Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 13 augustus 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 372626 / KG ZA 10-962 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
UPC Nederland B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. B.E.M. van Kessel te Amsterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Tele2 Nederland B.V.,
statutair gevestigd te Amsterdam en kantoorhoudende te Diemen,
gedaagde,
advocaat mr. S.M. Kaak te Utrecht.
Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘UPC’ en ‘Tele2’.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 6 augustus 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Tele2 is een telecommunicatiebedrijf dat tot 27 juli 2010 alleen telefoon- en internetdiensten en digitale televisie aanbood via de telefoonlijn. Vanaf 27 juli 2010 biedt zij tevens analoge televisie en radio aan via de kabel.
1.2. UPC en Tele2 zijn elkaars concurrenten op de markten voor telefonie, internet en televisiediensten.
1.3. Het standaard analoge televisieabonnement bij UPC bevat onder meer 30 analoge televisiezenders. Om digitale kabeltelevisie bij UPC te kunnen ontvangen dient de consument een abonnement daarop af te sluiten waarbij hij een digitale decoder in bruikleen krijgt.
1.4. In 2008 heeft de Onafhankelijke Post- en Telecommunicatieautoriteit (OPTA) besloten dat geïnteresseerde marktpartijen, onder wie Tele2, in staat moeten worden gesteld om ook televisie aan te bieden via de kabel.
1.5. Technisch gezien komt het besluit van de OPTA erop neer dat een consument abonnee kan worden bij Tele2 voor analoge kabeltelevisie en dat die consument dan door UPC op verzoek van Tele2 aangesloten wordt (of blijft) op het kabelnetwerk van UPC en het analoge zenderpakket van UPC ontvangt.
1.6. Tele2 heeft op 27 juli 2010 een reclamecampagne gestart waarin zij kenbaar maakt dat ook zij (analoge) kabeltelevisie aan de consument aanbiedt. In de Metro van 27 juli 2010 heeft zij de volgende reclame-uitingen geplaatst:
AFBEELDING VOOR EN ACHTERZIJDE METRO
Vervolgens heeft Tele2 in de Metro op de eerste pagina aan de binnenzijde de volgende reclame uiting geplaatst:
AFBEELDING EERSTE PAGINA METRO
In het midden van deze pagina staat onder meer de volgende tekst:
"(...) Kabeltelevisie van Tele2 is véél voordeliger dan die van de concurrentie. Door over te stappen naar Tele2 kan je besparing oplopen tot maar liefst 70 procent t.o.v. een gemiddeld kabeltelevisieabonnement van UPC of Ziggo.(...)".
En rechts onder in het kader staat onder meer vermeld:
"(...)
• Er verandert niets aan je aansluiting
(...)".
1.7. In de Metro van 2 augustus 2010 heeft Tele2 de volgende twee reclame-uitingen geplaatst:
AFBEELDING METRO 2 AUGUSTUS
1.8. Op de buitenreclameposters die Tele2 geplaatst heeft in bus- en tramhaltes, in abri’s en op bussen van het openbaar vervoer, staat de volgende reclame-uiting:
AFBEELDING BUITENRECLAMEPOSTERS TELE2
1.9. Op de homepage van Tele2, door middel van banners (een advertentie op het internet) op websites van derden en direct mailing wordt eveneens geadverteerd met soortgelijke afbeeldingen als onder 1.6, 1.7 en 1.8 afgebeeld.
2. De vorderingen, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. UPC vordert - zakelijk weergegeven - Tele2:
I. met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis te verbieden om op misleidende wijze te adverteren of op incorrecte wijze vergelijkende reclame te maken en met name zich te onthouden van iedere vermelding of suggestie zoals nader omschreven in de dagvaarding;
II. te bevelen om binnen vijf dagen na de betekening van dit vonnis rectificaties van haar onrechtmatige uitingen te publiceren op of in dezelfde media als waarin Tele2 haar reclamecampagne heeft gelanceerd, zoals gevorderd in de dagvaarding;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom.
