Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 272818 / HA ZA 06-3080
Vonnis van 7 juli 2010
in de zaak van
1. [eiser 1]
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEYLENOORD B.V.,
gevestigd te Wassenaar,
eisers in conventie,
verweerders in reconventie,
advocaat eerst mr. R.K. van der Bruggen, daarna mr. E.D. Drok, daarna mr. R.G. Schnouckaert van Schauburg en thans mr. W.J. Aardema,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN BEHEERSMAATSCHAPPIJ DORNICK B.V.,
gevestigd te Nijmegen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat eerst mr. W. Heemskerk, nu mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt,
2. de maatschap naar burgerlijk recht
MAATSCHAP HAEGHOF,
gevestigd te Best,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat eerst mr. E.J. Daalder, nu mr. L.M. Bruins,
3. de maatschap naar burgerlijk recht
MAATSCHAP HAEGDUIN,
gevestigd te Best,
gedaagde in conventie,
niet verschenen,
4. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PHAEDRA INVESTMENT GROUP B.V.,
gevestigd te Best,
gedaagde in conventie,
advocaat mr. L.M. Bruins,
5. de STICHTING BEWAARDER HAEGHOF,
gevestigd te Best,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat eerst mr. E.J. Daalder, nu mr. L.M. Bruins,
6. de STICHTING BEWAARDER HAEGDUIN,
gevestigd te Best,
gedaagde in conventie,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna afzonderlijk [eiser 1], Deylenoord, Dornick, Maatschap Haeghof, Maatschap Haegduin, Phaedra, Stichting Haeghof en Stichting Haegduin genoemd worden.
Met [eiser 1] c.s. en Dornick c.s. zullen hierna eisers in conventie/verweerders in reconventie resp. gedaagden in conventie/eisers in reconventie gezamenlijk worden aangeduid. Maatschap Haeghof en Stichting Haeghof zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Haeghof c.s.
1. De procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis in het vrijwaringsincident van 1 oktober 2008;
- de conclusie van antwoord van Phaedra, met productie 1 t/m 27;
- de conclusie van repliek tevens van akte wijziging/vermeerdering van eis van [eiser 1] c.s. jegens Phaedra, met productie 1 t/m 74;
- de conclusie van dupliek, met productie 28;
- de pleidooien d.d. 4 november 2009 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken te weten de pleitaantekeningen alsmede:
- het overzicht producties van Dornick, met productie 20;
- het overzicht producties van [eiser 1] c.s.;
- de brief d.d. 5 november 2009 van mr. Diederen, met productie 21;
- het e-mailbericht van de rechtbank d.d. 10 november 2009;
- de brief d.d. 10 november 2009 van mr. Diederen namens Dornick c.s., met één bijlage;
- de brief d.d. 11 november 2009 van mr. Aardema, met productie 75/V;
- de brief d.d. 18 november 2009 van mr. Aardema;
- de brief d.d. 24 november 2009 van mr. Hermanides namens Phaedra;
- de brief d.d. 15 december 2009 van mr. Diederen.
1.2 Op de rolzitting van 13 september 2006 is tegen Phaedra, Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin verstek verleend. Op de rolzitting van 16 juli 2008 heeft Phaedra het tegen haar verleende verstek gezuiverd.
2. De feiten
2.1 Deylenoord wordt bestuurd door [eiser 1]. Dornick wordt bestuurd door de heer [A.]. Phaedra wordt bestuurd door de heren [B.] en [C.], verder te noemen [B.] resp. [C.]. Zij zijn tevens de bestuurders van Stichting Haeghof en Stichting Haegduin.
2.2 Op 9 december 2005 heeft Tonson Management & Development B.V. (hierna: Tonson) van (in ieder geval) Maatschap Haeghof en Maatschap Haegduin gekocht het wooncomplex Wilmaflat /Bomanshof te Eindhoven, het wooncomplex Hagheduyn te 's-Gravenhage (hierna gezamenlijk ook te noemen: de 1e tranche), het wooncomplex Haghesteyn en het wooncomplex Dekkershaghe, beiden te 's-Gravenhage (hierna gezamenlijk ook te noemen: de 2e tranche). De totale koopsom van deze wooncomplexen bedroeg € 57.817.345,00. Het hiertoe opgestelde koopcontract bepaalt onder meer dat de eigendomsoverdracht uiterlijk op 1 februari 2006 plaatsvindt of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen en dat de koper uiterlijk op 9 januari 2006 een waarborgsom of een bankgarantie ten bedrage van € 5.781.734,00 zal storten resp. stellen. Tonson trad daarbij op voor zich of voor nader te noemen meester.
2.3 Bij een "overeenkomst de command" d.d. 27 december 2005 heeft Tonson dienaangaande als meester aangewezen: [eiser 1] "te dezen handelend voor zich of nader te noemen meester" heeft met toestemming van Maatschap Haeghof en Maatschap Haegduin (uiteindelijk) Deylenoord (volgens [eiser 1]) althans [eiser 1] en Deylenoord (volgens de overige partijen) als meester(s) aangewezen, als gevolg waarvan deze partij(en) in de rechten en plichten van Tonson is/zijn getreden. In verband met de leesbaarheid noemt de rechtbank hierna onder de feiten uitsluitend Deylenoord als opvolgende partij van Tonson.
2.4 Reeds op of omstreeks 16 december 2005 was tussen Deylenoord en Dornick overeenstemming bereikt over de verkoop van door Deylenoord aan Dornick van het wooncomplex Wilmaflat / Bomanshof voor een koopsom van € 18.400.00,00, waarvan 10% door Dornick als - zo vermeldt het koopcontract - "bankgarantie" diende te worden gestort voor 8 januari 2006. Dit is schriftelijk vastgelegd in een door [eiser 1] namens Deylenoord verstuurd en namens Dornick ondertekend faxbericht d.d. 16 december 2005.
2.5 Op of omstreeks 3 januari 2006 is tussen Deylenoord en Dornick overeenstemming bereikt over de verkoop door Deylenoord aan Dornick van het wooncomplex Hagheduyn voor een koopsom van € 6.600.000,00.
2.6 Voorts werd tussen Deylenoord en Dornick overeengekomen dat Dornick de in r.o. 2.2. bedoelde aankoop mede zou financieren. Hiertoe heeft Dornick op 9 januari 2006 onder haar notaris, mr. M.J.M. Eustatia, een waarborgsom gestort van € 4.800.000,00. Dornick heeft dit bedrag gestort onder de volgende voorwaarde, als weergegeven in het faxbericht d.d. 9 januari 2006 van mr. Eustatia aan de notaris van Maatschap Haeghof en Maatschap Haegduin:
"Dornick B.V. verklaart dat dit bedrag zal dienen tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen uit hoofde van een tussen uw cliënt en [eiser 1] danwel Deylenoord B.V. gesloten koopovereenkomst zulks onder de opschortende voorwaarde dat Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin uiterlijk 10 januari 2006 verklaren, dat bij niet nakoming door de heer [eiser 1] casu quo Deylenoord B.V. van de verplichtingen uit hoofde van de tussen Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin en [eiser 1] casu quo Deylenoord B.V. gesloten koopovereenkomst, Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin de eigendom van de aan betrokkenen genoegzaam bekende onroerende zaken voor een koopsom van (...)
€ 57.817.345,00 (...) rechtstreeks zullen leveren aan Dornick B.V."
2.7 Laatstgenoemd faxbericht is door [B.] en [C.] voor akkoord getekend mede namens Maatschap Haegduin en Maatschap Haeghof "onder voorbehoud van continuering van de hoofdelijkheid in deze van [eiser 1] cq Deylenoord BV".
2.8 Op 13 januari 2006 hebben [C.], [B.] en [eiser 1] een akte genaamd "Allonge" getekend. Deze akte bevat onder meer de volgende passages:
"De ondergetekenden
Maatschap Haeghof en Maatschap Haegduin (...) Stichting Bewaarder Haeghof en Stichting Bewaarder Haegduin (...)
hierna te noemen "verkoper"
en
[eiser 1] (...) ten deze voor zich handelen in privé en als (...) bestuurder van (...) Deylenoord, (...)
hierna te noemen "koper"
IN AANMERKING NEMENDE DAT:
(...)
Met instemming van verkoper heeft Tonson als meester aangewezen, de heer [eiser 1] en zijn besloten vennootschap Deylenoord, die in de rechten en plichten van koper treedt.
Wegens hen moverende redenen wensen partijen een aantal bepalingen in de koopovereenkomst te wijzigen, dan wel wensen partijen de koopovereenkomst aan te vullen met nieuwe bepalingen.
(...)
PARTIJEN KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
Artikel 1
De registergoederen b en d [lees: de 1e tranche, rechtbank] (...) worden geleverd tegen een koopsom van € 24.500.000,00 kosten koper (...), in beginsel op 15 februari 2006 doch uiterlijk op 1 maart 2006 en registergoederen a en c [lees: de 2e tranche, rechtbank] tegen een koopsom van
€ 33.317.345,00 kosten koper (...), in beginsel op 15 maart 2006 doch uiterlijk 1 april 2006 of zoveel eerder als partijen nader overeenkomen.
Artikel 2
Koper zal uiterlijk op maandag 9 januari 2006 (...) bij notaris (...) Eustatia een waarborgsom storten ter grootte van € 4.800.000,00 (...) en koper zal uiterlijk op 19 januari 2006 op een door verkoper aan te wijzen rekening het restantbedrag ten titel van restant waarborgsom ad € 1.000.000,00 (...) storten tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.
(...)
Artikel 5
Verkoper verklaart bij niet nakoming door koper van de verplichtingen uit hoofde van de vigerende koopovereenkomst, de eigendom van de onderhavige onroerende zaken, registergoederen b en d op uiterlijk 15 maart 2006 en registergoederen a en c op uiterlijk 15 april 2006 rechtstreeks te zullen leveren aan (...) DORNICK B.V. (...) zulks voor een koopsom ad in totaal € 57.817.345,00, (...). Zolang laatstgenoemde vennootschap niet is overgegaan tot volledige nakoming van de verplichtingen van koper, zal koper niet ontslagen zijn uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens verkoper."
2.9 Op 17 januari 2006 heeft Deylenoord de (restant) waarborgsom als bedoeld in artikel 2 van Pro de allonge van € 1.000.000,00 gestort op de bankrekening van Phaedra.
2.10 Op 1 februari 2006 is in opdracht van Dornick van de onder r.o. 2.6 bedoelde waarborgsom van € 4.800.000,00 een bedrag van € 1.000.000,00 overgeboekt op de bankrekening van Phaedra.
2.11 Bij faxbericht van 14 februari 2006 heeft mr. Eustatia aan [eiser 1] onder meer het volgende geschreven:
"Mijn cliënt Dornick B.V. berichtte mij zojuist bij monde van haar bestuurder dat tussen u en hem de volgende afspraken zijn gemaakt.
Dornick heeft van Deylenoord B.V. gekocht voor een bedrag van 25 miljoen euro kosten koper de registergoederen:
- (...) Hagheduyn (...);
- (...) Wilmaflat/Bomanshof (...).
