Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 08/32803
V-nr:
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
in het geding tussen:
[naam] eiser, van Algerijnse nationaliteit,
gemachtigde: mr. H. Loth, advocaat te Amsterdam,
en:
de minister van Justitie, voorheen de staatssecretaris van Justitie, verweerder,
gemachtigde: mr. F. Gieskes, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
Procesverloop
Bij besluit van 20 februari 2007 is eiser ongewenst vreemdeling verklaard in de zin van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vreemdelingenwet (Vw) 2000. Bij besluit van 29 mei 2007 is het daartegen ingestelde bezwaar niet-ontvankelijk verklaard.
Bij beroepschrift van 15 juni 2007 heeft eiser daartegen beroep ingesteld. Bij uitspraak van 20 juli 2007 heeft deze rechtbank, zittinghoudende te Zwolle, het beroep gericht tegen het besluit van 29 mei 2007 gegrond verklaard, het besluit van 20 februari 2007 vernietigd en verweerder opgedragen opnieuw op het bezwaar te beslissen met inachtneming van die uitspraak.
Bij besluit van 12 augustus 2008 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard (het bestreden besluit). Bij beroepschrift van 10 september 2008, aangevuld op 13 oktober 2008, heeft eiser tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 30 maart 2010. Partijen zijn vertegenwoordigd door voornoemde gemachtigden. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
Bij beslissing van 2 april 2010 heeft de rechtbank het onderzoek met toeppassing van artikel 8:68 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heropend. Bij brief van 15 april 2010 heeft verweerder de bij de heropening door de rechtbank gestelde vragen beantwoord. Bij brief van 29 april 2010 is namens eiser een reactie ingediend. Vervolgens is het onderzoek, met toestemming van partijen, zonder nadere zitting gesloten.
Overwegingen
Het beroep op de Regeling afwikkeling nalatenschap oude vreemdelingenwet (de Regeling)
1. De rechtbank stelt vast dat in het bestreden besluit naast de overwegingen over de ongewenstverklaring, overwegingen zijn opgenomen over de vraag of eiser een geslaagd beroep kan doen op WBV 2007/11, waarin de Regeling is neergelegd. Eiser heeft dit onderdeel van het besluit bestreden.
2. Bij brief van 15 april 2010 heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat, anders dan ter zitting is betoogd, hetgeen in het bestreden besluit is overwogen ten aanzien van de Regeling moet worden beschouwd als de schriftelijk kenbare handeling waarbij verweerder aan eiser kenbaar maakt dat er geen aanbod wordt gedaan op grond van de Regeling. Het beroepschrift dient voor wat betreft dat gedeelte dan ook door de rechtbank te worden doorgestuurd als zijnde een bezwaarschrift op grond van artikel 6:15 van de Awb, aldus verweerder.
3. Eiser heeft zich bij brief van 29 april 2010 verenigd met dit standpunt van verweerder. Wel persisteert eiser in zijn standpunt dat in het kader van de proportionaliteit van de ongewenstverklaring geen althans onvoldoende rekening is gehouden met de mogelijkheid tot heroverweging van de feiten en of eiser in aanmerking zou kunnen komen voor de Regeling. Ingevolge de uitspraak van 8 december 2009 van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling, LJN: BK6180) is eiser een inhoudelijke beoordeling inzake de Regeling onthouden, aldus eiser.
4.1 De rechtbank is van oordeel dat, hetgeen ook tussen partijen niet in geschil is, hetgeen in het bestreden besluit is overwogen over de Regeling moet worden aangemerkt als een schriftelijk kenbare handeling, waarin verweerder aan eiser kenbaar heeft gemaakt dat hem geen aanbod in het kader van de Regeling zal worden gedaan. In het primaire besluit waarin eiser ongewenst is verklaard, is immers niets opgenomen over de Regeling en uit het dossier blijkt ook niet dat eerder aan eiser kenbaar is gemaakt dat hij geen aanbod op grond van de Regeling kreeg. Deze handeling betreft een feitelijke handeling als bedoeld in artikel 72, derde lid, van de Vw 2000, waarop de reguliere procedure (hoofdstuk 7, afdeling 2 van de Vw 2000) van toepassing is. Eiser had tegen deze feitelijke handeling dan ook eerst bezwaar moeten indienen, alvorens een beroepschrift in te dienen. Het beroepschrift, in zoverre gericht tegen deze feitelijke handeling, zal de rechtbank dan ook op de voet van artikel 6:15 van de Awb doorzenden naar verweerder ter behandeling als bezwaarschrift. De rechtbank zal het beroep in zoverre niet-ontvankelijk verklaren.
