Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 353954 / HA ZA 09-4143
Vonnis van 9 juni 2010 (bij vervroeging)
in de zaak van
1. de rechtspersoon naar publiek recht PROVINCIE ZEELAND,
zetelend te Middelburg,
2. de rechtspersoon naar publiek recht FONDS NAZORG STORTPLAATSEN PROVINCIE ZEELAND,
zetelend te Middelburg,
eiseressen,
advocaat mr. J.A. Voerman, te Amsterdam,
tegen
1. de naamloze vennootschap N.V. BANK NEDERLANDSE GEMEENTEN,
gevestigd te 's-Gravenhage,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BNG VERMOGENSBEHEER B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
gedaagden,
advocaat mr. D.F. Lunsingh Scheurleer, te Amsterdam.
Partijen zullen hierna Provincie Zeeland c.s., de provincie en het Fonds enerzijds en BNG c.s., BNG en BGN Vermogensbeheer anderzijds genoemd worden.
De zaak is, behalve door de hierboven genoemde advocaten, voor Provincie Zeeland c.s. mede behandeld door mr. R.J. Botter en voor BNG c.s. mede behandeld door mr. J. van Hunnik.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 november 2009 met producties;
- de conclusie van antwoord met producties;
- het tussenvonnis van 24 februari 2010 waarin een comparitie van partijen is bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 17 mei 2010 en de daarin genoemde stukken.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Het Fonds is medio 2002 door Gedeputeerde Staten van Zeeland opgericht. Daarmee is gevolg gegeven aan de uit de Wet milieubeheer voortvloeiende verplichting van de provincie een rechtspersoon in het leven te roepen voor de nazorg van gesloten stortplaatsen. Het Fonds heeft het beheer gekregen over een vermogen van € 7,3 miljoen.
2.2. Op 20 juni 2002 heeft de provincie bij verschillende financiële instellingen, waaronder BNG en Loyalis financial services, een offerte gevraagd voor een beleggingsproduct waarin het vermogen van het Fonds kon worden belegd. In dat verzoek werd als voorwaarde voor het aan te bieden beleggingsproduct onder meer gesteld: “hoofdsomgarantie en rendement van minimaal 5%”. Bij het verzoek was gevoegd de “Richtlijn beleggingen Fonds nazorg gesloten stortplaatsen provincie Zeeland d.d. 14 mei 2002”.
2.3. Bij brief van 29 juli 2002 heeft BNG aan de provincie een beleggingsvoorstel gedaan. In die brief is onder meer het volgende opgenomen:
“Gelet op de door uw provincie gestelde voorwaarden zijn de mogelijkheden, die zich met betrekking tot uw beleggingsvraagstuk voordoen, beperkt.
Het bieden van een hoofsom- en 5%-rendementsgarantie is onder de huidige marktomstandigheden niet te combineren met uw wens om maximaal 35% in duurzame aandelen te beleggen.
In ons voorstel zullen wij een aantal mogelijkheden presenteren, die uw wensen zeer dicht benaderen. (…)
a. Onderhandse zerocoupon-belegging bij de BNG
Bij een belegging met een relatief lange termijn, is een oplossing in de vastrentende sfeer een goede – en in veel gevallen aan te bevelen – mogelijkheid. Daarbij is het met name van belang het debiteurenrisico zo veel mogelijk te beperken. Een belegging bij de BNG biedt in dit verband een grote mate van zekerheid De BNG behoort immers tot de financieel sterkste banken ter wereld, hetgeen tot uiting komt in de toekenning van een ‘triple-A-rating’ door zowel Moody’s, Standard & Poor’s als Fitch. Slechts een zeer beperkt aantal banken ter wereld heeft deze status. Een rating geeft aan hoe groot de verwachting is dat een bank op (lange) termijn aan zijn verplichtingen kan voldoen.
(…)
b. Equity linked notes
Een alternatief voor het onder a. genoemde voorstel kan een belegging in equity linked notes zijn. Indien voor het Fonds het behalen van een minimumrendement van 4% acceptabel is, kunnen wij u een hoofdsomgarantieproduct aanbieden op basis van een equity linked note. De specificaties hiervan zijn – op basis van indicaties per 24 juli 2002 – als volgt:
(…)
Rating: AA
(…)
Dit hoofdsomgarantieproduct op basis van een equity linked note voldoet aan de voorwaarden die in de Wet fido worden gesteld aan beleggingen door decentrale overheden.
