Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 344701 / HA ZA 09-2635
Vonnis van 23 juni 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap
[X.] B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. F.J. Vos te 's-Gravenhage,
tegen
de besloten vennootschap
BOUWARCH B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te 's-Gravenhage,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat aanvankelijk mr. B. Benard te 's-Gravenhage, later mr. J.A.F. Considine te Rotterdam, die zich op 16 juni 2010 heeft onttrokken.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie] en Bouwarch genoemd worden.
1.De procedure
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 22 juli 2009;
- de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie van 23 september 2009;
- het tussenvonnis van 7 oktober 2009, waarbij een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 27 april 2010 en de daarin genoemde stukken, waaronder de brief van 16 april 2010 van de advocaat van [eiseres in conventie] waarin de conclusie van antwoord in reconventie is opgenomen.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald. Nadien heeft mr. Considine zich onttrokken als advocaat van Bouwarch. De rechtbank zal Bouwarch gelegenheid geven voor het stellen van een nieuwe advocaat en de zaak daartoe naar de rol verwijzen. De rechtbank wijst Bouwarch erop dat zij, indien zich geen nieuwe advocaat voor haar stelt, niet bevoegd is proceshandelingen te verrichten, zoals het nemen van een akte of het in het geding brengen van stukken. Wel is Bouwarch bevoegd zonder advocaat ter comparitie te verschijnen en haar standpunt nader toe te lichten.
2.De feiten
2.1.Bij faxbericht van 20 juni 2008 heeft [eiseres in conventie] aan Bouwarch het volgende bericht:
'(...) Bijgaand zend ik de door u toegezonden koopovereenkomst retour, ik heb u deze week een opdrachtbevestiging gestuurd waarmee ik de opdracht uit wil voeren en dit volgens de handels&leveringsvoorwaarden welke wij voeren.
Onder de door u voorgestelde voorwaarden wens ik de opdracht niet uit te voeren en trek dan ook hiermede mijn offerte in.
(...)'
2.2.In de opdrachtbevestiging van [eiseres in conventie] aan Bouwarch van 26 juni 2008 is voor project 07.004 en project 07.003 (hierna ook: de bouwprojecten) een 'aanneemprijs na korting' van € 109.000,- inclusief BTW opgenomen. Voorts is hierin het volgende verwoord:
'(...) Alle deuren,kozijnen gegrond geleverd (...)
Overeengekomen aanvullende bepalingen:
- Buitenkozijnen Project 07.004 te leveren 21-07-2008
Restant voor (...) 27-08-2008
- Buitenmaat buitenkozijnen 90mm
- Binnenkozijnen normale handelsmaat
- Binnendeuren naar voorbeeld "Tours" deuren,Austria
- Glasdeuren onderpaneel,6 ruits vakverdeling
- Dichte deuren, onderpanel, 6-vaks dichte panelen
Levertijd totaal pakket 6 weken na aanbetaling
Betalingsvoorwaarden
-30% Aanbetaling €.32.700,-
-40% Bij eerste levering(3weken) € 43.600,-
-30% Laatste levering(6weken) € 32.700,-
(...)'
2.3.In de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie] is het volgende vermeld:
'(...)
Artikel 2. Toepasselijkheid van deze voorwaarden
Deze voorwaarden gelden voor iedere aanbieding en iedere overeenkomst tussen [eiseres in conventie], hierna te noemen gebruiker, en een koper, waarop gebruiker deze voorwaarden van toepassing heeft verklaard, voor zover van deze voorwaarden niet door partijen uitdrukkelijk is afgeweken.
(...)
Artikel 5. Levertijd
Een overeengekomen levertijd is geen fatale termijn, tenzij uitdrukkelijk anders is overeengekomen. Bij niet-tijdige levering dient koper gebruiker derhalve schriftelijk in gebreke te stellen.
(...)
Artikel 11. Garantie
1. Gebruiker garandeert dat de door hem verkochte zaken vrij zijn van ontwerp-, materiaal- en fabricagefouten gedurende een periode van een jaar na levering.
2. Indien de in lid 1 genoemde garantie van toepassing is en de zaak een gebrek vertoont, is [eiseres in conventie] verplicht binnen drie maanden nadat koper hem het gebrek heeft gemeld de zaak te herstellen.
3. (...)