(...)
Door mijn cliënt is op 1 februari 2006 een bedrag van 1 miljoen euro vooruitbetaald, welk bedrag derhalve bij de overdracht van de hierboven genoemde registergoederen, in mindering wordt gebracht op de koopsom van 25 miljoen euro.
Voorts zijn mijn cliënt en u overeengekomen dat mijn cliënt zijn rechten uit de koopovereenkomst met betrekking tot de onroerende zaken:
- (...) flatgebouw Haghesteyn (...) en;
- (...) flatgebouw Dekkershaghe (...)
geheel aan u afstaan en wel zo dat de verplichtingen uit deze koopovereenkomst in het bijzonder de verplichting tot afname van deze registergoederen geheel op u rust, zulks onder uitdrukkelijke uittreding van de verplichting tot afname van deze registergoederen van Dornick B.V. Dit houdt in dat u op 1 maart aanstaande een bedrag van 2.3 miljoen euro stort op een rekening van uw notaris danwel dat u een bankgarantie stelt ter grootte van 2.3 miljoen euro tot zekerheid voor de nakoming van uw verplichtingen uit hoofde van de tussen u en de eigenaar. Op dat moment staat het bedrag van 2.3 miljoen euro wat thans onder mij berust volledig ter vrije beschikking van mijn cliënt.
U bent derhalve met uitsluiting van Dornick B.V. aansprakelijk voor de voldoening van de koopsom van deze registergoederen met inbegrip van de over die koopsom verschuldigde overdrachtsbelasting, het verschuldigde kadastrale recht en de verschuldigde notariskosten en alle overige me betrekking tot deze onroerende zaken verschuldigde kosten.
Vriendelijk verzoek ik u dit schrijven per omgaande voor akkoord te tekenen en te voorzien van uw handtekening en per omgaande per fax te retourneren."
Op 14 februari 2006 heeft [eiser 1] dit faxbericht voor akkoord getekend namens Deylenoord. Naast de handtekening van [eiser 1] is met de hand geschreven "o.v.b.h. toestemming van verkopers!".
2.12 Op 20 februari 2006 hebben Haeghof c.s. de 1e tranche geleverd aan Deylenoord voor een koopsom van € 22.621.820,00 k.k. Deze wooncomplexen zijn vervolgens op dezelfde dag door Deylenoord geleverd aan Dornick voor een koopsom van € 25.000.000,00 k.k.
2.13 De nota van afrekening d.d. 17 februari 2006 van notariskantoor Sebök ten behoeve van Maatschap Haeghof met betrekking tot het wooncomplex Wilmaflat/Bomanshof vermeldt onder meer een door Maatschap Haeghof te ontvangen bedrag van € 2.520.871,00 met als omschrijving "aanbetaling door koper i.v.m. aankomende overdracht Waldeck Pyrmontkade 801 t/m 865 en Aaltje Noorderwierstraat 12 t/m 80". Notariskantoor Sebök heeft de netto opbrengst van het complex Hagheduyn ad € 329.392,33 overgemaakt op een bankrekening van Phaedra.
2.14 Bij brief d.d. 22 februari 2006 bevestigde mr. Den Besten aan Phaedra ter attentie van [C.] dat de registergoederen van de 1e tranche door Deylenoord waren afgenomen en dat daarvoor € 22.621.820,00 was voldaan. Tevens bevestigde zij dat de koopprijs voor de vier registergoederen samen € 57.817.345,00 bedraagt, zodat Deylenoord voor de nog af te nemen goederen (2e tranche) dient te betalen € 35.195.525,00.
2.15 Bij faxbericht van 1 maart 2006 heeft mr. Eustatia aan notaris mr. J.F. Verlinden onder meer het volgende geschreven:
"Mijn cliënt Dornick B.V. verzoekt om vrijgave van het bedrag van € 2.3 miljoen euro dat bij mij in depot staat. Dit bedrag kan alleen worden vrijgegeven na daartoe uitdrukkelijk verkregen goedkeuring van uw cliënt Phaedra Investments B.V.
(...)
Deylenoord heeft Dornick B.V. ontslagen van de verplichting tot nakoming van de afspraken terzake de eigendomsverwerving van de onroerende zaken in Den Haag (de zogenaamde pakketten a en c). Uitsluitend Deylenoord B.V. zal de onroerende zaken a en c afnemen. Mijn cliënt zou voorts van uw cliënten de schriftelijke bevestiging ontvangen dat zij hem ontslaan uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, hem volledig vrijwaren en verklaren dat alleen Deylenoord B.V. hun contractspartij is."
2.16 In reactie op laatstgenoemd faxbericht heeft [C.] namens Phaedra bij brief van 7 maart 2006 onder meer het volgende geschreven:
"Daar Dornick B.V. uitdrukkelijk zelf heeft bedongen als partij toe te treden tot de overeenkomst tussen Phaedra Investment Group B.V. en Deylenoord komt mij dit verzoek zeer vreemd voor.
Daarenboven kan Deylenoord B.V. eerdergenoemde Dornick B.V. m.i. niet ontslaan van haar verplichtingen.
Het in eerdergenoemd schrijven genoemde bedrag betreft het restant van de 10% betaling die bij de notaris is gestort als zekerheid voor de nakoming van de bestaande overeenkomst. Nu er nog steeds een afnameverplichting bestaat voor een bedrag van meer dan € 35 mio en de transactiedatum nog slechts een week is verwijderd lijkt mij het verzoek niet opportuun en wordt daarop afwijzend gereageerd."
2.17 Bij e-mailbericht van 10 maart 2006 heeft [C.] aan mr. Eustatia alsmede aan de adviseur van [eiser 1] en Deylenoord, mr. B.J. den Besten, het volgende geschreven:
"onder referte naar eerdere correspondentie dien ik ogv de allonge van de partijen bekende koopovereenkomst een corrigerende aanvulling aan te brengen.
De onroerende zaken Waldeck Pyremontkade en Aaltje Noordewierstraat dienen getransporteerd te zijn uiterlijk vrijdag 15 april 2006.
Voornoemd transport vindt plaats aan Deylenoord BV resp na ingebrekestelling van deze BV rechtstreeks aan Dornick BV."
2.18 Op 28 maart 2006 zond S. van Haaren, makelaar, aan [A.] en cc aan [eiser 1] het volgende e-mailbericht:
"Betreft:Aaltje Noorderwierstraat en Waldeck Pyrmontkade te Den Haag
[A.],
Naar aanleiding van ons telefoongesprek dd 27-03-2006 bevestig ik hiermede hetgeen besproken is.
Momenteel heb ik beide projecten voor E. 36.040.000,- KK schriftelijk aangeboden (...) aan Citadel te Den Haag, dit is een woningbouwvereniging (...)
De prijsvaststelling is ook in overleg met jou gegaan. (...)
Ik bevestig ook hiermede dat ik deze verkoop op genoemde voorwaarden ook in jou opdracht heb gedaan en [eiser 1] hierover ingelicht en treedt dus als jullie makelaar op. (...)"
2.19 Op 11 april 2006 heeft [eiser 1] [A.] in Nijmegen bezocht. Aldaar hebben zij toen enkele modaliteiten besproken betreffende de verkoop c.q. doorverkoop van de 2e tranche. Tevens heeft [eiser 1] op die elfde april 2006 contact opgenomen met de heer [D.], werkzaam op het kantoor van notaris Sebök te Den Haag, teneinde voorbereidingen te treffen met betrekking tot de levering van de 2e tranche. Op die 11e april zond [D.] ook een concept-akte aan [C.]. In het betreffende e-mailbericht schreef [D.]:
"Mogelijk dat de naam van de koper nog gewijzigd gaat worden in Doornick B.V., een en ander krijg ik nog van [eiser 1] door."
[C.] mailde hierop d.d. 12 april 2006 terug aan [D.]:
"Dank voor het concept, alvorens daarop te reageren meld ik het afkoopbedrag van de beheerovereenkomsten tav beide complexen. (...)".
2.20 Bij e-mailbericht van 13 april 2006 heeft [C.] aan [eiser 1] (cc aan [D.]) onder meer het volgende geschreven:
"Nav overleg dat ik gevoerd heb met onze advocaat lijkt het mij zeer raadzaam je daarvan toch even kort op de hoogte te brengen:
In telegramstijl:
- geen transport op 18 april 2006 leidt automatisch tot verzuim van rechtswege
- niet alleen voor Deijlenoord maar ook voor Dornick, daar zij zich via ovk rechtstreeks gebonden heeft tot nakoming
- ingebrekestelling is alsdan niet meer nodig
- 10% boeteclausule zal alsdan rechtstreeks van toepassing zijn.
Ondanks alle info die je mij de afgelopen dagen hebt ver(s)trekt leidt het vorenstaande ono(o)mkoombaar tot (voor jullie) ongewenste consequenties. Daar [A.] mij steeds maar meldt dat hij de koopsom heeft gereedstaan lijkt mij enige voortvarendheid van jullie zijde aanbevelenswaardig.(...)"
2.21 Bij aangetekende brief van (eveneens) 13 april 2006 van (de advocaat van) Dornick aan Stichting Haeghof en Stichting Haegduin heeft Dornick onder meer
- gewezen op een door haar gestorte waarborgsom ad € 4.800.000,00 - tot zekerheid voor de verplichtingen van [eiser 1]/Deylenoord aangegane verplichtingen inzake koopovereenkomsten van onroerende zaken te Eindhoven en Den Haag,
- aanspraak gemaakt op levering van de 2e tranche aan haar, dit op de grond dat [eiser 1]/ Deylenoord ingevolge de allonge gehouden was tot afname van de tweede tranche registergoederen uiterlijk op 1 april 2006 en dat vaststaat dat [eiser 1]/Deylenoord die verplichtingen niet nakomt; alsmede
- bevestigd dat Dornick gebruik wenste te maken van het haar toekomende recht op levering van de registergoederen A en C als genoemd in de allonge en wel tegen een koopprijs van € 33.317.345,00, uiterlijk op 15 april 2006 met dien verstande dat zij, omdat laatstgenoemde datum op de zaterdag voor Pasen viel, het voor de hand liggend achtte om de levering te doen plaatsvinden op 18 april 2006.
2.22 In een aangetekende, tevens per gewone post verzonden brief van eveneens 13 april 2006 heeft de advocaat van Dornick aan Deylenoord en [eiser 1] bericht dat zij in gebreke waren om genoemde registergoederen per uiterlijk 1 april 2006 van de verkoper af te nemen, dat Dornick nu de facto wel gehouden was die goederen per 18 april 2006 af te nemen, omdat anders de verkopers aanspraak zouden maken op de waarborgsom ad € 2.300.000,00. Tevens werd daarbij de overeenkomst van 14 februari 2006 ontbonden voor zover betreffende de verplichting van [eiser 1]/Deylenoord om de tweede tranche registergoederen van de verkoper over te nemen, tevens meebrengend de verplichting voor [eiser 1]/Deylenoord om aan Dornick terug te betalen de van deze ontvangen € 500.000,00. Deze brief was geadresseerd aan de postbus van Deylenoord.
