Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 333177 / HA ZA 09-935
Vonnis van 16 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BREIJER BOUW B.V.,
gevestigd te Rotterdam,
eiseres,
advocaat mr. E. Grabandt, te 's-Gravenhage,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (MINISTERIE VAN VROM),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. S.E. Bos, te 's-Gravenhage.
Partijen zullen hierna Breijer Bouw en de Staat genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 27 februari 2009 met producties;
- de conclusie van antwoord;
- het tussenvonnis van 19 augustus 2009, waarbij een comparitie is gelast;
- het proces-verbaal van comparitie van 12 februari 2010, waarin melding is gemaakt van de brief met bijlage van 29 januari 2010 van de advocaat van de Staat.
1.2. Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Staat heeft een niet openbare aanbesteding met voorafgaande selectie gehouden ten behoeve van een werk, bestaande uit de renovatie van het gebouw aan de Prins Willem-Alexanderhof 20-22 te Den Haag, waarin het Nationaal Archief en het Centraal Bureau voor Genealogie zijn gehuisvest. Voor de Staat heeft de Rijksgebouwendienst de opdracht voor dit werk op 19 mei 2008 aangekondigd (hierna: "werk I"). Op de aanbesteding was het Aanbestedingsreglement Werken 2005 (hierna: "ARW 2005") van toepassing, met de laagste prijs als gunningcriterium.
2.2. Het werk was verdeeld in twee percelen: perceel 1 omvatte de bouwkundige werkzaamheden, perceel 2 de installatietechnische. Geïnteresseerden konden inschrijven voor beide percelen of voor één ervan. Breijer Bouw heeft zich ingeschreven voor perceel 1 met een prijs van € 3.262.855,-.
2.3. Op 23 oktober is de Staat overgegaan tot het openen van de inschrijvingsbiljetten, hetgeen blijkt uit het aan partijen bij brief van 4 november 2008 toegestuurde proces-verbaal van aanbesteding van 23 oktober 2008. Uit dit proces-verbaal bleek dat Breijer Bouw de laagste, geldige, inschrijving had.
2.4. Bij brief van 3 december 2009 heeft de Staat aan Breijer Bouw medegedeeld het werk I niet te gunnen aan Breijer Bouw en de aanbestedingsprocedure voor werk I stop te zetten. De Staat heeft deze beslissingen in de brief als volgt gemotiveerd:
"Bij de beoordeling van de inschrijvingen is namelijk gebleken dat het totaal van de laagste inschrijvingen voor de twee percelen ruim boven het voor het project beschikbare budget voor de bouwkosten ligt. Bovendien hebben zich een aantal ontwikkelingen voorgedaan die ook het Nationaal archief en het Centraal Bureau voor Genealogie aangaan. Uit deze ontwikkelingen is de behoefte gekomen voor het realiseren van onder andere multifunctionele ruimten c.q. een vergadercentrum op de eerste verdieping. De hieruit voortvloeiende werkzaamheden kunnen niet worden meegenomen in de lopende aanbestedingsprocedure zonder daarvoor de opdracht aanzienlijk te moeten aanpassen en het naderhand afzonderlijk opdragen van deze werkzaamheden zou leiden tot ondoelmatigheid.
De Rijksgebouwendienst is voornemens voor de opdracht in aangepaste vorm begin volgend jaar opnieuw een aanbestedingsprocedure op te starten. Hier kunnen evenwel geen rechten aan worden ontleend."
2.5. Bij brief van 8 december 2008 heeft Breijer Bouw de Staat medegedeeld het niet eens te zijn met het besluit van de Staat het werk I niet te gunnen aan Breijer Bouw en de aanbestedingsprocedure te beëindigen. Zij heeft de Staat verzocht met haar in overleg te treden. Overleg heeft plaatsgevonden op 16 januari 2009 en 5 februari 2009.
2.6. Bij brief van 6 februari 2009 heeft de Staat aan Breijer Bouw medegedeeld niet bereid te zijn in te gaan op het verzoek van Breijer Bouw tot overlegging door de Staat van de directiebegroting van werk I. In haar brief heeft de Staat haar weigering toegelicht.
2.7. De Staat heeft op 9 januari 2009 een tweede niet-openbare aanbesteding aangekondigd van het gewijzigde project voor de renovatie van het gebouw aan de Prins Willem-Alexanderhof 20-22 (hierna: "werk II"). Ook werk II was verdeeld in een bouwkundig perceel (perceel 1) en een installatietechnisch perceel (perceel 2).
2.8. Op 11 februari 2009 heeft Breijer Bouw zich bij de Staat aangemeld als deelnemer voor perceel 1 van werk II en is, in vervolg hierop, door de Staat uitgenodigd tot het doen van een inschrijving.