2.2. Daartoe voert UPC het volgende aan.
Tele2 handelt onrechtmatig jegens UPC met haar reclamecampagne op de televisie, in de gedrukte media en op het internet. De gebezigde uitingen in de reclame zijn misleidend en voldoen evenmin aan de eisen die gesteld worden aan vergelijkende reclame. Deze uitingen vormen ook een misleidende omissie in de zin van artikel 6:193d van het Burgerlijk Wetboek (BW). Het gaat onder meer om de volgende uitingen:
a) “Nu bij een combipakket al vanaf € 5,- per maand”, alsmede een zeer prominente vermelding van “€ 5” in de advertenties en op de website;
b) “Kabeltelevisie van Tele2 is véél goedkoper dan die van de concurrentie. Door over te stappen naar Tele2 kan je besparing oplopen tot maar liefst 70% t.o.v. een gemiddeld kabeltelevisieabonnement van UPC of Ziggo.”;
c) “Er verandert niets aan je aansluiting.”;
d) de voice-over die de kabeltelevisie van Tele2 aanprijst met de tekst “Sinds de jaren ’70 bepaalt de plek waar je woont welke dure kabelaanbieder je hebt. Vanaf nu niet meer. Want Tele2 breekt de kabelmarkt open. Je kunt dus nu kiezen voor goedkope kabeltv van Tele2.” en “Nederland kies je Kabel! Stap nu over op goedkope kabeltv van Tele2.”.
Nu deze uitingen misleidend zijn en een onjuiste vergelijking maken dient Tele2 de reclame-uitingen te rectificeren.
2.3. Tele2 voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Vaststaat dat de reclame-uitingen van Tele2 kunnen worden aangemerkt als vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a lid 1 BW. Het geschil dat partijen verdeeld houdt betreft de vraag of de campagne ten behoeve van Tele2 misleidende reclame en/of ongeoorloofde vergelijkende reclame behelst. Uitgangspunt van artikel 6:194a lid 2 BW is dat vergelijkende reclame is geoorloofd indien wordt voldaan aan alle in dat artikellid genoemde voorwaarden. Zo dient de reclame niet misleidend te zijn en op objectieve wijze een of meer wezenlijke, relevante, controleerbare en representatieve kenmerken van de desbetreffende goederen of diensten, zoals prijs en productsamenstelling, met elkaar te vergelijken. Voorts is het ingevolge artikel 6:195 BW Pro aan Tele2 om, gegeven de gemotiveerde stellingen van UPC, de juistheid van de in de uitingen vervatte stellingen of suggesties in een kort geding als het onderhavige aannemelijk te maken.
Ad a)
3.2. UPC stelt dat de uiting “Nu bij een combipakket al vanaf € 5,- per maand” en de prominente vermelding van de “€ 5” in de reclame-uiting van Tele2 misleidend zijn. Het bezwaar van UPC ziet erop dat Tele2 de essentiële productinformatie over haar diensten niet duidelijk vermeldt. De enige manier waarop het bedrag van € 5,-- relevant is in het televisiedienstenpakket van Tele2 is op het moment dat een consument een combipakket (internet, telefonie en digitale televisie via de telefoonlijn) (hierna: het combipakket) van € 39,95 per maand afneemt, aldus UPC.
3.3. Tele2 bestrijdt dit en stelt niets te suggereren. Zij communiceert met haar landelijke campagne dat de consument bij haar (analoge) kabeltelevisie kan krijgen en dat hij kan kiezen voor welke prijs. De keuze is volgens Tele2 mogelijk vanaf € 5,-- in combinatie met het combipakket. In de visie van Tele2 komt dit zowel tekstueel alsook bij haar voice-over bij de televisiecommercial duidelijk tot uiting. Er is dan ook geen sprake van een moeten afnemen van een dienst, welke dienst je tegen betaling zonder daarover duidelijk geïnformeerd te zijn er en passant bij krijgt als je ingaat op een aanbieding. Bovendien wordt de consument op de website van Tele2 dan wel telefonisch nader geïnformeerd over onder meer de prijzen en de verschillende soorten pakketten.