2.23 Bij brief van 14 april 2006 heeft mr. Den Besten namens Deylenoord aan Phaedra onder meer verzocht om uitstel van de levering van de 2e tranche tot de eerste week van mei 2006, omdat 18 april 2006 volgens Den Besten voor Deylenoord niet haalbaar was. Bij brief van die zelfde datum, eveneens verzonden per e-mail en fax aan zowel Dornick als mr. Eustatia, heeft mr. Den Besten weergegeven wat volgens [eiser 1] op 11 april 2006 tussen hem en [A.] is besproken. Voorts wordt daarin o.m. opgemerkt dat, zodra Deylenoord op enig moment in gebreke mocht worden gesteld door verkoper en ook gedurende de nakomingstermijn na ingebrekestelling in verzuim blijft, zij in ieder geval weet waaraan zij toe is. Tevens worden in die brief voorstellen gedaan voor een gezamenlijke afwikkeling van de tweede tranche.
2.24 Op 19 april 2006 heeft de levering van de 2e tranche aan Dornick plaatsgevonden voor een koopsom van € 33.317.345,00 kosten koper.
2.25 Op 20 april 2006 heeft Dornick ten laste van Haeghof c.s. beslag doen leggen op het onder r.o. 2.13 bedoelde bedrag van € 2.520.871,00.
2.26 Op 25 april 2006 hebben [eiser 1] c.s. tot zekerheid van een vordering van
€ 3.277.133,00 ten laste van Dornick conservatoir beslag doen leggen op de Dornick in eigendom toebehorende 2e tranche. Deze beslagen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 14 juli 2006 opgeheven. Dit vonnis is bij arrest van het hof 's-Gravenhage 28 oktober 2008 bekrachtigd.
2.27 In mei 2006 hebben [eiser 1] c.s. tot zekerheid van een vordering van € 2.800.000,00 ten laste van onder meer Maatschap Haeghof, Stichting Haeghof, Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin diverse conservatoire derdenbeslagen doen leggen.
2.28 Dornick heeft de 2e tranche doorverkocht aan Argion Beheer B.V., een dochteronderneming van Staedion.
3. De vorderingen over en weer en de grondslagen daarvan
vorderingen van [eiser 1] c.s. in conventie
3.1 [eiser 1] c.s. vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. voor recht verklaart dat Dornick:
1) ernstig toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst zoals met Deylenoord aangegaan;
2) onrechtmatig heeft gehandeld jegens Deylenoord door levering van de 2e trance af te dwingen van één of meer van de andere gedaagden, zulks door gebruik te maken van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door maatschap Haeghof en maatschap Haegduin zoals zij die gesloten hebben met Deylenoord danwel door de toerekenbare tekortkoming van Deylenoord met betrekking tot voornoemde koopovereenkomst actief in de hand te werken;
3) zich ten opzichte van Deylenoord ongerechtvaardigd heeft verrijkt;
B voor recht verklaart dat Maatschap Haeghof, Maatschap Haegduin, Phaedra, Stichting Haeghof en Stichting Haegduin doch in ieder geval maatschap Haeghof:
1) ernstig toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst die is gesloten met Deylenoord;
2) op grond van het laatste, en in het geval Deylenoord jegens maatschap Haeghof niet nakwam, zich schuldig heeft gemaakt aan schuldeisersverzuim;
3) gehouden is het nodige aan Deylenoord te betalen op grond van onverschuldigde betaling;
C Dornick, Maatschap Haeghof, Maatschap Haegduin, Phaedra, stichting Haeghof en stichting Haegduin hoofdelijk veroordeelt om primair aan Deylenoord, subsidiair aan Deylenoord en [eiser 1] en meer subsidiair aan [eiser 1] te betalen:
1) het bedrag van € 2.520.871,00, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 april 2006 tot de dag van algehele voldoening;
2) een schadevergoeding ex artikel 6:96 lid 2 BW Pro te rekenen vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening ten bedrage van p.m.;
3) een schadevergoeding ten titel van gederfde huurpenningen te rekenen vanaf 19 april 2006, nader op te maken bij staat;
4) een nadere schadevergoeding ten titel van schade wegens 'verlies van contractsbelang' nader op te maken bij staat;
D Dornick, Maatschap Haeghof, Maatschap Haegduin, Phaedra, Stichting Haeghof en Stichting Haegduin veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
grondslag vorderingen van [eiser 1] c.s.
3.2 Aan deze vorderingen leggen [eiser 1] c.s. in het licht van de feiten - kort samengevat - het volgende ten grondslag.
ad A vorderingen van [eiser 1] c.s. jegens uitsluitend Dornick
3.2.1 Begin januari 2006 zijn Deylenoord en Dornick met elkaar mondeling overeengekomen dat zij zouden gaan samenwerken bij de aankoop van de 2e tranche voor
€ 35.195.525,00. Iedere partij zou hiertoe een eigen vermogen van circa € 3 mio inbrengen. Op grond hiervan heeft Deylenoord de onder r.o. 2.13 bedoelde aanbetaling van ruim € 2,5 mio verricht. Voorts zou Dornick zorgdragen voor een financiering. De bedoeling van partijen was om de 2e tranche met winst door te verkopen en deze winst te delen. Indien niet met winst verkocht kon worden, zou de 2e tranche gezamenlijk (ieder voor de helft) eigendom blijven van Deylenoord en Dornick. In dat geval zou op basis van de inkoopprijs van
€ 35.195.525,00 al een positief exploitatieresultaat te verwachten zijn. Op 9 januari 2006 hebben Deylenoord en Dornick besloten direct te starten met de verkoop van de 2e tranche. Er hiertoe onder meer gesproken met Vitalis. Als makelaar werd de heer S. van Haaren ingeschakeld. Op 11 april 2006 hebben Deylenoord en Dornick nog twee mogelijke opties besproken met betrekking tot de verdeling van de mogelijke winst. Partijen kwamen op dat moment niet tot definitieve afspraken, maar Dornick zegde wel toe op korte termijn op dit onderwerp terug te komen. Dat deed zij echter niet. In plaats daarvan maakte zij op 13 april 2006 jegens maatschap Haegduin aanspraak op rechtstreekse levering van de 2e tranche aan haar voor ruim € 33,3 mio. Daarmee is Dornick is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst. Dornick had Deylenoord moeten ondersteunen bij de afname van de 2e tranche. Door Maatschap Haeghof te bewegen tot levering van de 2e tranche aan haar voor ruim € 33,3 mio heeft Dornick tevens toerekenbaar onrechtmatig gehandeld jegens Deylenoord. Daarnaast is Dornick ongerechtvaardigd verrijkt tot een bedrag van (€ 35.195.525,00 minus € 33.317.345,00 =) € 1.878.180,00.
ad B vorderingen van [eiser 1] c.s. jegens Maatschap Haeghof, Maatschap Haegduin, Stichting Haeghof, Stichting Haegduin en Phaedra
3.2.2 Maatschap Haeghof is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de met Deylenoord gesloten koopovereenkomst door op 19 april 2006 de 2e tranche te leveren aan Dornick terwijl Deylenoord nog niet in verzuim was. Deylenoord was immers niet in gebreke gesteld als bedoeld in de e-mail van [C.] van 10 maart 2006 (r.o. 2.17). In het geval Deylenoord wel in verzuim was vanwege de overschrijding van een fatale termijn, heeft te gelden dat maatschap Haeghof ten opzichte van Deylenoord in schuldeisersverzuim verkeerde. Maatschap Haeghof had immers verzuimd om tijdig een royementsverklaring van haar hypotheekhouder te regelen als ook een verklaring van de zijde van Immoplus Beheer B.V. waaruit bleek dat de complexen "beheersovereenkomstenvrij" geleverd werden. Derhalve zijn zowel maatschap Haeghof als maatschap Haegduin schadeplichtig jegens Deylenoord. Daarnaast dienen voormelde maatschappen de aanbetaling van ruim
€ 2,5 mio aan Deylenoord terug te betalen, aangezien deze onverschuldigd is betaald nu de koopovereenkomst feitelijk is ontbonden. Mocht worden geoordeeld dat de maatschappen de 2e tranche terecht hebben geleverd aan Dornick en zij zich jegens Deylenoord kunnen beroepen op verrekening met de aanbetaling van ruim € 2,5 mio, geldt dat de maatschappen van dit aanbetaalde bedrag nog € 642.691,00 zonder titel onder zich houden.
ad C vorderingen van [eiser 1] c.s. jegens Dornick c.s.
3.2.3 Voormelde aanbetaling van ruim € 2,5 mio dient te worden terugbetaald. Door het handelen van Dornick c.s. heeft Deylenoord schade geleden. Deze schade is niet beperkt tot de aanbetaling van ruim € 2,5 mio, maar bestaat tevens uit gederfde huurinkomsten en verlies van contractsbelang.
vorderingen van Dornick in reconventie
3.3 Dornick vordert, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A [eiser 1] en Deylenoord hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Dornick van
€ 3.936.384,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 13 april 2006 tot de dag van algehele voldoening;
B voor recht verklaart dat [eiser 1] en Deylenoord althans Deylenoord toerekenbaar zijn/is tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit hoofde van de nadere overeenkomst d.d. 14 februari 2006;
C [eiser 1] en Deylenoord hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten, waaronder de beslagkosten.
grondslag vorderingen van Dornick
3.4 Aan deze vorderingen legt Dornick in het licht van de feiten - kort samengevat - het volgende ten grondslag. Naast Deylenoord is [eiser 1] (in privé) tevens aan te merken als koper van de 1e en de 2e tranche. Tot 14 februari 2006 gold tussen [eiser 1] c.s. en Dornick de afspraak dat zij de 2e tranche gezamenlijk zouden afnemen indien zij er niet in zouden slagen deze tranche tijdig aan een derde door te verkopen. Op 14 februari 2006 hebben partijen echter nadere afspraken gemaakt als vastgelegd in het faxbericht van die datum van
mr. Eustatia (r.o. 2.11). De strekking hiervan is dat a) [eiser 1] c.s. ervoor zouden zorgen dat uiterlijk op 1 maart 2006 de (restant)waarborgsom van € 2,3 mio aan Dornick zou worden vrijgegeven, b) dat partijen niet langer zouden optrekken bij de verwerving van de 2e tranche en c) dat [eiser 1] c.s. alleen, althans zonder de assistentie van Dornick, haar verplichtingen jegens de verkopers met betrekking tot de 2e tranche zouden nakomen. [eiser 1] c.s. zijn hun verplichting jegens Dornick tot het storten van een (vervangende) waarborgsom van
€ 2,3 mio niet nagekomen. Op die grond zijn [eiser 1] c.s. schadeplichtig jegens Dornick. Ter voorkoming van het verlies van de resterende waarborgsom van € 2,3 mio achtte Dornick zich gedwongen de 2e tranche af te nemen. Dornick heeft deze tranche uiteindelijk met een (ten tijde van de afname niet voorzien) verlies van € 3.936.384,00 verkocht. Voor dit verlies dienen [eiser 1] c.s. als schade tengevolge van hun wanprestatie jegens Dornick op te komen.
vorderingen van Haeghof c.s. in reconventie
3.5 Haeghof c.s. vorderen, na wijziging van eis, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A voor recht verklaart dat [eiser 1] en/of Deylenoord uit hoofde van de tussen partijen bestaande koopovereenkomst zijn tekortgeschoten in hun verplichtingen jegens Haeghof c.s., meer in het bijzonder de verplichting om de volledige koopsom voor de 1e tranche te voldoen en/of haar verplichting om de 2e tranche tijdig af te nemen;
B voor recht verklaart dat Haeghof c.s. jegens [eiser 1] en/of Deylenoord gerechtigd zijn tot verrekening ter zake van al het hetgeen partijen over en weer uit deze procedure aan elkaar verschuldigd zijn;
C [eiser 1] en Deylenoord hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Haeghof c.s. van
€ 1.990.870,80, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 19 april 2006 tot de dag van algehele voldoening;
D [eiser 1] en Deylenoord hoofdelijk veroordeelt in de proceskosten.
grondslag vorderingen van Haeghof c.s.