(…)
c. BNG Euro Obligatiefonds 5-7
(…)
Tenslotte
Wij hopen u in ons voorstel een helder beeld te hebben geschetst van de mogelijkheden van beleggen bij de BNG, binnen de door u gestelde uitgangspunten.
(…)”
2.4. Ook Loyalis financial services heeft de provincie een aanbod gedaan. Dat aanbod is voor de provincie mede aanleiding geweest BNG op 4 november 2002 te berichten dat geen gebruik zal worden gemaakt van de offerte van BNG van 29 juli 2002.
2.5. Bij brief van 12 november 2002 heeft BNG de provincie als volgt bericht:
“Naar aanleiding van uw telefonisch onderhoud met de heer mr [A] hedenochtend, geven wij u in het onderstaande een uitwerking van de daarbij besproken beleggingsvariant
(…)
Beleggingsvoorstel
Op basis van de door u gestelde randvoorwaarden stellen wij een garantieconstructie voor. (…) Het voordeel van een dergelijk product is dat aan het eind van de looptijd het vermogen gegarandeerd is. Er wordt geen koersrisico gelopen over de inleg. De andere kant van de medaille is dat gedurende de looptijd geen rendement wordt genoten. Dit bezwaar kan deels worden opgevangen door boven op de hoofdsom-garantie een minimum jaarlijks uit te keren rendement in te bouwen. Echter, dit zal slechts beperkt van omvang kunnen zijn. Belangrijkste nadeel is echter, dat al deze garanties, waarbij zowel het neerwaarts risico wordt uitgesloten als een minimum rendement wordt gegarandeerd, natuurlijk ten koste van het beoogde opwaartse potentieel gaan.
In verband daarmee adviseren wij, mede gelet op de bestemming van het vermogen, een constructie zonder tussentijdse uitkeringen om zodoende het totaalrendement over de gehele periode zoveel mogelijk te optimaliseren.
(…)”
2.6. Op 21 november 2002 heeft BNG vervolgens een gewijzigd voorstel aan de provincie gezonden. In het gewijzigde voorstel is onder meer opgenomen:
“Hoofdsom EUR 5.000.000,=
Looptijd 10 jaar
Garantieuitkering na 10 jaar EUR 7.500.000,-
(…)
Rating issuer Standard&Poor’s A, Moody’s A2, Fitch A+”
2.7. Op 28 november 2002 berichtte BNG de provincie:
“Hiermede bevestigen wij onderstaande transactie welke wij op 27 november 2002 met u overeen kwamen:
Definitieve pricing per 27 november 2002
Hoofdsom : EUR 5.000.000,=
Looptijd : 10 jaar
Garantieuitkering na 10 jaar : EUR 7.500.000,=
(…)
Issuer : Lehman Brothers Treasury BV
Issue type : Euro Medium Term Note
Rating issuer : A (Standard&Poor’s)
(…)
De transactiekosten bedragen eenmalig 0,15%, ofwel Eur 7.500,=
(…)”
2.8. De provincie enerzijds en de BNG anderzijds hebben vervolgens op 6 respectievelijk 4 december 2002 een overeenkomst tot effectenbemiddeling ondertekend, waarna door BNG op 9 januari 2003 aan de provincie een “bevestiging geldmarkttransactie” is gezonden, waarin een transactie van € 5.007.500,- is bevestigd.
2.9. Op 26 januari 2004 heeft [B], verbonden aan BNG Vermogensbeheer (toen nog genaamd BNG Capital Management B.V.), aan [C], verbonden aan de provincie, per e-mail het volgende bericht gestuurd:
“Zoals afgesproken, zij het ietwat vertraagd, hierbij de waardering van de note, uitgegeven door Lehman Brothers Treasury B.V.
(…)”
2.10. Op 9 januari 2007 berichtte [D], vermogensbeheerder bij BNG Vermogensbeheer, aan [C] en [E], verbonden aan de provincie, per e-mail als volgt:
“Bij deze doen wij u de koersen per 31/12/06 toekomen van de in uw portefeuille opgenomen beleggingstitels:
Euro Medium Note Lehman Brothers: 128,50%
(…).”
2.11. De provincie heeft zich in de periode na 2007 laten bijstaan door de externe vermogensadviseur Montesquieu. De aan Montesquieu verbonden [F] schreef op 25 juli 2008 [D] als volgt per e-mail aan:
“Excuses voor mijn late reactie. Dank voor jouw mail. De presentatie van de halfjaarcijfers ziet er m.i. redelijk geruststellend uit. Toch valt natuurlijk nooit uit te sluiten of Lehman niet de volgende Bear Stearn wordt. Hoe schatten jullie de risico’s in met betrekking tot deze belegging?”
