 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank aan [eiseres] verlof verleend conservatoir beslag ten laste van Wijdezorg op het sloopterrein en onder de Rabobank te Alphen aan den Rijn te mogen leggen.
2. Het geschil
2.1. [eiseres] vordert - zakelijk weergegeven - Wijdezorg te veroordelen tot betaling van:
primair:
- een bedrag van € 162.176,42 aan [eiseres], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 augustus 2010, alsmede een bedrag van € 2.842,-- ter zake buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 718,63 ter zake beslagkosten;
subsidiair:
- een bedrag van € 108.178,44 aan [eiseres], te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 4 augustus 2010, alsmede een bedrag van € 2.842,-- ter zake buitengerechtelijke kosten en een bedrag van € 718,63 ter zake beslagkosten.
2.2. Daartoe voert [eiseres] het volgende aan. Tussen partijen is afgesproken dat Wijdezorg normaal voor betaling van de door [eiseres] gefactureerde werkzaamheden zou zorgdragen. Daarnaast is er geen enkele aanwijzing dat er uit de door [eiseres] toegepaste werkwijze een besmetting is voortgekomen die stillegging van de sloopwerkzaamheden door de gemeente rechtvaardigde. Daarom heeft [eiseres] recht op een vergoeding voor alle geleden schade.
2.3. Wijdezorg voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Volgens vaste jurisprudentie is ten aanzien van geldvorderingen in kort geding terughoudendheid geboden. Zo zal niet alleen moeten worden onderzocht of het bestaan van de vordering in kwestie voldoende aannemelijk is - hetgeen betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten moet zijn dat de bodemrechter haar zal toewijzen -, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl in de afweging van de belangen van partijen het restitutierisico betrokken dient te worden.
3.2. Wijdezorg heeft allereerst het spoedeisend belang van [eiseres] betwist. De voorzieningenrechter is evenwel van oordeel dat [eiseres] haar spoedeisend belang voldoende aannemelijk heeft gemaakt, nu zij heeft gesteld en met stukken onderbouwd dat toewijzing van de vordering noodzakelijk is voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering.
3.3. Wijdezorg betwist de afspraak niet dat conform de opdrachtverlening verder gewerkt en betaald zou worden - zoals vastgelegd in het verslag van de bespreking van 21 juli 2010 -, maar stelt dat deze afspraak een beroep op opschorting onverlet laat. Wijdezorg stelt zich op het standpunt dat zij schade heeft geleden door de stillegging van de sloopwerkzaamheden en dat die stillegging is veroorzaakt door wanprestatie aan de zijde van [eiseres]. Wijdezorg wenst de door haar opgelopen schade te verrekenen met het restant van de aanneemsom.
3.4. [eiseres] heeft de door Wijdezorg opgevoerde schade gemotiveerd weersproken. Een deel van de door Wijdezorg opgevoerde schadekosten betreft schattingen en tevens is niet inzichtelijk gemaakt hoe bepaalde bedragen precies zijn samengesteld. De voorzieningenrechter is daarom van oordeel dat het beroep van Wijdezorg op verrekening op grond van artikel 6:136 van Pro het Burgerlijk Wetboek dient te worden gepasseerd nu het bedrag van de te verrekenen schade onvoldoende is gesubstantieerd. Daarnaast acht de voorzieningenrechter het belang van [eiseres] bij betaling van de afgesproken aanneemsom zwaarder wegen dan een mogelijk restitutierisico aan de zijde van Wijdezorg. Op grond van het voorgaande zal de vordering tot betaling van de restant aanneemsom ad € 83.776,- worden toegewezen.
3.5. [eiseres] vordert voorts betaling van meerwerk en geleden schade in verband met de stillegging van de sloopwerkzaamheden. Wijdezorg betwist deze aanspraken, stellende dat een deel van het meerwerk al is verrekend en [eiseres] voor het overige geen meldingen, opdrachten en/of onderbouwing heeft overgelegd en dat [eiseres] zelf aansprakelijk is voor de stagnatie en dus de kosten daarvan voor haar eigen rekening dient te nemen. Vaststaat dat een aanzienlijk deel van het geclaimde meerwerk ziet op bewakingskosten, gerelateerd aan de stillegging van de sloopwerkzaamheden. Partijen verschillen van mening over de vraag wie aansprakelijk is voor de schade die voortvloeit uit de stillegging van de sloopwerkzaamheden. Deze vraag kan niet beantwoord worden binnen het beperkte kader van deze kortgedingprocedure. Niet uit te sluiten valt echter dat de stagnatiekosten voor rekening van [eiseres] komen. Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen tot betaling van meerwerk en stagnatiekosten worden afgewezen.
3.6. Nu een gedeelte van de vordering van [eiseres] zal worden toegewezen en Wijdezorg de vorderingen tot betaling van de beslagkosten ad € 718,63 en de buitengerechtelijke incassokosten niet afzonderlijk heeft betwist, liggen deze vorderingen voor toewijzing gereed. De buitengerechtelijke incassokosten zullen - gelet op de hoogte van de toegewezen vordering - conform het rapport Voorwerk II worden gematigd tot een bedrag van € 1.788,-.
3.7. Wijdezorg heeft verzocht een eventueel toewijzend vonnis niet uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Dat verzoek wordt niet gehonoreerd, aangezien het - gelet op het karakter van een kort geding en het ordenende optreden van de voorzieningenrechter - niet wenselijk is dat de aanwending van een rechtsmiddel de tenuitvoerlegging van een kortgedingvonnis kan opschorten. De voorzieningenrechter ziet voorts geen aanleiding om de door Wijdezorg verzochte zekerheidstelling als voorwaarde aan betaling door Wijdezorg te verbinden, nu de vordering van [eiseres] voldoende aannemelijk is geworden en onduidelijk is of [eiseres] nog bedragen aan Wijdezorg verschuldigd is.
3.8. Wijdezorg zal, als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding, zij het dat het door haar te betalen griffierecht beperkt wordt tot € 1.900,-- nu het meerdere betrekking heeft op de afgewezen geldvordering. Voor het meerdere draagt [eiseres] dat recht; om die reden worden de overige proceskosten gecompenseerd.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- veroordeelt Wijdezorg tot betaling aan [eiseres] van € 83.776,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 4 augustus 2010 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Wijdezorg tot betaling aan [eiseres] van € 718,63 aan beslagkosten en € 1.788,-- aan buitengerechtelijke incassokosten;
- veroordeelt Wijdezorg in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van [eiseres] begroot op € 2.789,89, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 1.900,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- compenseert de proceskosten voor het overige;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 15 september 2010.