3.6 Aan deze vorderingen leggen Haeghof c.s. in het licht van de feiten - kort samengevat - het volgende ten grondslag. Naast Deylenoord is [eiser 1] (in privé) tevens aan te merken als koper van de 1e en de 2e tranche. Op verzoek van [eiser 1] c.s. is de koopsom voor de 1e tranche verlaagd van ruim € 24,5 mio naar ruim € 22,6 mio. [eiser 1] c.s. verklaarden het verschil tussen deze bedragen verschuldigd te blijven. Haeghof c.s. stemden in met het verzoek omdat [eiser 1] c.s. als extra zekerheid voor het nog resterende deel van de koopsom voor de 1e tranche bereid was een bedrag van ruim € 2,5 mio onder Haeghof te laten verblijven. [eiser 1] c.s. hebben niet tijdig (uiterlijk 15 april 2006) de 2e tranche afgenomen, zodat Haeghof c.s. op grond van de allonge verplicht was de 2e tranche aan Dornick te leveren voor ruim € 33,3 mio. Feitelijk is van de totale koopsom ad € 57.817.345,00 slechts € 55.939.165,00 betaald (€ 22.621.820,00 door [eiser 1] c.s. en € 33.317.345,00 door Dornick). Voor het verschil van € 1.878.180,00 (te vermeerderen met 6% overdrachtbelasting) kunnen Haeghof c.s. [eiser 1] c.s. aanspreken, primair uit hoofde van de betaling van de koopsom voor de 1e tranche, subsidiair uit hoofde van artikel 5 van Pro de allonge en meer subsidiair uit hoofde van schadevergoeding wegens wanprestatie door [eiser 1] c.s. In het meer subsidiaire geval is geen overdrachtsbelasting verschuldigd. Betaling kan plaatsvinden door verrekening van de vordering van Haeghof c.s. op [eiser 1] c.s. met de tegenvordering van [eiser 1] c.s. uit hoofde van het door hen aanbetaalde bedrag van € 2.520.871,00.
4. De eiswijzigingen en de toelaatbaarheid daarvan
4.1 De rechtbank zal allereerst ingaan op de tegen de eiswijzigingen ingebrachte bezwaren, waarop nog niet is beslist.
4.2 Haeghof c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de (grondslag van de) eis van [eiser 1] c.s. jegens hen. Deze eiswijziging heeft (eveneens jegens Dornick) plaatsgevonden bij de ter comparitie verleende akte, gelijktijdig met de conclusie van antwoord in reconventie.
4.3 Haeghof c.s. achten deze eiswijziging in strijd met de goede procesorde. Zij hebben hiertoe - samengevat - het volgende aangevoerd. Ter comparitie hebben Haeghof c.s. onvoldoende gelegenheid gehad om op de gewijzigde stellingen van [eiser 1] c.s. te reageren. Gelet op het moment van deze eiswijziging hebben Haeghof c.s. geen vrijwaringsincident meer kunnen opwerpen. Haeghof c.s. hadden namelijk Dornick in vrijwaring willen oproepen om de onderlinge draagplicht vast te stellen.
4.4 Dit betoog treft geen doel. Haeghof c.s. hebben op de gewijzigde (gronden van de) eis van [eiser 1] c.s. uitgebreid kunnen reageren bij conclusie van dupliek in conventie, hetgeen zij ook hebben gedaan. Bovendien hebben Haeghof c.s. reeds bij hun conclusie van antwoord een vrijwaringsincident kunnen opwerpen. Tot de oorspronkelijke eis van [eiser 1] c.s. behoorde immers een hoofdelijke veroordeling van (onder meer) Haeghof c.s. en Dornick tot betaling (van destijds in hoofdsom € 2.520.871,00).
4.5 Dornick heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [eiser 1] c.s. Laatstgenoemden hebben dienovereenkomstig hun eis jegens Phaedra gewijzigd, nadat deze partij alsnog was verschenen. Phaedra heeft daartegen evenmin bezwaar gemaakt. Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat de gewijzigde eis van [eiser 1] c.s. jegens Haeghof c.s., Dornick en Phaedra onderwerp van geschil is.
4.6 [eiser 1] c.s. hebben bezwaar gemaakt tegen de aan de zijde van Haeghof c.s. bij conclusie van repliek in reconventie gewijzigde eis. [eiser 1] c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat zij niet kunnen plaatsen dat Haeghof c.s. nu pas in staat is haar eis volledig te formuleren en dat niet gesteld kan worden dat de stellingen aan de zijde van [eiser 1] c.s. en Dornick een zodanige wijziging teweeg brengen aan de zijde van Haeghof c.s. dat een wijziging van de eis nog gerechtvaardigd is.
4.7 De rechtbank verwerpt ook dit betoog: ook [eiser 1] c.s. hebben op de gewijzigde eis van Haeghof c.s. - die een nadere specificatie van hun vorderingen inhoudt - uitgebreid kunnen reageren bij conclusie van dupliek in reconventie. Dit is ook gebeurd. Temeer nu de verstrekkende eiswijziging aan de zijde van [eiser 1] c.s. is toegelaten, moet dit eveneens gelden voor de daartegenover minder verstrekkende eiswijziging aan de zijde van Haeghof c.s.
4.8 [eiser 1] c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging aan de zijde van Dornick. Een en ander brengt mee dat de rechtbank op de gewijzigde eis van Haeghof c.s. resp. Dornick zal beslissen.
5. De inhoudelijke beoordeling van de vorderingen over en weer
5.1 De rechtbank constateert dat de vorderingen in conventie en reconventie zich lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Hierbij zullen achtereenvolgens de volgende geschilpunten aan de orde komen:
a) Contractspartijen bij de overeenkomst van 9 december 2005 en de allonge van 13 januari 2006.
b) Kwalificatie van artikel 5 van Pro de allonge.
c) Verzuim Deylenoord met betrekking tot afname van de 2e tranche?
d) De samenwerking tussen Deylenoord en Dornick na het faxbericht van 14 februari 2006.
e) Heeft het feit dat Haeghof c.s. de 2e tranche aan Dornick leverde tegen een koopsom van (slechts) € 33.317.345,00 consequenties ten aanzien van Deylenoord ?
ad a) Contractspartijen bij de overeenkomst bij de overeenkomst van 9 december 2005 en
de allonge van 13 januari 2006.
5.2 Op dit punt betogen [eiser 1] c.s. - samengevat - het volgende. Maatschap Haegduin en maatschap Haeghof hebben eerst zaken gedaan met Tonson dan wel een nader te noemen meester. Door middel van de "overeenkomst de command" is [eiser 1] dan wel een nader te noemen meester als koper gaan gelden. Vervolgens hebben de genoemde maatschappen alleen nog maar zaken gedaan met Deylenoord. Weliswaar is [eiser 1] in privé aangeduid op de eerste bladzijde van allonge, maar [eiser 1] heeft dit stuk niet in privé getekend. Bovendien heeft de levering van de 1e tranche aan Deylenoord plaatsgevonden. In ieder geval is vanaf die levering uitsluitend Deylenoord en dus niet langer (ook) [eiser 1] aan te merken als koper van de wooncomplexen. Als verkopers moeten worden aangemerkt maatschap Haegduin, maatschap Haeghof, de juridische eigenaren van de wooncomplexen Stichting Haeghof en Stichting Haegduin en ook Phaedra. Laatstgenoemde heeft ook het koopcontract van 9 december 2005 getekend en heeft zich ook in het handelsverkeer gepresenteerd als gerechtigde tot de wooncomplexen. Dit blijkt onder meer uit haar brief van 7 maart 2006 (r.o. 2.16). Bovendien heeft Phaedra een deel van de opbrengst van de 1e tranche ontvangen.
5.3 Dornick stelt zich op het standpunt dat [eiser 1] en Deylenoord door Tonson als meester zijn aangewezen, waardoor zowel [eiser 1] als Deylenoord partij zijn geworden bij de koopovereenkomst van 9 december 2005. Dornick verwijst op dit punt eveneens naar de allonge. Maatschap Haeghof en Maatschap Haegduin zijn volgens Dornick aan te merken als verkopers van de wooncomplexen.
5.4 Haeghof c.s. betogen op dit punt het volgende. Tonson heeft haar rechten uit de koopovereenkomst van 9 december 2005 overgedragen aan [eiser 1], waardoor hij koper is geworden. Tot het moment van de levering van de 1e tranche was onduidelijk wie de wooncomplexen geleverd zou krijgen. [eiser 1] heeft ter gelegenheid van de levering van de 1e tranche Deylenoord naar voren geschoven. Tot dat moment heeft [eiser 1] blijkens de allonge zowel in privé als namens Deylenoord gehandeld. [eiser 1] c.s. wensten beide opties open te laten. Derhalve dient zowel Deylenoord als [eiser 1] als koper te worden aangemerkt. Als verkopers dienen te worden aangemerkt Maatschap Haeghof, Maatschap Haegduin, Stichting Haeghof en Stichting Haegduin doch niet Phaedra. Laatstgenoemde wordt weliswaar in het koopcontract van 9 december 2005 genoemd, maar daarmee is zij geen contractspartij geworden. De ondertekening door Phaedra van de notariële akten van levering van de wooncomplexen heeft slechts betrekking op het vervallen van een ontbindende voorwaarde uit de voorafgaande titel van eigendomsverkrijging. Phaedra is ook geen vennoot in Maatschap Haeghof en Maatschap Haegduin. Het geschil lijkt zich overigens te beperken tot de transacties van Maatschap Haeghof en Stichting Haeghof.