4.2 Anders dan eiser stelt, volgt uit de uitspraak van 8 december 2009 van de Afdeling niet dat een weigering van het doen van een aanbod op grond van de Regeling een te beoordelen element (in het kader van de proportionaliteit) bij een besluit tot ongewenstverklaring is. De vraag of eiser in aanmerking komt voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling dient in een afzonderlijke procedure te worden beoordeeld. Uit genoemde uitspraak van de Afdeling volgt dat eiser in die procedure, ondanks zijn ongewenstverklaring toch procesbelang heeft. Verweerder heeft gesteld dat indien in die procedure wordt geoordeeld dat eiser een aanbod krijgt voor een verblijfsvergunning op grond van de Regeling, bij aanvaarding van dat aanbod de ongewenstverklaring kan worden opgeheven. Uit het voorgaande volgt dat de vraag of eiser een geslaagd beroep op de Regeling kan doen in een aparte procedure moet plaatsvinden en niet als element bij de proportionaliteitstoets van de ongewenstverklaring kan worden betrokken.
Het beroep tegen de ongewenstverklaring
Feiten en omstandigheden
5. Eiser is bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 30 november 2001 veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes weken wegens overtreding van artikel 311 (diefstal door twee of meer verenigde personen) van het Wetboek van Strafrecht. Dit vonnis is onherroepelijk geworden op 15 december 2001. Voorts is eiser bij vonnis van de politierechter te Zwolle van 22 oktober 2001 veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf van drie weken met een proeftijd van twee jaren wegens overtreding van artikel 350, eerste lid, (vernieling) en artikel 285, eerste lid, (bedreiging) van het Wetboek van Strafrecht. Deze straf is onherroepelijk geworden op 20 september 2006. Verder is eiser bij vonnis van de politierechter te Amsterdam van 24 oktober 2006 veroordeeld tot één maand gevangenisstraf wegens overtreding van artikel 311 (zakkenrollerij). Deze straf was ten tijde van het bestreden besluit niet onherroepelijk.
Standpunten van partijen
6. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de veroordelingen van eiser leiden tot een in het beleid beschreven situatie waarin tot ongewenstverklaring kan worden overgegaan. Voor toepassing van artikel 4:84 van de Awb is dus geen ruimte. Ook het beroep op artikel 8 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM) gaat niet op nu er geen sprake is van “more than the normal emotional ties” tussen eiser en zijn broer. Eiser heeft niet aangetoond dat hij zich niet staande kan houden zonder zijn broer. Het feit dat eiser nu reeds langere tijd in Algerije verblijft zonder de aanwezigheid van zijn broer bevestigt dit. Ook vanuit Nederland kan zijn broer hem financieel ondersteunen. De medische omstandigheden van eiser spelen slechts bij de uitzetting een rol, en eiser is reeds uitgezet. Ten slotte bestond er geen aanleiding om de broer van eiser te horen en is eiser niet in zijn belangen geschaad, aldus steeds verweerder.
7. Eiser heeft zich op het standpunt gesteld dat de strafrechtelijke documentatie van eiser ten tijde van het primaire besluit onvoldoende duidelijk was, in het bijzonder de (on)herroepelijkheid van de veroordelingen. Niet kan worden gezegd dat eiser, gelet op de summiere overtredingen, een gevaar voor de openbare orde vormt. Dit oordeel berust, in samenhang gezien met artikel 4:84 van de Awb, op een onvoldoende feitelijke grondslag. Ten aanzien van het beroep op artikel 8 van het EVRM stelt eiser dat zijn broer hem nog altijd financieel onderhoudt. De band tussen eiser en zijn broer valt derhalve onder artikel 8 van het EVRM. Het is bovendien onzorgvuldig dat de broer van eiser niet is gehoord, aldus eiser.