4. [eiseres in conventie] kan er voor kiezen om de zaak te vervangen indien herstel op bezwaren stuit.
5. Koper kan slechts vervanging van de zaak of ontbinding van de koopovereenkomst vorderen indien:
- gebruiker tot tweemaal toe een poging heeft gedaan een zelfde gebrek te herstellen, deze pogingen vruchteloos zijn geweest en het gebrek voldoende ernstig is om vervanging of ontbinding te rechtvaardigen, of
- indien koper aantoont dat de zaak zoveel gebreken vertoont of heeft vertoond dat deze niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat deze gebreken vervanging of ontbinding rechtvaardigen.
6. De garantie vervalt indien koper de schade veroorzaakt door een onjuiste behandeling van de gegarandeerde zaak. Onder onjuiste behandeling wordt onder meer verstaan: gebruik voor doeleinden waarvoor het hout niet geschikt is.
7. Koper dient aan te tonen dat de zaak binnen de garantietermijn een gebrek vertoont waarvoor deze garantie geldt. De garantie vervalt als het type- of serienummer van een zaak zijn verwijderd of gewijzigd.
(...)
Artikel 13. Gebreken; klachttermijnen
1. Koper dient de gekochte zaken bij aflevering - of zo spoedig daarna als mogelijk - te (laten) onderzoeken. Hierbij dient de wederpartij na te gaan of het geleverde aan de overeenkomst beantwoordt, te weten:
- of de juiste zaken zijn geleverd;
- of de afgeleverde zaken wat betreft kwantiteit (bijvoorbeeld het aantal en de hoeveelheid) overstemmen met het overeengekomene;
- of de afgeleverde zaken voldoen aan de overeengekomen kwaliteitseisen of - indien deze ontbreken - aan de eisen die gesteld mogen worden voor een normaal gebruik en/of handelsdoeleinden.
2. Worden zichtbare gebreken of tekorten geconstateerd, dan dient koper deze binnen een week na aflevering schriftelijk aan gebruiker te melden.
3. Niet-zichtbare gebreken dient koper binnen drie dagen na ontdekking, doch uiterlijk binnen een maand na aflevering schriftelijk te melden aan gebruiker.
4. Ook indien de wederpartij tijdig reclameert, blijft zijn verplichting tot betaling en afname van gedane bestellingen bestaan.
Zaken kunnen slechts na voorafgaande schriftelijke toestemming aan gebruiker worden geretourneerd.
(...)'
2.4.Bij brief van 27 februari 2008 heeft Bouwarch aan [eiseres in conventie] het volgende bericht :
'(...) Graag willen wij u attenderen op het volgende:
* Zoals u weet hadden alle kozijnen, volgens onze overeenkomst, op 27 augustus 2008 geleverd moeten worden, helaas vond de levering pas eind 2008 plaats;
* Ten tweede zijn de kozijnprofielen niet volgens kozijnstaat vervaardigd, ze zijn veel smaller, namelijk i.p.v. 56 mm profieldikte is de kozijn 44 mm vervaardigd. U zou moeten weten wat voor consequenties dit teweegbrengt, o.a. zeer hoge kosten en problemen met de plaatsing van het dubbel glas;
* Ten derde moet de grondlaag 180 mu dik zijn, maar zelfs met het blote oog is het waarneembaar dat deze waarde niet meer dan de helft van de afgesproken waarde is.
* Ten vierde zijn alle kozijnen/ deuren etc. in massief hardhout, zie overeenkomst met merkenaanduiding. De producten die u heeft afgeleverd, blijken nu allemaal hol te zijn en dus niet volgens overeenkomst.
Alleen de grootste problemen zijn hierboven kort opgesomd, die ons vele schade hebben toegebracht. (...)
Vele malen is dit mondeling aangegeven zonder gehoor aan jullie zijde.
(...)'
2.5.Bij brief van 26 maart 2009 heeft [eiseres in conventie] aan Bouwarch het volgende bericht:
'(...) Na het gesprek van 1 maart jl. bleven er nog twee zaken over die genoemd worden in de brief van u d.d. 27 februari jl.