5.5 Phaedra stelt zich op het volgende standpunt. Door het tekenen van de "overeenkomst de command" is [eiser 1] partij geworden bij de koopovereenkomst van 9 december 2005. Pas later heeft [eiser 1] ter gelegenheid van de notariële levering Deylenoord als koper naar voren geschoven. Tot dat moment heeft [eiser 1] zowel in privé als namens Deylenoord gehandeld. Een formele overdracht van de rechten en verplichtingen uit hoofde van de koopovereenkomst van [eiser 1] aan Deylenoord heeft niet plaatsgevonden. Derhalve zijn zowel [eiser 1] als Deylenoord partij bij de koopovereenkomst van 9 december 2005 geworden. Als verkopers dienen te worden aangemerkt Maatschap Haeghof, Maatschap Haegduin, Stichting Haeghof en Stichting Haegduin. Deze maatschappen en stichtingen werden ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst vertegenwoordigd door [B.] en [C.]. Ten onrechte vermeldt het koopcontract dat de beide heren namens Phaedra de overeenkomst zouden hebben gesloten. De enige reden dat Phaedra in het koopcontract en in de notariële akten is genoemd is dat zij moest tekenen voor het vervallen van een ontbindende voorwaarde uit de voorafgaande titel van eigendomsverkrijging.
5.6 De rechtbank is van oordeel dat Phaedra niet (mede) als verkoper van de wooncomplexen moet worden aangemerkt. Deze partij is immers noch in het koopcontract noch in de allonge als verkoper vermeld. Evenmin is zij in de notariële leveringsakten als verkoper vermeld. Phaedra was nog wel als zodanig aangeduid in het eerste concept van het koopcontract d.d. 8 november 2005 (productie 21 van [eiser 1] c.s.). Aangezien de wooncomplexen (in economische zin) toebehoorden aan Maatschap Haegduin en Maatschap Haeghof lag het voor de hand dat in de definitieve versie niet Phaedra doch (in ieder geval) de maatschappen als verkopers zijn vermeld. Om die reden gaat de rechtbank ervan uit dat in het koopcontract abusievelijk de naam van Phaedra is gehandhaafd boven de handtekeningen van [C.] en [B.].
5.7 In de allonge zijn Stichting Haeghof en Stichting Haeghof als verkopers toegevoegd. Ook dit ligt voor de hand aangezien de wooncomplexen in juridische eigendom toebehoorden aan de beide stichtingen. De rechtbank stelt verder vast dat Phaedra in voormelde notariële akten uitsluitend is vermeld om te verklaren dat een ontbindende voorwaarde was vervallen, zoals Haeghof c.s. en Phaedra onweersproken hebben aangevoerd. De rechtbank verwijst op dit punt bijvoorbeeld naar blz. 38 van de notariële leveringsakte van het complex Bomanshof (productie 12 van Phaedra). De omstandigheid dat na het sluiten van de koopovereenkomst ook namens Phaedra schriftelijk is gereageerd en dat aan haar een gedeelte van de opbrengst van de wooncomplexen is toegekomen heeft - mede in het licht van het voorgaande - niet tot gevolg dat Phaedra in het kader van de onderhavige overeenkomsten van koop en verkoop c.q. de allonge contractspartij is geworden. Derhalve concludeert de rechtbank dat de genoemde maatschappen en stichtingen als contractspartijen (verkopers) moeten worden aangemerkt.
5.8 De rechtbank is voorts van oordeel dat naast Deylenoord niet ook [eiser 1] in privé als contractspartij (koper) moet worden aangemerkt, dit op grond van het navolgende. De "overeenkomst de command" vermeldt onder meer dat [eiser 1] handelende "voor zich of nader te noemen meester". Hieruit blijkt dat na Tonson ook [eiser 1] op zijn beurt een nader te noemen partij kon aanwijzen die als koper zou gaan gelden van de vier wooncomplexen. In de allonge is [eiser 1] zowel in privé als namens Deylenoord als koper aangeduid. [eiser 1] en Deylenoord zijn ook als door Tonson aangewezen meester in de allonge vermeld. Dit neemt echter niet weg dat [eiser 1] uiteindelijk Deylenoord heeft aangewezen als partij die de 1e tranche zou afnemen en om die reden is Deylenoord ook als enige koper vermeld in de notariële leveringsakte. De verkopers hebben hiertegen niet geprotesteerd. Voorts gaat [C.] er in zijn e-mail van 10 maart 2006 (r.o. 2.17) aan de adviseurs van [eiser 1] en Dornick van uit dat (ook) de tweede tranche zal worden overgedragen aan Deylenoord. Een en ander leidt er toe dat uitsluitend Deylenoord moet worden aangemerkt als de door [eiser 1] met instemming van verkopers aangewezen meester, daargelaten of die instemming ter zake doet.
ad b) Kwalificatie van artikel 5 van Pro de allonge
5.9 Dornick en Haeghof c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat artikel 5 van Pro de allonge als een derdenbeding moet worden beschouwd. Haeghof c.s. voeren hiertoe aan dat deze bepaling een nadere uitwerking is van de afspraken als weergegeven in het faxbericht van mr. Eustatia van 9 januari 2006. Reeds uit dit faxbericht blijkt van de instemming van het beding door Dornick. In ieder geval heeft Dornick het derdenbeding aanvaard door haar sommatie aan Haeghof c.s. d.d. 13 april 2006, aldus Haeghof c.s.
5.10 Daartegenover betoogt Deylenoord dat artikel 5 van Pro de allonge niet kan worden gekwalificeerd als een derdenbeding, ook al verwijst deze bepaling naar de rechtsverhouding die Dornick had met de verkopers op basis van het faxbericht van 9 januari 2006. Deylenoord was bij die rechtsverhouding geen partij. Zij heeft artikel 5 ook Pro niet ten behoeve van Dornick gestipuleerd. Deze bepaling levert niet zoveer een recht van Dornick op maar eerder een beperking van een reeds bestaand recht uit de eerder genoemde rechtsverhouding. Zelfs al zou artikel 5 moeten Pro worden beschouwd als een derdenbeding, heeft Dornick dat niet aanvaard, aldus nog steeds Deylenoord.
5.11 De rechtbank overweegt als volgt. Partijen zijn het er over eens dat artikel 5 van Pro de allonge in samenhang moet worden beschouwd met het faxbericht van 9 januari 2006. In dit faxbericht heeft Dornick aan de door haar voorgenomen storting van de waarborgsom van € 4,8 mio de voorwaarde verbonden dat zij zelf recht op afname van de vier complexen zou hebben, in geval Deylenoord de koopovereenkomst niet zou nakomen. Deylenoord heeft van de inhoud van dat faxbericht op 9 januari 2006 kennis genomen. Mr. Eustatia heeft deze fax immers voor verzending daarvan aan [eiser 1] voorgelezen. Voorts is het door de beide maatschappen geaccordeerd als vermeld in r.o. 2.7. Deylenoord en de verkopende maatschappen ("verkoper") hebben voorts ingestemd met de uitwerking van genoemde voorwaarde in artikel 5 van Pro de allonge. Daarbij is een en ander aldus vorm gegeven dat verkoper verklaarde d.w.z. bedong dat hij, bij niet-nakoming door koper van diens verplichtingen uit hoofde van de betrokken overeenkomst, de betrokken registergoederen op in die bepaling genoemde data rechtstreeks zal (d.w.z. mag) leveren aan Dornick, waarmee koper instemde. Gegeven dat dit overeenkomstig de wens van Dornick was en de waarborgsom van € 4,8 mio door Dornick ten behoeve van Deylenoord is gestort, kan dit beding als op voorhand door haar aanvaard worden aangemerkt. In ieder geval heeft Dornick het aanvaard blijkens de namens haar verzonden brieven van 13 april 2006 (r.o. 2.21). Ingevolge dit aanvaarde derdenbeding heeft zij - bij niet-nakoming door Deylenoord - ten aanzien van de betrokken registergoederen een recht op levering verkregen, niet een verplichting tot afname.
ad c) Verzuim Deylenoord met betrekking tot afname van de 2e tranche ?
5.12 Hierna zal worden ingegaan op de vraag of 15 c.q. 18 april 2006 als een fatale termijn moet worden aangemerkt voor de afname van de 2e tranche door Deylenoord. In artikel 1 van Pro de allonge is onder meer bepaald dat de 2e tranche door [eiser 1] c.s. uiterlijk 1 april maart 2006 zou worden afgenomen. Deze termijn was op zich zelf voldoende bepaald om een fataal karakter te hebben, wat meebracht dat reeds door de enkele overschrijding daarvan de debiteur / koper, Deylenoord, van rechtswege in verzuim zou zijn. Genoemde termijn is namens verkopers bij e-mailbericht van 10 maart 2006 (r.o. 2.17) verlengd tot 15 april 2006. [C.] heeft in dit bericht, dat aan de adviseurs van [eiser 1] (mr. Den Besten) en Dornick (mr. Eustatia) is verzonden, echter tevens opgenomen dat de 2e tranche plaatsvindt "aan Deylenoord resp na ingebrekestelling van deze BV rechtstreeks aan Dornick BV".
5.13 Volgens Haeghof c.s. moeten deze laatste woorden aldus worden begrepen dat, alvorens aan Dornick kon worden geleverd, deze B.V. eerst in gebreke moest worden gesteld. Daargelaten dat er op Dornick geen verplichting tot afname rustte, ligt deze uitleg allerminst voor de hand. In tegendeel, het gebruik van het woord 'rechtstreeks' duidt erop dat werd bedoeld dat rechtstreeks aan Dornick zou worden geleverd. Daarmee is een voorafgaande ingebrekestelling van Dornick niet te rijmen. De betrokken zinsnede kan dan ook niet anders worden begrepen dan: nadat Deylenoord wegens niet-afnemen op 15 april 2006 in gebreke zou zijn gesteld, er rechtstreeks zou worden geleverd aan Dornick.
5.14 In geschil is voorts of bedoelde toevoeging in [C.]s e-mailbericht van 10 maart 2006 - in het bijzonder de woorden "na ingebrekestelling" - het fatale karakter aan de bewuste termijn alsnog heeft ontnomen. [C.] zelf vond blijkbaar van niet, getuige zijn e-mailbericht aan [eiser 1] d.d. 13 april 2006 (r.o. 2.20). Blijkens dat bericht heeft [C.] dan gesproken met zijn advocaat en stelt hij - kennelijk als een gevolg van dat gesprek en in afwijking van zijn eerdere bericht - "geen transport op 18 april 2006 leidt automatisch tot verzuim van rechtswege". Ook Dornick gaat er blijkens de namens haar op 13 april 2006 verzonden brieven (r.o. 2.21) van uit dat bedoelde termijn fataal is met dien verstande dat de termijn volgens haar reeds op 1 april 2006 zou zijn verstreken.
5.15 De rechtbank overweegt naar aanleiding van dit geschilpunt als volgt. Van belang is hier hetgeen is bepaald in artikel 6:83, aanhef en onder a, BW, luidend:
"Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in:
a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft."
De in deze bepaling gegeven hoofdregel wijkt af van hetgeen gold onder het vóór 1992 geldende wetboek: onder het oude recht was in geval van niet-tijdige nakoming als regel juist wel een ingebrekestelling vereist.