3.4. Anders dan Tele2 heeft betoogd is de voorzieningenrechter van oordeel dat de consument wel degelijk gedwongen wordt om een dienst af te nemen indien hij wil profiteren van (analoge) kabeltelevisie voor € 5,-- per maand. De consument moet immers over het combipakket ter waarde van € 39,95 beschikken om (analoge) kabeltelevisie van Tele2 te kunnen ontvangen voor de prijs van € 5,-- extra per maand zoals vermeld in de reclame. De consument die niet over een zodanige combipakket beschikt zou derhalve niet kunnen volstaan met betaling aan Tele2 van € 5,- per maand voor alleen (analoge) kabeltelevisie, maar zou daarnaast nog € 39,95 per maand moeten betalen voor het combipakket. Vermelding van de website en het informatienummer is niet voldoende als maatregelen om de hiervoor bedoelde informatie ter beschikking van de consument te stellen. De gemiddelde consument – in de zin van de gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument – behoeft ook na vermelding van de website en het informatienummer er niet op bedacht te zijn dat de prijs niet € 5,-- per maand bedraagt, maar € 5,-- verhoogd met € 39,95, in totaal derhalve € 44,95 per maand.
3.5. Tegen deze achtergrond acht de voorzieningenrechter de reclame-uitingen met een prominente vermelding van de “€ 5” en de vermelding van de tekst “Nu bij een combipakket al vanaf € 5,- per maand” misleidend.
Ad b)
3.6. UPC voert aan dat de mededeling “Kabeltelevisie van Tele2 is véél goedkoper dan die van de concurrentie. Door over te stappen naar Tele2 kan je besparing oplopen tot maar liefst 70% t.o.v. een gemiddeld kabeltelevisieabonnement van UPC of Ziggo.” een misleidende en een onjuiste vergelijkende reclame is, omdat de claim van 70% besparing alleen realiseerbaar is door een onjuiste vergelijking van diensten. Tele2 betwist dat zij een onjuiste vergelijking heeft gemaakt, omdat een besparing van 70% kan worden behaald indien de consument reeds alle diensten van Tele2 afneemt. Als de consument overstapt van (analoge) kabeltelevisie van UPC naar Tele2 bespaart hij 70%, zijnde € 5,-- per maand tegenover maximaal € 16,80 per maand.
3.7. Vaststaat dat Tele2 in haar reclame de prijs van € 5,-- per maand vergelijkt met de prijs van een standaard kabeltelevisieabonnement van UPC ter waarde van maximaal € 16,80 per maand. In deze vergelijking is weliswaar een besparing van 70% te behalen, maar dat is alleen mogelijk voor de consument die reeds klant is bij Tele2 en daar alle diensten via het combipakket afneemt. Van belang bij deze reclame-uiting is dat het niet enkel gaat om het aanbieden van een product aan een bestaande klant, maar tevens, en wellicht vooral, om een aanbieding voor potentiële nieuwe klanten. Indien Tele2 haar prijs voor een bepaald product vergelijkt met volgens haar vergelijkbare producten van concurrenten, onder wie UPC, dient in een dergelijk geval de prijsvergelijking zo nauwkeurig mogelijk te zijn, zodanig dat alle producten die vergeleken worden op dezelfde manier zijn samengesteld. Het standaard kabeltelevisieabonnement bij Tele2 kost € 15,-- per maand tegenover € 16,80 per maand bij UPC. Bij Tele2 kost (analoge) kabeltelevisie alleen € 5,-- per maand als het wordt afgenomen samen met een combinatiepakket dat € 39,95 per maand kost, zodat de totaalprijs € 44,95 per maand wordt. Een enigszins vergelijkbaar product bij UPC, de Alles-in-Een Voordeelpakket, kost € 45,-- per maand. Wanneer deze genoemde producten met elkaar vergeleken worden is Tele2 weliswaar goedkoper, maar lang geen 70% zoals wordt geclaimd in de reclame uiting.
3.8. Gezien de wijze waarop Tele2 de prijs van € 5,-- heeft vergeleken, is aannemelijk dat de gemiddelde consument hierdoor zou kunnen worden misleid bij zijn keuze voor de overstap naar Tele2 voor (analoge) kabeltelevisie. Gelet op het voorgaande is voorshands sprake van een ongeoorloofde vergelijkende reclame in de zin van artikel 6:194a BW.
Ad c)
3.9. UPC heeft betoogd dat de reclame-uiting “Er verandert niets aan je aansluiting.” misleidend is, nu de fysieke aansluiting vaak wel wijzigt. Tele2 bepleit het tegendeel en stelt zich op het standpunt dat de feitelijke fysieke aansluiting van de televisie op de kabel uit de muur hetzelfde blijft.