Dit betrof het ontbreken van twee stel deuren en het maken van sluitkommen voor de sloten. Aangezien uw mensen niet in staat waren deze werkzaamheden voor u te verrichten hebben wij aangeboden dit voor u te doen en ook uitgevoerd, zonder daar iets voor te rekenen (zie kopie factuur). Tevens hebben wij afgelopen week de kozijnen met deuren geleverd welke nog ontbraken. In uw opdracht stond slechts één kozijn met deuren vermeld het tweede stel hebben wij afgelopen week apart aan u gefactureerd.
Wij hopen nu dat u het openstaande bedrag van factuur 102984 en 102983 (€ 45.546,22) z.s.m. aan ons gaat overmaken zoals u beloofd heeft.
2.6.Bij brief van 7 april 2009 heeft Bouwarch aan [eiseres in conventie] het volgende bericht:
(...) In uw brief [van 26 maart 2009, toevoeging rechtbank] geeft u tevens aan dat u nog twee zaken moest doen, zoals in onze brief van 27 februari 2009 aangegeven, gaat het niet om twee dingen. Het gaat om zeer grote problemen, waarvan de schade onomkeerbaar is, tenzij alle kozijnen en deuren opnieuw vervaardigd en geleverd worden zoals overeengekomen, desalniettemin blijven onze schadekosten door uw totaal foute productie bestaan.
Wij hebben dit meerdere malen mondeling en schriftelijk aangegeven. Helaas heeft u tot nu toe geen actie ondernomen. Wij stellen u hiermee in gebreke en derhalve zal factuurnummer 102983 niet betaald kunnen worden. (...)
Uw aandacht ook voor het volgende: op factuur 102984 staan er dingen bij dat niet bij ons zijn geleverd noch door ons besteld, u krijgt de door ons aangepaste lijst nu teruggestuurd met het verzoek de factuur aan te passen.
(...)'
2.7.[eiseres in conventie] heeft conservatoir derdenbeslag ten laste van Bouwarch doen leggen onder de heer [B] te [plaatsnaam]. De heer [B] is de opdrachtgever van Bouwarch ten aanzien van een van de bouwprojecten. In de verklaring derdenbeslag van 11 juni 2009 is het volgende opgenomen:
'(...) De gehele aanneemsom is aan Bouwarch BV betaald. Bouwarch BV heeft ca. 2 maanden geleden aangegeven dat ze geen geld meer hebben voor de afbouw. Wij hebben zelfs € 40.000,- uitgeleend aan Bouwarch BV. Ondanks dat hebben ze recent aangegeven niet verder te kunnen. We bouwen nu zelf onze woning af. Door [eiseres in conventie] alle geleverde goederen zijn reeds verwerkt in de woning. Wij starten nu zelf ook een juridische procedure tegen Bouwarch BV. (...)'
2.8.Het door Bouwarch namens de bewoners ingeschakelde Bureau Toezicht Bouwwerken (hierna: BTB) heeft op 25 augustus 2009 de bouwprojecten bezocht. In het naar aanleiding daarvan opgestelde inspectierapport van 1 september 2009 is onder meer het volgende verwoord, waarbij met [eiseres in conventie] wordt aangeduid:
'(...)
4. INSPECTIE
De opdracht van btb betreft een onderzoek naar de kwaliteit van de houten kozijnen en hier verslag van te doen. (...)
grondverf.
In de aanvullende bepalingen, van de bevestiging van de opdracht, is aangegeven dat de kozijnen gegrond geleverd zullen worden met een dikte van 80 mu. (...) De gemeten grondlaagdikte varieerde van 20 tot 80 mu, met een gemiddelde va 40-50 mu.
houtsoort.
(...)
Er zijn geen monsters genomen om de houtzwaarte te controleren. Wel is vastgesteld dat enkele stroken hout zeer zacht zijn en met de nagel zijn in te drukken. Er moet sterk getwijfeld worden of de minimale houtzwaarte van 640kg/m³ voor gehaald wordt.
kozijnsamenstelling
De kozijnen zijn samengesteld door middel verlijming, zogenaamd gelamineerd hout. Gelamineerd hout voor buitenkozijnen is allen toegestaan en gegarandeerd als dit is gefabriceerd door erkende bedrijven met gecertificeerde lijmmaterialen. [eiseres in conventie] beschikt niet over een dergelijk certificaat.