Wettelijk kader
8. Ingevolge artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 kan de vreemdeling door verweerder ongewenst worden verklaard indien hij een gevaar vormt voor de openbare orde of nationale veiligheid en geen rechtmatig verblijf heeft als bedoeld in artikel 8, onder a tot en met e, dan wel l, van de Vw 2000.
9. De toepassing van bovengenoemd artikellid is uitgewerkt in hoofdstuk A5 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000. Volgens paragraaf A5/2 van de Vc 2000 – voor zover hier van belang – valt onder deze grond onder meer de categorie vreemdelingen die ter zake van een misdrijf zijn veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een taakstraf dan wel een vrijheidsontnemende maatregel opgelegd hebben gekregen, waarbij het (totale) onvoorwaardelijk ten uitvoer te leggen gedeelte van de straf of maatregel ten minste een maand bedraagt. Het is niet vereist dat de uitspraak of strafbeschikking waarbij de vreemdeling is veroordeeld wegens een misdrijf onherroepelijk is geworden.
10. Volgens paragraaf A5/3.2 van de Vc 2000 wordt de vreemdeling in de gelegenheid gesteld zijn zienswijze naar voren te brengen en daarbij feiten en omstandigheden naar voren te brengen die naar zijn mening bij de besluitvorming moeten worden betrokken. Door de vreemdeling genoemde personen, die volgens zijn verklaring iets in zijn voordeel zouden kunnen aanvoeren, moeten zoveel mogelijk (schriftelijk) worden gehoord.
11. Ingevolge artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie.
Ingevolge artikel 8, tweede lid, van het EVRM is geen inmenging van enig openbaar gezag toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen.
Beoordeling door de rechtbank
12. Niet in geschil is dat verweerder bevoegd was om eiser ongewenst te verklaren, gelet op de bij vonnis van 30 november 2001 opgelegde straf, alsmede de bij vonnis van 24 oktober 2006 opgelegde straf. De rechtbank volgt eisers stelling dat de veroordelingen ten tijde van het besluit in primo onduidelijk waren niet. Ten tijde van het besluit in primo was eiser reeds tot voornoemde straffen veroordeeld. Blijkens het beleid van verweerder is niet vereist dat de veroordeling onherroepelijk is ten tijde van het besluit tot ongewenstverklaring, zodat een eventuele onduidelijkheid over de onherroepelijkheid van de straffen niet van belang was.
Ook vormen de aard van het delict en de duur van de opgelegde straf(fen), anders dan eiser stelt, geen bijzondere omstandigheden in de zin van artikel 4:84 van de Awb. Deze factoren moeten worden geacht te zijn betrokken bij de vaststelling van het beleid van verweerder in hoofdstuk A5/2 van de Vc 2000. De beroepsgrond faalt.
13. Met betrekking tot het beroep op artikel 8 van het EVRM heeft eiser bij brief van 23 maart 2010 aangegeven ter zitting de broer van eiser [naam] Y (hierna: de getuige), te willen horen. Verweerder heeft ter zitting aangegeven deze brief niet te hebben ontvangen en bezwaar te hebben tegen het horen van de getuige. Ter zitting heeft de rechtbank, gelet op artikel 8:60, vierde lid, in samenhang met artikel 8:63, tweede lid, van de Awb, geoordeeld dat de verklaring redelijkerwijs zou kunnen bijdragen aan de beoordeling van de zaak en dat aan de formele vereisten voor het meebrengen van getuigen was voldaan. Niet is gebleken dat de goede procesorde zich verzet tegen het bij de beoordeling meenemen van de getuigenverklaring van eisers broer. Dat de gemachtigde van verweerder de aankondiging niet heeft ontvangen, komt voor haar risico, nu eiser deze getuige tijdig heeft aangekondigd en deze aankondiging door de rechtbank naar verweerder is doorgezonden. Verweerder is ook niet in zijn belangen geschaad, nu verweerder reeds eerder op de hoogte was van het bestaan van de getuige en de gestelde band tussen hem en eiser en hij ter zitting inhoudelijk op de verklaring van de getuige heeft kunnen reageren, en dit ook heeft gedaan. De getuige is ter zitting gehoord.
14. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat de verklaring van de broer niet kan worden meegenomen nu eiser die eerst in beroep naar voren heeft gebracht.
15. Ingevolge artikel 6:13 van de Awb kan geen beroep worden ingesteld door een belanghebbende aan wie redelijkerwijs kan worden verweten dat hij geen bezwaar heeft gemaakt. Dit artikel moet, gezien de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2003/04, 29 421, nummer 3, pagina 5 en volgende en nummer 11), aldus worden uitgelegd dat een belanghebbende slechts beroep kan instellen tegen onderdelen van een besluit waartegen hij bezwaar heeft gemaakt, tenzij hem redelijkerwijs niet kan worden verweten tegen een onderdeel geen bezwaar te hebben gemaakt. Uit de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2004/05, 29 421, nummer 11, pagina 3) blijkt dat zogenoemde fuiken slechts kunnen worden toegepast, voor zover de voor het eerst bij de rechter aangevoerde argumenten of bewijsmiddelen betrekking hebben op een onderdeel van het besluit dat in de bestuurlijke fase in het geheel niet aan de orde is gesteld.
16. In het onderhavige geval staat vast dat eiser zich in zijn gronden van bezwaar reeds heeft beroepen op de bescherming van artikel 8 van het EVRM. Gelet op de toelichting bij artikel 6:13 van de Awb kan de getuigenverklaring bij de beoordeling in beroep worden betrokken.
In zoverre verweerder bedoelt te stellen dat de ex tunc toets zich hiertegen verzet, volgt de rechtbank dit standpunt niet, nu de inhoud van de getuigenverklaring (ook) ziet op de periode voorafgaand aan het bestreden besluit. De rechtbank zal de ter zitting afgelegde verklaring van eisers broer dan ook betrekken bij de beoordeling van het beroep op artikel 8 van het EVRM.
17. De rechtbank overweegt ten aanzien van het beroep van eiser op het recht op respect voor zijn familie- of gezinsleven als volgt. Niet in geschil is dat er sprake is van familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM tussen eiser en zijn broer(s) die in Nederland leven. Bij beantwoording van de vraag of bij volwassen familieleden sprake is van te beschermen familie- of gezinsleven in de zin van artikel 8 van het EVRM is van beslissend belang de invulling die aan het contact tussen de betreffende personen wordt gegeven. Indien niet aannemelijk is gemaakt dat sprake is van een bijzondere afhankelijkheidsrelatie die de normale band tussen volwassen familieleden overstijgt (“more than the normal emotional ties”) kan niet van beschermenswaardig familieleven worden gesproken. De rechtbank verwijst hierbij naar haar uitspraak van 21 februari 2008 (JV 2008/150).
18. Blijkens voornoemde jurisprudentie is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van “more than the normal emotional ties” tussen volwassen familieleden een aantal factoren van belang. Deze factoren betreffen de eventuele samenwoning, de mate van financiële afhankelijkheid, de mate van emotionele afhankelijkheid, de gezondheid van betrokkenen en de banden met het land van herkomst.