3.10. De reclame-uiting acht de voorzieningenrechter te stellig en ongenuanceerd, omdat de aansluiting in veel gevallen toch fysiek zal wijzigen. Zodra de consument immers meerdere diensten van UPC afneemt dan alleen de standaard analoge kabeltelevisie, zal de feitelijke aansluiting aangepast moeten worden, vooralsnog door de settopbox van UPC te verwijderen. Daarnaast heeft te gelden dat indien de consument gebruik wil maken van de € 5,-- per maand aanbieding voor kabeltelevisie, hij het combipakket van Tele2 zal moeten afnemen waardoor hij een modem en settopbox van Tele2 krijgt. Op deze wijzigingen zal de gemiddelde consument niet bedacht zijn. Deze reclame-uitingen zijn wat dat betreft dan ook misleidend.
Ad d)
3.11. De mededelingen “Sinds de jaren ’70 bepaalt de plek waar je woont welke dure kabelaanbieder je hebt. Vanaf nu niet meer. Want Tele2 breekt de kabelmarkt open. Je kunt dus nu kiezen voor goedkope kabeltv van Tele2.” en “Nederland kies je Kabel! Stap nu over op goedkope kabeltv van Tele2.” zijn volgens UPC misleidende vergelijkende reclame uitingen omdat Tele2 daarbij niet de objectieve en zakelijk relevante, controleerbare en representatieve kenmerken heeft verstrekt. Bovendien zijn de termen “dure kabelaanbieder” en “goedkope kabeltv van Tele2” kleinerend jegens UPC hetgeen haar goede naam schaadt. Tele2 heeft hiertegen enkel het verweer gevoerd dat nu zij goedkoper is, dat dan ook mag meedelen.
3.12. De toelaatbaarheid van de voice-over tekst dient beoordeeld te worden in de context waarin de tekst meegedeeld wordt. Hier is van belang dat tijdens de voice-over de afbeelding van een grote “€ 5” vol in beeld wordt gebracht waardoor de suggestie wordt gewekt dat men voor € 5,-- per maand kabeltelevisie van Tele2 kan ontvangen. Hiervoor onder 3.4 en verder is al overwogen dat zulks niet juist is. Tegen deze achtergrond is de voorzieningenrechter van oordeel dat de door Tele2 gemaakte vergelijkende reclame op dit punt niet aan de voorwaarden voldoet zoals gesteld in artikel 6:194a BW.
rectificaties
3.13. De vorderingen onder I en II komen gezien het voorgaande in beginsel voor toewijzing in aanmerking. UPC vordert rectificatie via hetzelfde medium als waarmee de reclame is geuit en dat voor een gelijk aantal keren en / of gelijke duur dat de reclame is vertoond.
3.14. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de vordering, om het aantal rectificaties op de televisie en in de gedrukte media gelijk te stellen aan het aantal keer dat de reclame daarop is uitgezonden dan wel is afgebeeld, buitenproportioneel is. Daarbij is ten aanzien van de televisie in aanmerking genomen dat daarop rectificaties van een televisiecommercial zelden voorkomen. Alleen al vanwege die omstandigheid zal een dergelijke rectificatie een grotere impact hebben dan de televisiecommercial die gerectificeerd moet worden zelf had. Gelet hierop bestaat aanleiding om Tele2 te veroordelen tot de rectificatie, zoals nader beschreven, door middel van een televisiecommercial. De rectificatie op de televisie zal beperkt worden tot eenmaal per zender waarop de desbetreffende televisiecommercial is uitgezonden. Voor de televisie dient de rectificatie op of omstreeks 20:00 uur plaats te vinden. De rectificatie dient voorts dezelfde tijdsduur te hebben als de televisiecommercial, te weten 30 seconden. De uitzending van de rectificaties dient plaats te vinden binnen vijf werkdagen na de betekening van dit vonnis. De rectificatietekst moet door een goed verstaanbare en neutrale mannenstem worden voorgelezen.
De rectificaties in de gedrukte media worden beperkt tot eenmalig in alle gedrukte media waarin de desbetreffende reclame-uitingen zijn afgebeeld. Nu de desbetreffende reclame uitingen verschillende afmetingen hebben en de rectificatie slechts eenmalig hoeft plaats te vinden, dient de rectificatie de grootte van één pagina tabloidformaat te hebben.