2.9. Uit het proces-verbaal van aanbesteding van werk II van 28 april 2009 bleek dat Breijer Bouw op perceel 1, met een bedrag van € 2.788.625,-, de laagste inschrijving had. Bij brief van 28 mei 2009 is Breijer Bouw geïnformeerd over het voornemen van de Staat perceel 1 van werk II aan haar te gunnen. Op 26 juni 2009 heeft de Staat het perceel definitief aan Breijer Bouw opgedragen.
3. Het geschil
3.1. Breijer Bouw vordert - kort samengevat -
I. een verklaring voor recht dat de Staat verplicht is om, binnen twee weken na het in deze te wijzen vonnis, haar directiebegroting van het werk I ter beschikking te stellen aan Breijer Bouw en daarbij aan te geven op welke posten de inschrijving door Breijer Bouw niet in overeenstemming met de directiebegroting is geweest dan wel hiervan afwijkt, zulks op verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- per dag of een gedeelte daarvan;
II. een verklaring voor recht dat de Staat in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de aanbestedingsprocedure voor het project toerekenbaar is tekortgeschoten, althans onrechtmatig heeft gehandeld jegens Breijer Bouw door het werk I niet aan haar te gunnen, althans de aanbestedingsprocedure te beëindigen, en de veroordeling van de Staat tot betaling van de schade, nader op te maken bij staat, althans een zodanige beslissing als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren;
III. de veroordeling van de Staat tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.
3.2. Breijer Bouw legt aan haar vordering ten grondslag dat de Staat ten onrechte een aanbestedingsprocedure, waarop Breijer Bouw met het laagste bedrag had ingeschreven, heeft ingetrokken met als motivering (i) dat de geoffreerde bedragen veel hoger lagen dan het voor het project begrote bedrag zoals bleek uit de directiebegroting en (ii) dat er wezenlijke wijzigingen in het project waren opgetreden. Bovendien heeft de Staat Breijer Bouw pas zes weken na het opmaken van het procesverbaal van aanbesteding op de hoogte gebracht van haar beslissing om het project niet aan te besteden. Door aldus te handelen heeft de Staat in strijd gehandeld met (i) algemene beginselen van het aanbestedingsrecht en/of (ii) de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met name de precontractuele goede trouw en/of (iii) de verplichtingen van de Staat uit hoofde van de aanbestedingsprocedure, zodat de Staat is tekortgeschoten jegens Breijer Bouw althans jegens haar onrechtmatig heeft gehandeld. Dit handelen is de Staat toe te rekenen, zodat de Staat verplicht is de door Breijer Bouw geleden en nog te lijden schade te vergoeden.
3.3. De Staat voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. De rechtbank dient allereerst te beoordelen of de Staat gerechtigd was de aanbestedingsprocedure met betrekking tot het werk I te beëindigen en vervolgens later tot heraanbesteding over te gaan, in plaats van de aanbesteding van werk I alsnog af te ronden. Bij de beoordeling van deze vraag geldt dat in beginsel noch de Europese, noch de Nederlandse regelgeving het een aanbesteder verbiedt een lopende aanbesteding af te breken. Zie ook artikel 3.31.1 van het van toepassing zijnde ARW 2005, dat bepaalt dat de aanbesteder niet verplicht is de opdracht te gunnen. Na afbreking van een aanbesteding kan de aanbestedende partij een nieuwe aanbesteding voor hetzelfde project uitschrijven wanneer de aanbestedende partij wezenlijke wijzigingen aanbrengt in de specificaties van de opdracht.
4.2. De Staat stelt zich op het standpunt dat bij de aanbesteding van werk II sprake is van wezenlijke wijzigingen in vergelijking met de aanbesteding van werk I. Zij heeft hieraan twee redenen ten grondslag gelegd. In de eerste plaats was, op basis van de inschrijfsommen van de laagste inschrijvers op percelen 1 en 2 van werk I, sprake van een aanzienlijke overschrijding van het beschikbare budget, waardoor de Staat was genoodzaakt in perceel I bezuinigingsmaatregelen in de vorm van minderwerk door te voeren tot een totaalbedrag van € 355.000,-, excl. BTW. Dit minderwerk betrof onder meer het gebruik van een andere houtsoort voor de kozijnen en deuren, een andere vloerafwerking, een andere glassoort en een andere afwerking van de binnenwanden. In de tweede plaats was er behoefte ontstaan aan de realisatie van een extra verdieping, met bouwkundige aanpassingen tot gevolg welke leidden tot meerwerk voor een bedrag van € 450.000,-, excl. BTW.