Aan de kozijnen is te zien dat een groot aantal naden onvoldoende verlijmd zijn. In deze naden zal vocht indringen wat tot versnelde rotting kan leiden. Tevens is tijdens de montage vastgesteld dat een aantal kozijnlatten naast de verlijming, aanvullend zijn geschroefd. Aanvullend schroeven bij goede verlijming is niet noodzakelijk. Daarom is wordt sterk getwijfeld aan de kwaliteit van de verlijming omdat [eiseres in conventie] aanvullend schroeven heeft aangebracht.
Tijdens de montage werd ook vastgesteld dat veel kozijnonderdelen hol zijn. Dit is bij buitenkozijnen niet toegestaan, allen bij binnenkozijnen.
Het toepassen van holle kozijnen zal de sterkte met betrekking het monteren van schuivende- en draaiende delen alsmede het monteren van hang- en sluitwerk sterk verminderen.
kozijnmaten
(...)
De door [eiseres in conventie] geleverde ramen hebben een dikte van 39 mm. Dit is niet in overeenstemming met de overeenkomst. Door de te kleine afmeting wordt het plaatsen van het dubbel glas (4-9-4) zeer bemoeilijkt en zijn glaslatten van onvoldoende breedte toegepast. Ook de breedte van het glasband is minder dan de minimale 3 mm, waardoor onvoldoende kitrand kan worden aangebracht.
De profilering van de stijlen en dorpels komt niet overeen met de opgegeven detaillering. Tevens komt deze niet overeen met de standaarddetaillering van de KVT. De dorpels van woning Oostmadeweg 7 hebben een te diepe sponning in de onderdorpel waardoor onderhoud onmogelijk is geworden.
5. CONCLUSIE
Het is duidelijk dat kozijnen en ramen zijn geleverd die niet voldoen aan de overeenkomst. De zwaarte van het hout voldoet voor bepaalde delen overduidelijk niet aan de gestelde kwaliteitsnormen. Er is te licht hout toegepast.
Ook voldoen de kozijnen en ramen niet aan de standaardafmetingen en detaillering van de KVT. Er zal zeer uitvoerig onderhoud noodzakelijk zijn over de gehele levensduur van de woningen om de kozijnen enigszins in stand te houden.
Daarnaast zijn door de aannemer veel extra kosten gemaakt om de deuren en ramen af te hangen omdat onvoldoende hout aanwezig was om degelijk te kunnen schroeven.
Doordat het hout onvoldoende voorzien was van grondverf, zijn extra schuur- en schilderbeurten noodzakelijk geweest wat veel tijd en geld heeft gekost.
Een specificatie van deze kosten wordt separaat door de aannemer aangeleverd.
Voor de toekomst zijn meerdere scenario's denkbaar:
In principe zouden alle kozijnen vervangen moeten worden voor de overeengekomen kwaliteit. Blijkt dit organisatorisch onmogelijk, zullen de kozijnen veel extra onderhoud nodig hebben. Dit onderhoud zou dan minimaal uit te besteden moeten worden aan een gespecialiseerd schildersbedrijf met een meerjarenonderhoudsplanning. De kosten hiervan zullen aanzienlijk zijn.
(...)'
3.Het geschil
in conventie
3.1.[eiseres in conventie] vordert - samengevat - de veroordeling van Bouwarch tot betaling van € 51.534,41, vermeerderd met rente en kosten, inclusief de kosten van gelegde beslagen.
3.2.[eiseres in conventie] voert daartoe het volgende aan. Zij heeft in opdracht en voor rekening van Bouwarch materialen geleverd ten behoeve van een bouwproject aan de [straatnaam] te [plaatsnaam]. Bouwarch heeft van de hiervoor ontvangen facturen ten onrechte het onder 3.1 genoemde bedrag onbetaald gelaten. Dit terwijl Bouwarch de facturen aanvankelijk zonder protest heeft behouden en hiertegen pas bezwaren heeft geuit toen [eiseres in conventie] aandrong op betaling. [eiseres in conventie] vordert betaling van genoemde facturen.
3.3.Bouwarch voert verweer. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
in reconventie
3.4.Bouwarch vordert - samengevat - de veroordeling van [eiseres in conventie] tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met kosten.