[D] antwoordde op 28 juli 2008:
“De note is uitgegeven door Lehman Brothers Treasury Co. BV. Deze dochter heeft dezelfde ratings als de moeder. Zowel S&P, Moody’s als Fitch kennen Lehman Brothers een rating van A toe. Bij alle drie is de outlook negatief. Ook bij de aanschaf van de note ruim 5 jaar geleden was de rating A.
We vinden het lastig om een oordeel te vellen over de kredietwaardigheid van Lehman, maar zien vooralsnog geen aanleiding af te wijken van de mening van de rating agencies. (…)
Voor de goede orde willen we hierbij nogmaals melden dat wij niet in de positie zijn om een concreet advies te geven en de keuze om de note al dan niet van de hand te doen is niet aan ons. Of de klant zich op dit moment happy voelt met naam van Lehman in de boeken kunnen jullie beter inschatten dan wij dat kunnen.”
2.12. Op 19 september 2008 is aan Lehman Brothers Treasury Co. B.V. - hierna: Lehman B.V. - surseance van betaling verleend. Op 8 oktober 2008 is haar faillissement uitgesproken.
2.13. In een schriftelijke verklaring van 30 oktober 2008 van [G], financieel statenadviseur van de Provincie Zeeland, is onder meer opgenomen:
“(…) Wel weet ik dat wij bij de provincie steeds in de veronderstelling hebben verkeerd dat de BNG aan de provincie een garantie had aangeboden, welke de provincie heeft geaccepteerd. In mijn beleving is het dus niet zo dat de BNG een garantie van een derde heeft aangeboden, c.q. heeft verkocht. (…)”
2.14. Bij brief van 4 november 2009 heeft de advocaat van de provincie en het Fonds BNG c.s. verzocht aansprakelijkheid te erkennen voor de in dit geding gevorderde schade.
3. Relevante regelgeving
3.1. Artikel 2 lid 2 van Pro de Wet financiering decentrale overheden (Stb. 2000, 587, laatstelijk gewijzigd bij Wet van 30 oktober 2008, Stb. 2008, 536, hierna: de Wet fido) luidde in de voor dit geding relevante periode:
Openbare lichamen kunnen derivaten hanteren of, in afwijking van het eerste lid, middelen uitzetten anders dan ten behoeve van de publieke taak, indien deze uitzettingen of derivaten een prudent karakter hebben en niet zijn gericht op het genereren van inkomen door het lopen van overmatig risico. Terzake van de uitvoering van dit lid worden bij ministeriële regeling nadere regels gesteld.
3.2. Ter uitvoering van artikel 2 lid 2 van Pro de Wet fido is de Regeling uitzettingen en derivaten decentrale overheden (Stcrt. 2000, 251, laatstelijk gewijzigd bij regeling van 16 april 2009, Stcrt. 2009, 82, hierna: de Ruddo) tot stand gekomen. De Ruddo luidde in de voor dit geding relevante periode onder meer als volgt:
Artikel 1
In deze regeling wordt verstaan onder:
a. de wet: de Wet financiering decentrale overheden;
b. financiële instelling: een instelling die aan één van onderstaande bepalingen
voldoet:
1° een kredietinstelling die in Nederland op grond van de Wet toezicht kredietwezen 1995, of in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte onder toezicht staat;
2° een effecteninstelling die in Nederland op grond van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, of in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte onder toezicht staat;
3° een beleggingsinstelling die in Nederland op grond van de Wet toezicht beleggingsinstellingen, of in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte onder toezichtstaat;
4° een verzekeraar die in Nederland op grond van de Wet toezicht verzekeringsbedrijf 1993, de Wet toezicht natura-uitvaartverzekeringsbedrijf, of in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte onder toezicht staat;
5° een pensioenfonds dat in Nederland op grond van de Pensioen- en spaarfondsenwet onder toezicht staat;
c. solvabiliteitsratio: door een bancaire toezichthoudende autoriteit in een lidstaat van de Europese Economische Ruimte voorgeschreven minimumniveau aansprakelijk vermogen tegenover aangehouden naar risicograad gewogen activum;
d. vastrentende waarden: openbare en onderhandse leningen.