3.15. Nu vaststaat dat de reclame-uitingen op de website www.tele2.nl te zien zijn geweest, is de vordering tot vermelding van de rectificatie op de website van Tele2 toewijsbaar op de hierna te vermelden wijze. De duur van de vermelding op de website zal worden beperkt tot veertien dagen.
3.16. Tele2 heeft geen inhoudelijk verweer gevoerd tegen de gevorderde dwangsommen. Wel heeft zij gesteld dat de hoogte van de dwangsommen buitenproportioneel is. De voorzieningenrechter acht oplegging van dwangsommen, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissingen, aangewezen. De op te leggen dwangsommen zullen worden gematigd en gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsommen vatbaar zijn voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan.
3.17. Tele2 zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
- verbiedt Tele2 met onmiddellijke ingang na de betekening van dit vonnis om te adverteren met de reclame-uitingen zoals beoordeeld onder 3.5, 3.8, 3.10 en 3.12 van dit vonnis;
- beveelt Tele2 om binnen vijf werkdagen na de betekening van dit vonnis de volgende rectificatie gedurende veertien dagen bovenaan de homepage van haar website te plaatsen in een kader dat ten minste de bovenste 50% van het scherm beslaat, welke tekst weergegeven dient te worden in zwarte letters tegen een witte achtergrond en in een leesbaar lettertype in een zodanige layout dat de tekst over het hele kader is verdeeld;
“DE VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE HEEFT ONS BIJ VONNIS VAN 13 AUGUSTUS 2010 BEVOLEN U ALS VOLGT TE BERICHTEN:
WIJ HEBBEN IN DIVERSE MEDIA OP MISLEIDENDE WIJZE ONZE KABELTELEVISIEDIENST AANGEBODEN, NU WIJ NIET DUIDELIJK DE VOLLEDIGE KOSTEN EN ESSENTIËLE VOORWAARDEN HEBBEN VERMELD. OM IMMERS GEBRUIK TE KUNNEN MAKEN VAN HET DOOR ONS GEADVERTEERDE AANBOD VAN KABELTELEVISIE VOOR € 5,-- PER MAAND MOET U TEVENS EEN JAARABONNEMENT NEMEN OP INTERNET, TELEFONIE EN DIGITALE TELEVISIE VAN TELE2. DE TOTAALPRIJS KOMT DAARMEE OP € 44,95 PER MAAND.
VOORTS HEBBEN WIJ OP ONVOLLEDIGE, ONJUISTE EN DAARDOOR MISLEIDENDE WIJZE DE PRIJS VAN ONZE KABELTELEVISIEDIENST VERGELEKEN MET DE KABELTELEVISIEDIENSTEN VAN ANDERE KABELAANBIEDERS.
TELE2 NEDERLAND B.V.”
- beveelt Tele2 om binnen vijf werkdagen na de betekening van dit vonnis deze rectificatie eenmalig in alle gedrukte media te plaatsen waarin zij de reclame-uitingen heeft geplaatst in een kader dat ten minste één pagina op tabloidformaat beslaat, welke tekst weergegeven dient te worden in zwarte letters tegen een witte achtergrond en in een leesbaar lettertype in een zodanige layout dat de tekst over het hele kader is verdeeld;
- beveelt Tele2 om binnen vijf werkdagen na de betekening van dit vonnis deze rectificatie eenmalig gedurende 30 seconden op of omstreeks 20:00 uur op alle televisiezenders, via welke zij de reclame-uitingen heeft gepubliceerd, te vertonen in een kader dat het hele beeld beslaat, welke tekst weergegeven dient te worden in zwarte letters tegen een witte achtergrond en in een leesbaar lettertype in een zodanige layout dat de tekst over het hele kader is verdeeld, alsmede goed verstaanbaar voorgelezen dient te worden door een neutrale mannenstem;
- bepaalt dat Tele2 per afzonderlijke overtreding een dwangsom verbeurt van € 25.000,-- per dag of dagdeel dat zij dit verbod of een van deze bevelen niet nakomt, met een maximum van € 2.000.000,--;
- bepaalt dat bovenstaande dwangsom vatbaar is voor matiging op de wijze zoals onder 3.16 is vermeld;
- veroordeelt Tele2 in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van UPC begroot op € 1.152,89, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 263,-- aan griffierecht en € 73,89 aan dagvaardingskosten;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2010.
nve