3.5.Bouwarch voert daartoe het volgende aan. Zij heeft door de ondeugdelijke leveranties van [eiseres in conventie] aanzienlijke schade geleden. De schade bestaat uit de kosten die zij heeft gemaakt om het HR++-glas alsnog in de kozijnen te krijgen en de kozijnen en deuren zodanig te herstellen dat daarin deugdelijk hang- en sluitwerk kon worden bevestigd. Daarnaast zal gedurende de hele levensduur van de woningen extra onderhoud nodig zijn, tenzij Bouwarch alsnog genoodzaakt is om alle ondeugdelijke kozijnen en deuren integraal te vervangen.
3.6.[eiseres in conventie] voert verweer. Op de (overige) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De beoordeling
in conventie en in reconventie
4.1.Tussen partijen is niet in geschil dat Bouwarch de facturen van [eiseres in conventie] tot een bedrag van € 51.534,41 onbetaald heeft gelaten. Partijen zijn in de kern verdeeld over het antwoord op de vragen (i) of [eiseres in conventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en (ii) of Bouwarch gerechtigd was betaling van de facturen in verband daarmee op te schorten.
Algemene voorwaarden
4.2.De meest verstrekkende stelling van [eiseres in conventie] is dat Bouwarch, gegeven artikel 13 van Pro de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie], te laat heeft geklaagd over de gestelde toerekenbare tekortkomingen. Bouwarch betwist dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn, omdat deze nooit met haar zijn besproken en ook niet aan haar ter hand zijn gesteld.
4.3.Daargelaten de vraag of Bouwarch gebonden is aan de algemene voorwaarden van [eiseres in conventie] in de zin van artikel 6:232 van Pro het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW), is de rechtbank met Bouwarch van oordeel dat de algemene voorwaarden vernietigbaar zijn, omdat [eiseres in conventie] aan Bouwarch niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (artikel 6:233 aanhef Pro en onder b BW). [eiseres in conventie] stelt weliswaar dat zij haar leveringsvoorwaarden bij elke offerte voegt, maar [eiseres in conventie] heeft deze - door Bouwarch betwiste - stelling niet onderbouwd. De rechtbank overweegt hiertoe het volgende. In het onder 2.1 van dit vonnis geciteerde faxbericht van 20 juni 2008 zijn de 'handels- & leveringsvoorwaarden' van [eiseres in conventie] wel genoemd, maar hierin is niet vermeld dat deze voorwaarden aan Bouwarch zijn verstrekt. Ook het feit dat in dit faxbericht wordt aangedrongen op toepassing van de leveringsvoorwaarden van [eiseres in conventie] betekent niet dat de leveringsvoorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan Bouwarch ter hand zijn gesteld.
Op het briefpapier waarop de opdrachtbevestiging van 26 juni 2008 is gesteld (zie onder 2.2 van dit vonnis) is de volgende zin vermeld:
'Op alle transacties zijn van toepassing onze algemene voorwaarden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel'
Ook hieruit blijkt niet dat de algemene voorwaarden aan Bouwarch ter hand zijn gesteld. De enkele vermelding dat de voorwaarden zijn gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel is onvoldoende voor het oordeel dat aan Bouwarch een redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Hiervoor is immers op grond van artikel 6:234 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW vereist dat wordt opgegeven bij welke Kamer van Koophandel de voorwaarden gedeponeerd zijn en dat deze op verzoek zullen worden toegezonden. Bovendien is artikel 6:234 lid Pro 1, aanhef en onder b, BW alleen van toepassing, indien terhandstelling van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is. Nu de door [eiseres in conventie] in het geding gebrachte algemene voorwaarden acht pagina's omvatten, kan niet met succes gesteld worden dat terhandstelling hiervan redelijkerwijs niet mogelijk was.
[eiseres in conventie] heeft tot slot gesteld dat zij de algemene voorwaarden voor ondertekening van de opdracht in aanwezigheid van een getuige aan Bouwarch heeft overhandigd. Nu [eiseres in conventie] geen bewijs van deze door Bouwarch betwiste stelling heeft aangeboden, zal de rechtbank hieraan voorbijgaan.
Gelet op het voorgaande komt de rechtbank niet toe aan beoordeling van de stelling dat Bouwarch in strijd met de algemene voorwaarden te laat zou hebben geklaagd.