Artikel 2
Bij het uitzetten van gelden, alsmede bij het afsluiten van derivaten door openbare lichamen als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de wet, voldoen de tegenpartijen waarmee transacties terzake worden afgesloten aan onderdeel a, b of c:
a. financiële instellingen of door financiële instellingen uitgegeven waardepapier met minimaal een A rating, afgegeven door tenminste één gezaghebbende rating agency;
b. instellingen, voor wiens waardepapier een solvabiliteitsratio van 0% geldt;
c. financiële instellingen, met een kredietwaardigheid vergelijkbaar met het
gestelde in onderdeel a, voor zover vastgelegd en onderbouwd in het financieringsstatuut en de begroting en het jaarverslag.
3.3. In de toelichting op artikel 2 van Pro de Ruddo is onder meer opgenomen:
“Naarmate de looptijd van een uitzetting langer is, dient de tegenpartij een hogere rating te hebben. Daarnaast verdient het de voorkeur in het met de tegenpartij afgesloten contract een clausule op te nemen op basis waarvan het contract beëindigd kan worden indien de rating van de financiële instelling of het papier in kwestie onder een van tevoren aangegeven niveau zakt.”
3.4. Artikel 1 aanhef Pro en onder e sub 8° van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 (Stcrt. 2002, 120, vervallen met ingang van 1 januari 2007 bij de inwerkintreding van de Wet van 20 november 2006, Stb. 2006, 605) luidde in de voor dit geding relevante periode:
In deze regeling wordt, voor zover niet anders blijkt, verstaan onder:
e. professionele marktpartij:
8° de Staat der Nederlanden, de Nederlandsche Bank NV, een tot een centrale overheid behorend buitenlands overheidslichaam, een centrale bank, een nationale overheid, een openbaar lichaam als bedoeld in artikel 1, onderdeel a, van de Wet financiering decentrale overheden, dan wel een daarmee vergelijkbaar decentraal overheidslichaam in een andere staat, een internationale verdragsorganisatie of een supranationale publiekrechtelijke instelling.
3.5. Artikel 43 lid 2 van Pro de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (Stcrt. 2002, 165, vervallen met ingang van 20 januari 2008, Stcrt. 2008, 13) luidde in de voor dit geding relevante periode:
Professionele beleggers als bedoeld in het eerste lid, zijn natuurlijke of rechtspersonen die beroeps- of bedrijfsmatig handelen of beleggen in effecten, te weten:
(a-h);
i. rechtspersonen met een geconsolideerde balanstotaal van minimaal 500 miljoen euro of die beschikken over een belegd vermogen van tenminste 25 miljoen euro of een equivalent in vreemde valuta.
4. De vordering
4.1. Provincie Zeeland c.s. vorderen dat de rechtbank, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:
1. a. voor recht verklaart dat BNG op grond van eigen contractuele (garantie)verplichtingen gehouden is op 16 januari 2013 een bedrag van € 7,5 miljoen aan Provincie Zeeland c.s. te betalen;
b. voor recht verklaart dat BNG c.s. aansprakelijk zijn voor de schade die Provincie Zeeland c.s. hebben opgelopen en zullen oplopen als gevolg van de onzorgvuldige dienstverlening door BNG c.s.;
2. BNG c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan Provincie Zeeland c.s. op 16 januari 2013 van:
a. een bedrag van € 7,5 miljoen en;
b. een bedrag gelijk aan de waarde van de jaarlijkse koersclicks met als einddatum vrijdag 4 januari 2013,
te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag waarin gedaagden worden veroordeeld te berekenen vanaf 16 januari 2013 tot aan de dag der algehele voldoening indien gedaagden het bedoelde bedrag niet uiterlijk op 16 januari 2003 (naar de rechtbank begrijpt: 2013) hebben voldaan;
3. BNG c.s. hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de dag van wijzen van het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2. Aan die vordering leggen Provincie Zeeland c.s. – samengevat weergegeven – het volgende ten grondslag. In de eerste plaats betogen zij dat BNG zelf als garant aansprakelijk is voor de ingelegde hoofdsom van € 5 miljoen en het daarop te behalen gegarandeerde rendement. Provincie Zeeland c.s. hebben daarop steeds vertrouwd en ook steeds mogen vertrouwen. Zij baseren zich daarbij in elk geval op de aanbiedingsbrief van 29 juli 2002, waarin wordt gesproken van de “mogelijkheden van beleggen bij de BNG” en waarin de “equity linked note” is geplaatst tussen twee producten die onmiskenbaar BNG-producten zijn. Voorts betogen Provincie Zeeland c.s. dat BNG de note niet had mogen adviseren aangezien deze niet voldeed aan de eisen die zijn gesteld aan beleggingen van decentrale overheden. Tot slot hebben BNG c.s. hun bijzondere zorgplicht en de effectenrechtelijke gedragsregels geschonden.