4.3. Nu Breijer Bouw niet heeft bestreden dat het minderwerk en het meerwerk door de Staat in werk II is doorgevoerd en dat de door de Staat gestelde wijzigingen samen een waarde vertegenwoordigen van ongeveer € 800.000,-, staat dit voor de rechtbank vast. Dit bedrag van € 800.000,- vormt 25% van het door Breijer Bouw voor werk I geoffreerde bedrag van € 3,2 miljoen. Breijer Bouw beperkt haar verweer dat van een wezenlijke wijziging geen sprake is tot de stelling dat er geen extra verdieping hoefde te worden aangebracht maar slechts een entresol. Gegeven de waarde die de werkzaamheden voor deze bouwkundige wijziging vertegenwoordigen in relatie tot de totale aanneemsom en gegeven de overige wijzigingen die de Staat in de vorm van minderwerk in het werk heeft doorgevoerd, acht de rechtbank dit verweer onvoldoende en wijst zij dit af. Gelet op een en ander is de rechtbank van oordeel dat de Staat in werk II in vergelijking met werk I met het meer- en minderwerk wezenlijke wijzigingen heeft doorgevoerd waardoor zij het werk als werk II opnieuw kon aanbesteden.
4.4. Voor zover Breijer Bouw zich, onder verwijzing naar een vonnis van de rechtbank 's-Gravenhage van 9 januari 2007, LJN AZ5956, erop beroept dat de precontractuele goede trouw er aan in de weg stond dat de Staat tot heraanbesteding is overgegaan, gaat de rechtbank aan deze stelling voorbij. Breijer Bouw miskent daarmee namelijk dat het hier om een ander - niet gelijk - geval gaat. De vrijheid van een aanbestedende partij om een aanbesteding niet te gunnen, is, op basis van de contractsvrijheid, in principe ongeclausuleerd. Dit kan, met een beroep op de precontractuele goede trouw, eventueel anders liggen als het werk al is gegund en daarna pas wordt ingetrokken. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu werk I nog niet was gegund.
4.5. Breijer Bouw stelt nog dat de Staat in strijd met artikel 3.31.5 ARW 2005 heeft gehandeld door zes weken te wachten met de aankondiging dat de aanbesteding werd ingetrokken. Artikel 3.31.5 verplicht de aanbestedende partij om de gegadigden en inschrijvers zo spoedig mogelijk op de hoogte te stellen van de beslissing inzake de gunning van de opdracht. De rechtbank is van oordeel dat een termijn van zes weken een redelijke termijn is in het licht van de door de Staat gestelde, en door Breijer Bouw niet, althans onvoldoende bestreden, omstandigheden dat er sprake was (i) van een overschrijding van het budget, waardoor aanpassingen nodig waren en (ii) van gewijzigde bouwkundige wensen mede naar aanleiding van de komst van een nieuwe directeur. Ook op deze grondslag is de vordering van Breijer Bouw niet toewijsbaar.
4.6. Breijer Bouw vordert nog een verklaring voor recht dat de Staat de directiebegroting voor werk I aan haar ter beschikking dient te stellen. De rechtbank begrijpt deze vordering aldus dat deze erop is gericht gegevens te verzamelen om de vordering van Breijer Bouw, dat de Staat onrechtmatig heeft gehandeld door werk I niet te gunnen, nader te kunnen onderbouwen. De rechtbank is al tot het oordeel gekomen dat deze laatste vordering dient te worden afgewezen, nu er sprake is van wezenlijke wijzigingen in het werk waardoor de Staat het werk bij voortzetting ervan opnieuw kon aanbesteden. Met de Staat is de rechtbank van oordeel dat Breijer Bouw gezien bovenstaande geen belang heeft bij haar vordering tot afgifte van de directieverklaring. Deze vordering behoeft dan ook geen verdere bespreking en zal door de rechtbank worden afgewezen.
4.7. Nu de rechtbank van oordeel is dat de Staat niet toerekenbaar is tekortgeschoten, noch onrechtmatig tegenover Breijer Bouw heeft gehandeld, komt zij evenmin toe aan een bespreking van de door Breijer Bouw gestelde schade. De vordering tot vergoeding hiervan wordt eveneens afgewezen. Om dezelfde reden wordt ook de vordering tot betaling van buitengerechtelijke kosten afgewezen.
4.8. Breijer Bouw zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de tot op heden door de Staat gemaakte proceskosten. De rechtbank begroot deze kosten als volgt: griffierecht € 262,- en salaris advocaat € 904,- (twee punten à € 452,-, volgens tarief II), totaal dus € 1.166,-.
5. De beslissing
De rechtbank:
5.1 wijst de vorderingen af;
5.2. veroordeelt Breijer Bouw in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Staat tot op heden begroot op € 1.166,-, met de bepaling dat de wettelijke rente daarover verschuldigd zal zijn met ingang van veertien dagen na de datum van dit vonnis;
5.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.M. Boone en in het openbaar uitgesproken op 16 juni 2010.