5.16 In het kader van de parlementaire behandeling van de aangehaalde bepaling heeft de Minister van Justitie dat verschil in de Memorie van Antwoord aan de Tweede Kamer aan de orde gesteld. Na erop te hebben gewezen dat een consequentie van het nieuwe stelsel is dat de schuldeiser na het verstrijken van de termijn in beginsel bevoegd wordt om rauwelijks schadevergoeding of ontbinding te vorderen resp. dat aan de schuldenaar de mogelijkheid wordt ontnomen zich alsnog door nakoming te bevrijden, merkte de minister o.m. het volgende op (PG blz. 255):
"Welke van beide zienswijzen men ook als uitgangspunt neemt, er zijn naar de mening van de ondergetekende altijd retouches nodig. Kiest men - zoals het gewijzigd ontwerp - het stelsel van rauwelijkse omzetting of ontbinding, dan zal de rechter deze retouches kunnen aanbrengen, hetzij door een weinig terughoudende toepassing van de woorden"tenzij van een andere bedoeling blijkt" in artikel 8 onder Pro a ... (...)
In het algemeen geldt voorts dat de ondergetekende het onderhavige stelsel slechts heeft aanvaard in het vertrouwen dat de rechter niet zal schromen gebruik te maken van de hem in de wet geboden middelen om het, waar zulks nodig mocht blijken, te corrigeren."
5.17 De rechtbank tekent hierbij aan dat artikel 6.1.8 in het gewijzigd ontwerp overeenkomt met genoemd artikel 6:83 met Pro dien verstande dat de redactie onder a. een beperkte wijziging heeft ondergaan: het woord 'bedoeling' is veranderd in 'strekking' met een daarmee samenhangende redactionele aanpassing.
5.18 Voorts houdt het verslag van het mondeling overleg van de vaste commissie voor Justitie uit de Tweede Kamer met de minister nog de volgende opmerkingen van de regeringscommissaris in (PG blz. 257):
"Ten aanzien van de regel dat een termijn in beginsel fataal is, merkt de regeringscommissaris voorts op dat het verschil met het huidige recht niet moet worden overschat. In het stelsel van het gewijzigd ontwerp zal een overschrijding van een fatale termijn niet steeds ook tot gevolg hebben dat terstond vervangende schadevergoeding kan worden gevorderd of dat de overeenkomst kan worden ontbonden. De omstandigheden van het geval kunnen een belangrijke rol spelen. Zo kan het zijn dat de wellicht naar verhouding geringe overschrijding van de termijn geen tekortkoming oplevert, die van voldoende betekenis is om de omzetting in vervangende schadevergoeding of ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen (...) Ook zal de rechter in geval de termijn, zo zij als fataal zou worden beschouwd, tot onredelijke gevolgen zou leiden, daaruit kunnen afleiden dat zij dan ook niet als fataal is bedoeld, men zie de slotzinsnede van artikel 6.1.8.8 onder a. Ten slotte kan hier ook artikel 6.5.3.1 lid 2 van belang zijn; men denke aan het geval dat de schuldeiser, gezien zijn houding in eerdere gevallen, zijn recht heeft verwerkt zich op de overschrijding van de termijn te beroepen. (...)"
5.19 De rechtbank merkt hierbij op dat artikel 6.5.3.1, lid 2, het huidige artikel 6:248, lid 2, BW is geworden. Volgens deze bepaling is een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.
5.20 Gelet op de omstandigheden van dit geval in het licht van de hiervóór aangehaalde wetsgeschiedenis, komt de rechtbank tot het volgende oordeel. Het bericht van [C.] d.d. 10 maart 2006 leidde alsnog tot toepasselijkheid van de in artikel 6:83 BW Pro onder a genoemde uitzondering (termijn krijgt andere strekking: niet fataal). Dit bericht heeft in ieder geval bij Deylenoord de indruk moeten wekken en ook gewekt dat, indien niet op 15 april (de dag vóór Pasen) 2006 zou worden getransporteerd, Deylenoord nog enig respijt zou hebben door ingebrekestelling. Daarmee verwerkten Haeghof c.s. in ieder geval het recht om te elfder ure - op de voorlaatste werkdag vóór het einde van de eerder gestelde termijn - daarop weer terug te komen - als vermeld - en op donderdag 13 april 2006 van Deylenoord te verlangen dat deze reeds op de dinsdag na Pasen zou meewerken aan het transport van de tweede tranche. Onder deze omstandigheden had Haeghof c.s. moeten bewilligen in een namens Deylenoord op 14 april 2006 verzocht uitstel, daargelaten of dit uitstel zo lang had moeten duren als gevraagd, tot de eerste week van mei 2006. Een termijn van circa anderhalve werkdag was in die context echter veel te kort.
5.21 In het licht van het voorgaande, waaronder het feit dat [C.]s e-mail d.d. 10 maart 2006 ook cc was gezonden aan Dornicks adviseur, stelde Dornick zich zonder goede grond op het standpunt, zoals verwoord in de brief van haar advocaat d.d. 13 april 2006 aan [eiser 1] / Deylenoord:
a) dat deze in gebreke was gebleven om de 2e tranche af te nemen en
b) dat dit laatste reeds op 1 april 2006 had moeten gebeuren.
5.22 Een en ander leidt de rechtbank tot de conclusie dat Deylenoord op 18 april 2006 jegens Haeghof c.s. niet in verzuim was alsook dat Haeghof c.s. en Dornick zich er - in het licht van de in artikel 6:248, lid 2, BW genoemde maatstaf - niet op kunnen noch konden beroepen dat Deylenoord toen in verzuim was.
5.23 Uit het voorgaande volgt vooreerst dat het Haeghof c.s. op 18 c.q. 19 april 2006 (nog) niet vrijstond om de betrokken registergoederen op grond van het door Dornick aanvaarde derdenbeding van artikel 5 van Pro de allonge aan Dornick te leveren. Door deze goederen op 19 april 2006 aan Dornick te leveren schoten Haeghof c.s. derhalve tekort in de nakoming van de op hen rustende verplichtingen jegens Deylenoord.
5.24 Daarnaast handelde Dornick jegens Deylenoord onrechtmatig door die overdracht toen te aanvaarden in weerwil van de aan haar adviseur toegezonden e-mail van [C.] d.d. 10 maart 2006 en het feit dat mr. Den Besten bij haar brief/fax/e-mail d.d. 14 april 2006 de eventueel te verwachten ingebrekestelling van Deylenoord door verkoper(s) uitdrukkelijk aan de orde had gesteld (r.o. 2.23).
d) De samenwerking tussen Deylenoord en Dornick na het faxbericht van 14 februari 2006
5.25 Deylenoord heeft tevens aangevoerd dat Dornicks opstelling vanaf 13 april 2006 in strijd was met een tussen deze partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst, derhalve een tekortkoming ten aanzien van die overeenkomst opleverde. Uit de beschikbare feiten valt af te leiden dat er ook na 14 februari 2006 sprake is geweest van samenwerking tussen deze twee partijen. Dat is ook niet in geschil. Of er ook na die datum sprake is geweest van een daadwerkelijke samenwerkingsovereenkomst tussen Deylenoord en Dornick, zoals die in januari 2006 was overeengekomen, is minder duidelijk. Het e-mailbericht van makelaar Van Haaren d.d. 28 maart 2006 (r.o. 2.18) zou op een gezamenlijk doorverkopen van de 2e tranche en daarmee op enige overeenkomst tot samenwerking kunnen wijzen. Hieromtrent wordt nader het volgende overwogen.
5.26 Naar aanleiding van genoemde, namens Dornick verzonden fax van mr. Eustatia d.d. 14 februari 2006 valt op te merken dat de strekking daarvan was - kort samengevat - enerzijds dat Dornick zijn rechten op de 2e tranche aan [eiser 1]/Deylenoord afstond en anderzijds dat Dornick het nog openstaande deel van de waarborgsom ad € 2,3 mio per 1 maart 2006 retour zou ontvangen. In feite hebben deze partijen zich aan de aldus getroffen regeling echter niet gehouden. Immers, op beide punten is er anders gehandeld: enerzijds bleef Dornick - al dan niet als gevolg van de weigering van verkopers om de waarborgsom vrij te geven (r.o. 2.16) - actief streven de 2e tranche door te verkopen en heeft zij haar (voorwaardelijk) kooprecht op basis van de allonge jegens de verkoper wel uitgeoefend, terwijl [eiser 1]/Deylenoord het restant van de waarborgsom niet terugstortte. Dornick heeft die voortgezette actie harerzijds verklaard door het feit dat [eiser 1]/Deylenoord het restant van die waarborgsom niet terugstortte, waarmee Dornick het risico liep dat de verkoper het betrokken bedrag zou incasseren. Dat dit motief bij Dornick voorzat, acht de rechtbank plausibel, mede gelet op de transcriptie van het overleg d.d. 9 januari 2006 (prod. 68 [eiser 1] c.s.). In het licht van het voorgaande is niet meer van belang of [eiser 1] de fax van 14 februari 2006 al dan niet onder voorbehoud heeft getekend en gaat de rechtbank daaraan voorbij.
5.27 De rechtbank gaat ook voorbij aan de opmerking van [A.] ter comparitie - dit naar aanleiding van productie 55 van [eiser 1] c.s. - dat hij de in die productie vermelde, op die doorverkoop gerichte brief/fax van Van Haaren aan Dornick d.d. 28 maart 2006 (r.o. 2.18) niet zou hebben ontvangen. Blijkens productie 47 van [eiser 1] c.s. is wel degelijk een e-mail van die datum en strekking aan Dornick verzonden en nadien is Dornick op deze productie niet meer teruggekomen. Uit de gedingstukken komt verder naar voren dat Dornick met betrekking tot de 2e tranche niet alleen actief was in de markt met het oog op doorverkoop daarvan, doch ook duidelijk aanstuurde op levering van de 2e tranche aan haar, Dornick. [C.], ter comparitie gevraagd hoe zijn e-mail d.d. 13 april 2006 10:24 uur te rijmen is met zijn eerdere e-mail van 10 maart 2006, gaf immers onder meer als antwoord
"dat wij werden achterna gezeten door Dornick",
wat ook doorklinkt in [C.]s e-mail d.d. 13 april (r.o. 2.20):
"Daar [A.] mij steeds maar meldt dat hij de koopsom heeft gereedstaan (...)"