4.3. BNG c.s. voeren gemotiveerd verweer. Op stellingen van partijen wordt hierna, waar nodig, nader ingegaan.
5. De beoordeling
procesbesluit
5.1. BNG c.s. hebben zich op het standpunt gesteld dat de provincie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen aangezien een procesbesluit ontbreekt. Dit betoog is gebaseerd op artikel 158 lid 1 onder Pro f van de Provinciewet, dat bepaalt dat gedeputeerde staten bevoegd zijn te besluiten namens de provincie rechtsgedingen te voeren. Uit de in het geding gebrachte notulen van de vergadering van gedeputeerde staten van de provincie van 3 november 2009 blijkt dat een dergelijk besluit is genomen. Het feit dat in de weergave van het besluit niet alle grondslagen van de vordering zijn genoemd is, anders dan BNG c.s. hebben aangevoerd, in het licht van het bepaalde in artikel 158 lid 1 onder Pro f van de Provinciewet niet relevant. Dat betoog stuit voorts af op het feit dat door de provincie onweersproken is gesteld dat aan dit besluit een concept-dagvaarding ten grondslag lag waarin alle grondslagen van de vordering waren uitgewerkt, zodat moet worden aangenomen dat het procesbesluit ook op alle daarin aangevoerde grondslagen ziet.
inleidende overwegingen
5.2. Bij de beoordeling van de vordering neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat het in deze procedure weliswaar gaat om gelden die tot het vermogen van het Fonds behoorden, maar dat de feitelijke contacten met BNG c.s. hebben plaatsgevonden door de provincie. Ook de transactie als zodanig is op 28 november 2002 door BNG c.s. aan de provincie bevestigd en de overeenkomst tot effectenbemiddeling is namens de provincie ondertekend. Met partijen zal de rechtbank ervan uitgaan dat de provincie voor en namens het Fonds heeft gehandeld bij het aangaan van de relatie met BNG c.s. Bij de beoordeling van de vraag wat partijen over en weer van elkaar mochten verwachten en welke kennis zij over en weer aanwezig mochten achten zal de rechtbank in het verlengde hiervan de kennis en bekwaamheid die bij de provincie aanwezig zijn of van haar verwacht mogen worden, (ook) aan het Fonds toerekenen.
5.3. De rechtbank stelt voorts vast dat de provincie, naar zij ter comparitie heeft verklaard, geen schade heeft geleden. De gestelde en deels weersproken schade is uitsluitend geleden door het Fonds. De vordering van de provincie die ziet op vergoeding van schade stuit hierop af. Gelet op het hierboven vastgestelde gegeven dat de provincie steeds voor en namens het Fonds heeft gehandeld, en op het gegeven dat de vordering van de provincie er mede toe strekt dat voor recht wordt verklaard dat BNG uit hoofde van een op haar rustende garantieverplichting ook jegens de provincie gehouden is op 16 januari 2013 een bedrag van € 7,5 miljoen te betalen, zal de rechtbank bij verdere beoordeling van de vorderingen het onderscheid tussen de provincie en het Fonds niettemin niet steeds maken.
BNG zelf als garant aansprakelijk
5.4. De beoordeling van het betoog van Provincie Zeeland c.s. dat BNG zelf als garant aansprakelijk is voor terugbetaling van de hoofdsom van € 5 miljoen en het daarop te behalen gegarandeerde rendement, vereist uitleg van de overeenkomst tussen partijen. Daarbij komt het niet slechts aan op de louter taalkundige uitleg van de overeenkomst, maar ook op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht. Bij de uitleg van de overeenkomst zijn voorts niet slechts van belang de uiteindelijk gesloten overeenkomst tot effectenbemiddeling en de bevestiging van 28 november 2002, maar spelen ook de offerte van 29 juli 2002 en het voorstel van 21 november 2002 een rol, aangezien de uiteindelijke overeenkomst daarop heeft voortgebouwd.
5.5. De rechtbank stelt vast dat (eerst) in de bevestiging van 28 november 2002 met zoveel woorden is vermeld dat de “issuer” van de aan te kopen note Lehman B.V. was. Daarmee kon er in elk geval vanaf dat moment geen twijfel meer over bestaan dat Provincie Zeeland c.s. niet een product van BNG zelf hadden gekocht, maar een product van Lehman B.V. Hoewel de naam van Lehman B.V. niet eerder in enig voorstel van BNG c.s. is genoemd, kon naar het oordeel van de rechtbank evenwel ook vóór 28 november 2002 in redelijkheid bij Provincie Zeeland c.s. niet het vertrouwen bestaan dat een garantieproduct van BNG zelf zou worden aangekocht of een product van een derde waarvoor BNG garant zou staan.