Facturen 2900603 en 102984
4.4.Ten aanzien van factuur 2900603 (€ 773,50 inclusief BTW) stelt Bouwarch dat zij deze niet hoeft te betalen, omdat de factuur ziet op werkzaamheden die niet door haar zijn opgedragen aan [eiseres in conventie]. Factuur 102984 stelt Bouwarch tot een bedrag van € 8.918,54 inclusief BTW niet te hoeven betalen, omdat deze factuur in zoverre ziet op goederen die niet door [eiseres in conventie] zijn geleverd. [eiseres in conventie] heeft op deze stellingen van Bouwarch nog niet gereageerd, zodat de rechtbank zonder nader onderzoek niet kan vaststellen wie van partijen op dit punt gelijk heeft. Mede gelet op hetgeen hierna bij 4.10 wordt overwogen acht de rechtbank een comparitie van partijen voor dit nadere onderzoek vooralsnog de meest aangewezen methode.
Toerekenbare tekortkoming
4.5.De rechtbank volgt Bouwarch in haar stelling (i) dat [eiseres in conventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst en (ii) dat zij, Bouwarch, hierdoor schade heeft geleden. Bouwarch heeft haar stellingen toegelicht met onder meer het deskundigenrapport van BTB (zie onderdeel 2.8 van dit vonnis), waarin BTB - kort samengevat - heeft gerapporteerd dat de door [eiseres in conventie] geleverde kozijnen en ramen op diverse punten niet voldoen aan de tussen partijen gesloten overeenkomst.
4.6.Bouwarch heeft dit deskundigenrapport onder meer ten grondslag gelegd aan haar vordering in reconventie. De rechtbank heeft [eiseres in conventie] bij brief van 18 maart 2010 uitdrukkelijk gevraagd een conclusie van antwoord in reconventie te nemen. In de door [eiseres in conventie] genomen conclusie van antwoord in reconventie is niet gereageerd op het deskundigenbericht van BTB. Ter zitting heeft [eiseres in conventie] desgevraagd slechts verklaard dat zij datgene wat BTB heeft gerapporteerd "niet kan plaatsen". Zij heeft niet concreet vermeld op welke punten het rapport van BTB onjuist zou zijn. De stelling dat [eiseres in conventie] geen reden heeft om aan te nemen dat de door haar ingeschakelde professionele schilder zijn werk niet goed gedaan zou hebben, kan naar haar aard niet afdoen aan de constatering van BTB dat de gemeten grondlaagdikte niet conform de overeenkomst was. Ook de stelling van [eiseres in conventie] dat Bouwarch destijds en de heer [B] nooit geklaagd hebben, kan niet afdoen aan de constatering van BTB dat de kozijnen en ramen niet voldoen aan de overeenkomst.
4.7.Gelet op deze summiere betwisting zonder een voldoende specifiek bewijsaanbod door [eiseres in conventie] van de gemotiveerde en gedocumenteerde stellingen van Bouwarch op dit punt, is komen vast te staan dat [eiseres in conventie] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen.
Schade
4.8.De rechtbank volgt [eiseres in conventie] niet in haar stelling dat Bouwarch geen schade heeft geleden, omdat de opdrachtgevers van Bouwarch geen schadevergoeding van Bouwarch zouden hebben gevraagd. Bouwarch heeft gesteld dat haar schade onder meer bestaat uit gemaakte extra kosten als gevolg van het moeilijk kunnen plaatsen van dubbel glas in de door [eiseres in conventie] geleverde kozijnen, alsmede kosten voor aanpassing van de kozijnen ten behoeve van te plaatsen hang- en sluitwerk. Ook BTB rapporteert dat door Bouwarch extra kosten zijn gemaakt en dat extra onderhoudskosten in de toekomst te verwachten zijn.
Voor zover komt vast te staan dat Bouwarch deze extra kosten heeft gemaakt of in de toekomst moet maken, acht de rechtbank het aannemelijk dat dit schade betreft als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres in conventie]. Deze schade bestaat onafhankelijk van eventuele klachten en vorderingen tot schadevergoeding van de opdrachtgevers van Bouwarch. Dat die opdrachtgevers veel klachten zouden hebben over Bouwarch, doet - wat hiervan ook zij - evenmin af aan de stelling van Bouwarch dat zij schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres in conventie]. Gelet op het voorgaande acht de rechtbank het aannemelijk dat Bouwarch schade heeft geleden als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van [eiseres in conventie] in de nakoming van de overeenkomst van partijen.