19. De rechtbank volgt verweerder in zijn standpunt dat uit de door eiser naar voren gebrachte feiten en omstandigheden niet kan worden geconcludeerd dat de band van eiser met zijn broer (de getuige) uitstijgt boven de vereiste “more than the normal emotional ties”. Daartoe is van belang dat de getuige ter zitting heeft verklaard dat eiser weliswaar in het verleden bij hem in huis heeft gewoond, maar dat eiser in de toekomst en bij vestiging in Nederland – op den duur – op zichzelf zou kunnen wonen. Voorts heeft de getuige verklaard dat hij elke maand zakgeld naar de rekening van eiser in Algerije stort en dat hij een huis voor zijn familie, waaronder eiser, heeft gekocht in Algerije. Uit deze verklaring blijkt niet dat eiser zodanig (financieel) afhankelijk is van zijn broer dat sprake is van vorenbedoelde band tussen volwassen familieleden in Nederland. Gelet op eisers woonsituatie in Algerije, en de aanwezigheid van zijn overige familieleden aldaar, kan juist het tegendeel worden betoogd. Voor zover verweerder heeft gesteld dat de medische omstandigheden van eiser slechts een rol kunnen spelen bij de uitzetting, en dus niet bij de ongewenstverklaring in het kader van artikel 8 van het EVRM, oordeelt de rechtbank dat dit onjuist is. De medische omstandigheden (onderbouwd met een medische verklaring van 7 januari 2008) van eiser zijn, zoals hiervoor weergegeven, een van de factoren die door verweerder moeten worden betrokken in het oordeel over de band tussen eiser en zijn broer. Echter, eiser heeft niet nader onderbouwd hoe zijn medische omstandigheden van invloed zijn op zijn familie- of gezinsleven met zijn broer en hoe die omstandigheden leiden tot een band die uitstijgt boven de “more than the normal emotional ties”. Daarbij neemt de rechtbank mede in aanmerking de omstandigheid dat eiser sinds lange tijd in Algerije verblijft en dat gesteld noch gebleken is dat dit tot ernstige medische problemen heeft geleid.
20. Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat verweerder terecht heeft bepaald dat er geen sprake is van beschermenswaardig familie- of gezinsleven. Gelet hierop kan beantwoording van de vraag, of de inmenging in het familie- of gezinsleven van eiser gerechtvaardigd is, achterwege blijven. De beroepsgrond faalt.
21. Ten aanzien van eisers standpunt dat verweerder in bezwaar ten onrechte zijn broer niet heeft gehoord, overweegt de rechtbank als volgt. In de zienswijze en het bezwaarschrift van 22 februari 2008 heeft eiser gesteld dat hij twee broers in Nederland heeft wonen. In deze stukken heeft eiser echter niet vermeld dat (een van) zijn broers iets in zijn voordeel zouden kunnen aanvoeren, hetgeen wel is vereist volgens paragraaf A5/3.2 van de Vc 2000. Verweerder hoefde de broer van eiser dan ook niet te horen. De rechtbank overweegt ten overvloede dat de broer van eiser alsnog ter zitting een verklaring heeft afgelegd, welke is meegenomen in de beoordeling van het onderhavig beroep. Eiser is dan ook door het niet horen van zijn broer in bezwaar, niet in zijn belangen geschaad. De beroepsgrond faalt.
22. De rechtbank is van oordeel dat, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, verweerder in redelijkheid van zijn in artikel 67, eerste lid, aanhef en onder c, van de Vw 2000 neergelegde bevoegdheid gebruik kon maken.
23. Op grond van het voorgaande zal de rechtbank het beroep ongegrond verklaren.
24. De rechtbank is niet gebleken van omstandigheden op grond waarvan verweerder het griffierecht zou moeten vergoeden dan wel een van de partijen zou moeten worden veroordeeld in de door de andere partij gemaakte proceskosten.
Beslissing
De rechtbank, in de zaak geregistreerd onder nummer: AWB 08/32803,
- verklaart het beroep gericht tegen het niet verlenen van een verblijfsvergunning op grond van de Regeling niet-ontvankelijk;
- verklaart het beroep gericht tegen de ongewenstverklaring ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J.T.H. Zimmerman, voorzitter, tevens voorzieningenrechter, in tegenwoordigheid van mr. E.E. van Wiggen-van der Hoek, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2010.
De griffier
De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc.: HL
Coll.: EWH
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.