5.28 Hierbij rijst veeleer het beeld op dat Dornicks motief voor deze (zeer) actieve opstelling meer betrof dan dat zij zich - zoals zij stelt - enkel zorgen maakte omtrent het restant van de door haar gefourneerde waarborgsom; het lijkt er veeleer op dat [A.] de betrokken goederen exclusief voor Dornick wenste te verwerven. Zij heeft wel gesteld (dupliek 41) dat zij - door de verkopers op 13 april 2006 te sommeren mee te werken aan levering tegen niet meer dan (ruim) € 33 mio - hoopte te bereiken dat de verkopers zouden blijven bij hun standpunt dat afname tegen ruim € 35 mio zou dienen plaats te vinden, waarop Dornick dan de met de verkopers gesloten overeenkomst inzake de waarborgsom zou ontbinden, van de zaak af zou zijn en vrijgave van de waarborgsom zou hebben kunnen vorderen. De rechtbank acht dit echter niet overtuigend daar de overeenkomst waarom het in dit verband gaat, de door de verkopers voor accoord ondertekende fax van mr. Eustatia d.d. 9 januari 2006 (r.o. 2.6) betreft. Daarin wordt echter slechts een (totaal-)koopsom voor de vier panden tezamen genoemd (€ 57.817.345,00). Bij die stand van zaken zou het aan de zijde van verkopers niet zonder meer een tekortkoming hebben opgeleverd, indien zij - nadat zij voor de 1e tranche € 22.621.820,00 van Deylenoord hadden ontvangen, wat Dornick kennelijk wist - er als verkoper aan zouden hebben vastgehouden om voor de 2e tranche € 35.195.525,00 (van Dornick) te ontvangen.
5.29 Wat hiervan ook zij, de rechtbank ziet in het gezamenlijk optreden van Deylenoord en Dornick na 14 februari 2006 in verband met de doorverkoop van de 2e tranche uiteindelijk onvoldoende basis voor een echte samenwerkingsovereenkomst, omdat niet duidelijk is wat die overeenkomst dan concreet inhield. Zo stellen [eiser 1] c.s. ook zelf dat [A.] niet bereid bleek om gemaakte afspraken op papier te zetten, terwijl ook Mr. Den Besten in haar brief d.d. 14 april 2006 ([eiser 1] c.s. productie 54) aangeeft dat er geen vaste afspraken waren. Dornick wilde zich kennelijk niet binden.
5.30 Dat neemt niet weg dat er tot op 11 april 2006 tussen [eiser 1] en [A.] feitelijk wel overleg heeft plaatsgevonden in verband met de 2e tranche. Vaststaat dat er op die dag diverse modaliteiten van doorverkoop van de 2e tranche zijn besproken, dat [eiser 1] en [A.] over en weer voorstellen hebben gedaan, doch dat deze niet tot overeenstemming hebben geleid. Vervolgens liet Dornick twee dagen na die 11e april 2006 ineens aan Deylenoord / [eiser 1] schrijven dat deze (reeds) vanaf 1 april 2006 ten aanzien van de 2e tranche in gebreke was en deze alsnog op de aanstaande 18e april diende af te nemen. De rechtbank acht deze onverhoedse ommekeer van Dornick jegens Deylenoord niet aanvaardbaar; daarin ziet de rechtbank een afzonderlijke onrechtmatige daad: gegeven het overleg tot en met 11 april 2006 behoefde [eiser 1] / Deylenoord niet verdacht te zijn op de extreem korte termijn die ineens door Dornick bij die brief van 13 april 2006 werd gesteld. Dit is naar het oordeel van de rechtbank ook zo, indien die brief Deylenoord reeds de volgende dag zou hebben bereikt. Uit de brieven van mr. Den Besten 14 resp. 19 april 2006 aan Dornick valt overigens op te maken dat de op 13 april 2006 namens Dornick verzonden brief, geadresseerd aan de postbus van Deylenoord, deze een dag later nog niet had bereikt. Zoals reeds overwogen, bleef Dornick de dagen daarna ook bij deze opstelling volharden ondanks de reacties van mr. Den Besten.
5.31 De op de tekortkoming in de nakoming van (Haeghof c.s.) resp. op onrechtmatige daad (Dornick) gebaseerde vorderingen van Deylenoord om een verklaring voor recht - zie r.o. 3.1 sub B1) resp. A2) - acht de rechtbank, gelet op het voorgaande, toewijsbaar. Gelet op hetgeen in r.o. 5.25-5.30 is overwogen zal de vordering van Deylenoord jegens Dornick met betrekking tot de samenwerkingsovereenkomst (zie r.o. 3.1 sub A1) worden afgewezen. Zoals overwogen leveren de in het kader daarvan gestelde feiten wel een grondslag voor een (tweede) onrechtmatige daad.
5.32 Bij haar onder B2) gevorderde verklaring voor recht jegens Haeghof c.s. - op basis van schuldeisersverzuim aan die zijde - heeft Deylenoord blijkens het voorgaande geen belang meer. Tevens dient de door Haeghof c.s. in reconventie - zie r.o. 3.5 sub A - gevraagde verklaring voor recht dat [eiser 1] en/of Deylenoord uit hoofde van de bestaande koopovereenkomst tekort zijn geschoten, aan Haeghof c.s. te worden ontzegd. Dit geldt ook voor zover Haeghof c.s. niet de bedongen (totaal-)koopsom ad € 57.817.345,00 heeft ontvangen, waarop hieronder zal worden ingegaan.
5.33 De door Deylenoord onder C jegens Haeghof c.s. en Dornick gevorderde veroordelingen tot schadevergoeding
- ex artikel 6.96, lid 2, BW wegens gemaakte (adviseurs)kosten (C2),
- wegens gederfde huurpenningen (C3) en
- wegens contractsbelang, van welke schadepost Deylenoord vordert dat deze nader wordt opgemaakt bij staat (C4),
acht de rechtbank in beginsel toewijsbaar. Ten aanzien van elk van deze drie posten acht de rechtbank de mogelijkheid van schade bij Deylenoord aannemelijk, zij het dat ook ten aanzien van de onder C2) en C3) gevorderde schades nog onvoldoende duidelijk is in hoeverre zij aan bedoelde tekortkoming resp. onrechtmatige daad zijn toe te rekenen. Deswege zal de rechtbank ook deze twee schadeposten overeenkomstig artikel 612 Rv Pro. -ambtshalve - naar de schadestaat verwijzen evenals de schadepost onder C4), waarvoor dat expliciet is gevorderd. In de schadestaatprocedure zal onder meer aandacht verdienen het tegen Deylenoord gerichte verweer dat zij niet in staat was gebleken om de financiële middelen te vergaren om de 2e tranche af te nemen.
5.34 Gelet op hetgeen hiervóór is overwogen moeten de onder 3.3 sub A en B genoemde vorderingen in reconventie van Dornick jegens [eiser 1] en Deylenoord, gebaseerd op de inhoud van de fax van mr. Eustatia d.d. 14 februari 2006, als ongegrond worden afgewezen. Zoals overwogen hebben deze beide partijen zich daaraan na verloop van enige tijd niet meer gehouden.
ad e) Heeft het feit dat Haeghof c.s. de 2e tranche aan Dornick leverde tegen een koopsom van (slechts) € 33.317.345,00 consequenties ten aanzien van [eiser 1]/Deylenoord ?
5.35 Aan de orde zijn vervolgens de vorderingen in conventie onder B3 en C1. Haeghof c.s. hebben op zichzelf niet bestreden dat Deylenoord aanspraak kan maken op terugbetaling van het gevorderde bedrag. Haeghof c.s. beroepen zich echter in conventie op verrekening met een tegenvordering ad € 1.990.870,80, voor welk bedrag zij in reconventie veroordeling van [eiser 1]/Deylenoord tot betaling vorderen (zie r.o. 3.5 sub C).
5.36 Hiertoe betogen Haeghof c.s. primair het volgende. Op enig moment verzocht [eiser 1]/Deylenoord de feitelijk te betalen som voor de 1e tranche vast te stellen op
€ 22.621.820,00, waarbij zij verklaarden het restant van de koopsom voor de 1e tranche verschuldigd te blijven aan de verkopers. Hiermee werd door verkopers ingestemd omdat [eiser 1]/Deylenoord bereid was om als extra zekerheid voor het nog resterende deel van de koopsom een bedrag van € 2.520.871,00 onder verkopers te laten verblijven. Derhalve zijn [eiser 1] c.s. aan Haeghof c.s. nog (€ 24.500.000,00 minus € 22.621.820,00 =) € 1.878.180,00, verschuldigd, te vermeerderen met € 112.690,80 wegens overdrachtsbelasting. De totale tegenvordering beloopt derhalve € 1.990.870,80.
5.37 De rechtbank verwerpt dit betoog. In de allonge is de koopsom voor de 1e tranche vastgesteld op € 24.500.000,00. Op een later moment heeft Haeghof c.s. ingestemd met een verlaging van de koopsom naar € 22.621.820,00. Dat [eiser 1] c.s. hierbij zouden hebben verklaard een deel van de koopsom voor de 1e tranche schuldig te blijven, blijkt uit niets. Het tegendeel blijkt uit de notariële overdracht aan Deylenoord: daarin wordt met betrekking tot de koopsom van de 1e tranche (voor genoemd bedrag) kwijting verleend. De rechtbank verwijst bijvoorbeeld naar blz. 39 van de notariële leveringsakte van het complex Bomanshof (productie 12 van Phaedra), waarin onder meer is vermeld:
"Verkoper verleent bij deze kwijting aan Koper voor de koopprijs en alle overige bedragen die Koper aan verkoper verschuldigd is blijkens de nota van afrekening".
5.38 Subsidiair betogen Haeghof c.s. dat [eiser 1]/Deylenoord het bedrag van € 1.990.870,80 verschuldigd is op grond van artikel 5 van Pro de allonge, laatste volzin, luidend:
"Zolang laatstgenoemde vennootschap [= Dornick, rechtbank] niet is overgegaan tot volledige nakoming van de verplichtingen van koper, zal koper niet ontslagen zijn uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid jegens verkoper."
Hieruit volgt - aldus Haeghof c.s. - dat [eiser 1] en Deylenoord hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de betaling van de totale koopsom voor de vier complexen van € 57.817.345,00 waarvan tot op heden slechts een bedrag van € 55.139.165,00 is voldaan.
5.39 Ook dit betoog faalt. Direct na de koop/verkoop van de 1e tranche ging Deylenoord er van uit (r.o. 2.14) dat voor de 2e tranche een koopsom resteerde van € (57.817.345,00 - 22.621.820,00 =) € 35.195.525,00. Niet alleen verkochten Haeghof c.s. de 2e tranche aan Dornick zonder daartoe jegens Deylenoord gerechtigd te zijn, bovendien beslisten zij zelf - kennelijk onder aandrang van Dornick en zonder daartoe rechtens verplicht te zijn - zie r.o. 5.28 - om in te stemmen met de lagere koopsom van € 33.317.345,00.
5.40 Meer subsidiair stellen Haeghof c.s. zich op het standpunt dat [eiser 1]/Deylenoord het bedrag van € 1.878.180,00 aan hen verschuldigd is als schadevergoeding wegens de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst.
5.41 Uit het voorgaande volgt dat ook dit betoog niet opgaat.
5.42 Uit het voorgaande volgt tevens dat Haeghof c.s. de door Deylenoord gedane aanbetaling ad € 2.520.871,00 integraal dient terug te betalen. Dit betreft de vordering van Deylenoord genoemd in r.o. 3.1 sub C1. Gelet hierop heeft Deylenoord geen zelfstandig belang bij haar vordering genoemd in r.o. 3.1 sub B3 (om "het nodige aan Deylenoord te betalen op grond van onverschuldigde betaling"), zodat deze zal worden afgewezen. Aangezien Haeghof c.s. tot terugbetaling dienen over te gaan, valt niet in zien op grond waarvan daarnaast ook Dornick tot betaling van dit bedrag gehouden zou zijn. In zoverre zal de vordering C1 worden afgewezen. Het voorgaande brengt tevens mee dat de vorderingen van Haeghof c.s. als genoemd in r.o. 3.5 sub B en C zullen worden afgewezen.