Opschorting
4.9.Bouwarch stelt dat zij betaling van de facturen van [eiseres in conventie] mocht opschorten, nu [eiseres in conventie] niet bereid was de tussen partijen gesloten overeenkomst naar behoren na te komen en de schade van Bouwarch het door [eiseres in conventie] gevorderde bedrag overtreft.
Gelet op hetgeen in de onderdelen 4.4 e.v. van dit vonnis is overwogen, heeft Bouwarch een opeisbare vordering op [eiseres in conventie]. Dat de omvang van de vordering tot schadevergoeding nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. De vordering tot schadevergoeding is immers opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Voorts bestaat voldoende samenhang tussen de vordering tot schadevergoeding van Bouwarch en de vordering tot betaling van de facturen van [eiseres in conventie], omdat deze vorderingen voortvloeien uit dezelfde verbintenis. Gelet hierop was en is Bouwarch bevoegd betaling van de facturen op te schorten tot het bedrag van de door haar geleden schade en tot het moment dat [eiseres in conventie] de door Bouwarch geleden schade heeft vergoed. De vordering in conventie kan in zoverre niet worden toegewezen.
4.10.De vordering in reconventie om [eiseres in conventie] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding is in beginsel toewijsbaar. Bouwarch heeft echter niet gesteld wat de hoogte van de door haar geleden schade is en zij heeft haar schade ook overigens niet onderbouwd. Om proceseconomische redenen (samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie) ziet de rechtbank vooralsnog aanleiding om [eiseres in conventie] niet te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. De rechtbank beschikt op dit moment echter over onvoldoende informatie om de schade te begroten en acht nader onderzoek hiernaar noodzakelijk. Het ligt in beginsel op de weg van Bouwarch om de rechtbank nader te informeren over de omvang van de door haar geleden schade, voor zover mogelijk aan de hand van stukken. De rechtbank acht een comparitie van partijen voor dit nadere onderzoek vooralsnog de meest aangewezen methode.
Verder verloop van de procedure
4.11.De rechtbank zal opnieuw een comparitie van partijen bevelen, waarbij behalve hetgeen onder 4.4 en 4.10 is vermeld tevens de mogelijkheid van een minnelijke regeling in deze stand van de procedure aan de orde kan komen. Zo nodig kan de rechtbank ter comparitie mondeling een tussenvonnis wijzen waarin aan één of beide partijen een bewijsopdracht wordt gegeven.
4.12.Verhindering van een van de partijen voor de hierna te noemen comparitiedatum dienen binnen veertien dagen na dit vonnis te worden opgegeven aan de griffie van de rechtbank (met vermelding van het zaak- en rolnummer van deze zaak), met gelijktijdige opgave van de verhinderdata van beide partijen in de periode van één maand na de datum waarop de zitting aanvankelijk was bepaald. Bouwarch wordt verzocht om uiterlijk vier weken vóór de datum van de comparitie aan de rechtbank en [eiseres in conventie] schriftelijk te berichten wat haar standpunt is over hetgeen onder 4.10 is verwoord. De rechtbank verzoekt Bouwarch om, voor zover mogelijk, hierbij relevante documenten in het geding te brengen. [eiseres in conventie] wordt in de gelegenheid gesteld om uiterlijk veertien dagen vóór de datum van de comparitie aan de rechtbank en Bouwarch schriftelijk te berichten wat haar standpunt is over hetgeen onder 4.4 is vermeld en tevens schriftelijk te reageren op het standpunt van Bouwarch over hetgeen onder 4.10 is vermeld. De rechtbank verzoekt [eiseres in conventie] om, voor zover mogelijk, hierbij relevante documenten in het geding te brengen.
4.13.Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank:
in conventie en in reconventie
5.1.verwijst de zaak naar de rol van 7 juli 2010 voor het stellen van een advocaat aan de zijde van Bouwarch;
5.2.beveelt de persoonlijke verschijning van partijen, met hun advocaten, ter zitting van mr. H.F.M. Hofhuis op donderdag 12 augustus 2010 om 9.30 uur, in het gebouw van de rechtbank aan de Prins Clauslaan 60 te 's-Gravenhage, met de onder 4.11 vermelde doeleinden;
5.3.houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2010.