5.43 Deylenoord heeft over vordering C1 wettelijke handelsrente gevorderd vanaf 19 april 2006. Daartegenover hebben Haeghof c.s. aangevoerd dat zij vanaf 20 april 2006 niet tot betaling in staat zijn gelet op het door Dornick op die dag gelegde beslag. Daarom kan de vertraging in de betaling vanaf 20 april 2006 niet aan Haeghof c.s. worden toegerekend. Voor zover wettelijke handelsrente verschuldigd zou zijn, wijzen Haeghof c.s. onder meer op artikel 6:119a, lid 5, BW. Bovendien is hoogstens de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro verschuldigd, aldus nog steeds Haeghof c.s.
5.44 De rechtbank overweegt als volgt. De vordering van Deylenoord betreft de terugbetaling van een deel van de koopsom uit hoofde van een ongedaanmakingsverbintenis. Derhalve valt deze vordering niet onder de reikwijdte van artikel 6:119a, lid 1, BW (zie T&C aantek. 2) doch onder artikel 6:119 BW Pro. Aan de verplichting tot betaling van wettelijke rente doet het door Dornick gelegde beslag niet af. Die omstandigheid verhinderde Haeghof c.s. niet om bevrijdend te betalen, eventueel uit andere middelen. De rechtbank zal de wettelijke rente toewijzen vanaf de datum van dagvaarding, 19 juni 2006, aangezien gesteld noch gebleken is dat Haeghof c.s. ter zake eerder in verzuim zijn geraakt.
5.45 Vervolgens is aan de orde de vordering in conventie jegens Dornick gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking (zie r.o. 3.1 sub A3). Deylenoord stelt hiertoe het volgende. Aan de 2e tranche dient een "waarde" te worden toegekend van € 35.195.525,00 terwijl Dornick voor de 2e tranche een bedrag van € 33.317.345,00 heeft betaald. Dit brengt mee dat Dornick tot een bedrag van € 1.878.180,00 ongerechtvaardigd is verrijkt.
5.46 De rechtbank overweegt als volgt. Gelet op r.o. 5.28 en 5.39, hebben Haeghof c.s. jegens Dornick onverplicht genoegen genomen met een lagere koopsom voor de 2e tranche (€ 1.878.180,00 lager). Indien Dornick in zoverre al daadwerkelijk verrijkt zou zijn, kan er niet aan worden voorbijgegaan dat Haeghof c.s. de door Deylenoord gedane aanbetaling ad € 2.520.871,00 integraal dient terug te betalen, zoals reeds werd overwogen. Bijgevolg is niet komen vast dat de verrijking van Dornick, indien aanwezig, leidt tot een daarmee corresponderende verarming aan de zijde van Deylenoord. Bijgevolg zal haar vordering genoemd onder r.o. 3.1 sub A3 worden afgewezen.
vorderingen van Deylenoord jegens Phaedra
5.47 Zoals hiervoor is overwogen en beslist, is Phaedra geen contractspartij bij de koopovereenkomst en de allonge. Hierop stuiten de vorderingen van Deylenoord jegens Phaedra af. De omstandigheid dat door Deylenoord onder notaris Sebök betaalde bedragen zijn doorbetaald op een bankrekening van Phaedra leidt niet tot een ander oordeel. Deylenoord heeft immers steeds betaald ten behoeve van de verkopers, waartoe Phaedra niet behoorde.
uitvoerbaarheid bij voorraad
5.48 Haeghof c.s. hebben zich verweerd tegen de vordering van Deylenoord om het vonnis in conventie uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Hiertoe hebben Haeghof c.s. aangevoerd dat sprake is van een restitutierisico aangezien Deylenoord niet in staat was de 1e tranche in eigendom te behouden en dat zij evenmin in staat was de 2e tranche af te nemen. Hiermee hebben Haeghof c.s. naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende onderbouwd dat sprake is van een zodanig restitutierisico dat het belang van Deylenoord bij uitvoerbaarverklaring bij voorraad moet wijken voor dat van Haeghof c.s. Bijgevolg zal de vordering van Deylenoord worden toegewezen zoals hierna in het dictum is vermeld.
proceskosten in conventie
5.49 Met betrekking tot de proceskosten in het geschil tussen [eiser 1] c.s. enerzijds en Phaedra anderzijds overweegt de rechtbank als volgt. Phaedra is pas in de procedure verschenen nadat een verzoek om pleidooi van de aan haar gelieerde partijen Haeghof c.s. werd afgewezen. Weliswaar is Phaedra in haar betoog gevolgd dat zij geen contractpartij is (r.o. 5.47), doch dit neemt niet weg dat Phaedra (vrijwel) alle verweren die Haeghof c.s. hebben gevoerd en die hiervoor zijn verworpen ook uitdrukkelijk aan de orde heeft gesteld. Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat de proceskosten tussen [eiser 1] c.s. enerzijds en Phaedra anderzijds dienen te worden gecompenseerd als in het dictum is vermeld.
5.50 In het geschil tussen Deylenoord enerzijds en Haeghof c.s. en Dornick anderzijds zijn Haeghof c.s. en Dornick als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen aan te merken. [eiser 1] heeft geen zelfstandige vorderingen ingesteld, maar slechts subsidiair gevorderd. Om die reden dient aan het niet toewijzen van deze vorderingen geen consequenties te worden verbonden voor de proceskostenveroordeling. Bijgevolg zullen Haeghof c.s. en Dornick in de door Deylenoord gemaakte proceskosten worden veroordeeld, de kosten van de mede namens Deylenoord gelegde conservatoire beslagen daaronder begrepen.
proceskosten in reconventie
5.51 Dornick en Haeghof c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de door [eiser 1] c.s. gemaakte proceskosten als ook in de door laatstgenoemden gevorderde nakosten.
De vorderingen van [eiser 1] c.s. jegens Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin
5.52 Aangezien niet gesteld of gebleken is dat [eiser 1] c.s. de eiswijziging en vermeerdering in conventie ingevolge artikel 130, lid 3, Rv. tijdig bij exploot aan de niet verschenen partijen Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin hebben kenbaar gemaakt, dient de rechtbank uit te gaan van de oorspronkelijke vorderingen in conventie. Deze houden in dat de rechtbank Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin hoofdelijk veroordeelt:
A tot betaling aan (primair) Deylenoord van € 2.520.871,00, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 19 april 2006 tot de dag van algehele voldoening;
B tot betaling van een schadevergoeding ex artikel 6:96 lid 2 BW Pro ad € 5.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding tot de dag van algehele voldoening;
C een schadevergoeding ten titel van gederfde huurpenningen te rekenen van 19 april 2006, nader op te maken bij staat;
D in de proceskosten, die van de gelegde conservatoire beslagen daaronder begrepen.
5.53 [eiser 1] c.s. hebben naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gesteld om aan te nemen dat over het onder A genoemde bedrag wettelijke handelsrente verschuldigd is en dat het verzuim is ingetreden op 19 april 2006, zodat uitsluitend wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de datum van dagvaarding. Voor het overige komen de rechtbank de vorderingen niet onrechtmatig of ongegrond voor, zodat zij zullen worden toegewezen.
6. De beslissing
De rechtbank
in conventie:
6.1 verklaart voor recht dat Dornick onrechtmatig heeft gehandeld jegens Deylenoord door levering van de 2e trance af te dwingen van één of meer van de andere gedaagden, zulks door gebruik te maken van de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst door maatschap Haeghof en maatschap Haegduin zoals zij die gesloten hebben met Deylenoord danwel door de toerekenbare tekortkoming van Deylenoord met betrekking tot voornoemde koopovereenkomst actief in de hand te werken;
6.2 verklaart voor recht dat Maatschap Haeghof en Stichting Haeghof ernstig toerekenbaar zijn tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst die is gesloten met Deylenoord;
6.3 veroordeelt Maatschap Haeghof, Stichting Haeghof, Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin hoofdelijk om aan Deylenoord te betalen het bedrag van
€ 2.520.871,00, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2006 tot de dag van algehele voldoening;
6.4 veroordeelt Dornick, Maatschap Haeghof, Stichting Haeghof, Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin hoofdelijk om aan Deylenoord te betalen een schadevergoeding ten titel van gederfde huurpenningen te rekenen vanaf 19 april 2006, nader op te maken bij staat;
6.5 veroordeelt Dornick, Maatschap Haeghof en Stichting Haeghof hoofdelijk om aan Deylenoord te betalen:
1) een schadevergoeding ex artikel 6:96 lid 2 BW Pro te rekenen vanaf 19 juni 2006 tot de dag van algehele voldoening;
2) een nadere schadevergoeding ten titel van schade wegens 'verlies van contractsbelang',
een en ander nader op te maken bij staat;
6.6 veroordeelt Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin hoofdelijk om aan Deylenoord te betalen een schadevergoeding ex artikel 6:96 lid 2 BW Pro ad € 5.000,00, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 19 juni 2006 tot de dag van algehele voldoening;
6.7 veroordeelt Dornick, Maatschap Haeghof, Stichting Haeghof, Maatschap Haegduin en Stichting Haegduin hoofdelijk in de door Deylenoord tot en met de dagvaarding gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op € 7.692,62 aan verschotten en op € 12.844,00 aan salaris advocaat;
6.8 veroordeelt Dornick, Maatschap Haeghof en Stichting Haeghof hoofdelijk in de door Deylenoord na de dagvaarding gemaakte proceskosten, tot op heden begroot op nihil aan verschotten en op € 16.055,00 aan salaris advocaat;
6.9 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
6.10 compenseert de proceskosten tussen [eiser 1] c.s. en Phaedra in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
6.11 wijst af het meer of anders gevorderde;
in reconventie:
ten aanzien van de vorderingen van Dornick:
6.12 wijst het gevorderde af;
6.13 veroordeelt Dornick, uitvoerbaar bij voorraad:
1) in de door [eiser 1] c.s. jegens haar gemaakte proceskosten, begroot op nihil aan verschotten en op € 4.816,50 aan salaris advocaat;
2) in de nakosten, begroot op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met
€ 68,00 in geval van betekening;
ten aanzien van de vorderingen van Haeghof c.s.:
6.14 wijst het gevorderde af;
6.15 veroordeelt Maatschap Haeghof en Stichting Haeghof hoofdelijk, uitvoerbaar bij voorraad:
1) in de door [eiser 1] c.s. jegens hen gemaakte proceskosten, begroot op nihil aan verschotten en op € 4.816,50 aan salaris advocaat;
2) in de nakosten, begroot op € 131,00 zonder betekening en verhoogd met € 68,00 in geval van betekening.
Dit vonnis is gewezen door mr. B.C. Punt en in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2010, in tegenwoordigheid van de griffier.