5.6. Voor dat oordeel is in de eerste plaats relevant dat al in de offerte van 29 juli 2002 onder “voorstel a” duidelijk wordt gemaakt dat BNG een “triple-A-rating” heeft, waarna bij “voorstel b”, waarop het uiteindelijk aangekochte product heeft voortgebouwd, wordt vermeld dat het gaat om een product met een “AA-rating”. In het onderscheid tussen de rating van BNG en de rating van het aan te kopen product moest voor een partij als Provincie Zeeland c.s. toen reeds voldoende duidelijk besloten liggen dat het bij “voorstel b” niet ging om een product van BNG zelf en ook niet om een product waarvoor BNG zelf garant zou staan. In dat geval immers zou op de belegging van Provincie Zeeland c.s. de hoogste rating, namelijk die van BNG, van toepassing zijn, hetgeen volgens de offerte bij “voorstel b” duidelijk niet het geval was. Het feit dat in de afsluitende alinea’s van die brief wordt gesproken van het “beleggen bij de BNG” doet hier niet aan af, nu deze afsluitende alinea’s duidelijk zien op de dienstverlening van BNG als zodanig en niet specifiek op het aan te kopen beleggingsproduct.
5.7. Ook het voorstel van 21 november 2002 maakt duidelijk dat een beleggingsproduct werd voorgesteld waarvan de “issuer” een rating had van “Standard&Poor’s A, Moody’s A2, Fitch A+”. Nu ook deze ratings niet overeenstemden met de bekende rating van BNG, hebben Provincie Zeeland c.s. hieruit opnieuw moeten opmaken dat het aan te kopen beleggingsproduct niet een product van BNG zelf was en ook niet een product waarvoor BNG zelf garant zou staan.
5.8. Bij het bovenstaande neemt de rechtbank in aanmerking dat, los van de vraag of de provincie moet worden beschouwd als een professionele belegger in de zin van de Vrijstellingsregeling Wtk 1992 en de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002, van de provincie, gelet op haar positie en taken, een zeker inzicht mag worden verwacht in beleggingsproducten die zij krijgt aangeboden en die zij vervolgens aankoopt. In elk geval mag van een professionele organisatie die een bedrag als hier aan de orde wenst te beleggen, worden verwacht de relevantie in te zien van de vermelding van de rating die lager is dan de haar bekende triple-A-rating van de bank waarvan zij verwacht dat deze zelf garant staat voor het aan te kopen product.
5.9. Het bovenstaande brengt mee dat niet kan worden geconcludeerd dat BNG zelf garant stond voor de hoofdsom en het daarover te behalen gegarandeerde rendement, zomin als kan worden geconcludeerd dat Provincie Zeeland c.s. daarop in redelijkheid mochten vertrouwen. De vraag of Provincie Zeeland c.s. daarop ook werkelijk hebben vertrouwd kan dan onbesproken blijven en het daarmee verband houdende bewijsaanbod dient te worden gepasseerd.
BNG had de note niet mogen adviseren
5.10. Het verwijt dat BNG de note niet had mogen adviseren neemt tot uitgangspunt dat BNG de note heeft geadviseerd. BNG heeft dit terecht weersproken. De brief van 29 juli 2002 schetst immers een aantal beleggingsmogelijkheden en heeft de keuze daartussen nadrukkelijk aan Provincie Zeeland c.s. overgelaten. Nadat Provincie Zeeland c.s. te kennen hadden gegeven dat zij met geen van de in de brief van 29 juli 2002 voorgestelde mogelijkheden instemden, is het voorstel op 21 november 2002 weliswaar aangepast en op één variant toegespitst, maar daarmee is nog niet een adviesrelatie tussen BNG en Provincie Zeeland c.s. ontstaan. Een advies, in de eigenlijke zin van het woord, heeft BNG ook niet gegeven. Een adviesrelatie kan ook niet worden ontleend aan het gebruik van het woord “adviseren” in de brief van 12 november 2002, nu dat gebruik slechts kan worden gezien in het kader van het lopende offerte-traject waarbij binnen de door Provincie Zeeland c.s. gegeven kaders verschillende mogelijkheden zijn geschetst en een daarvan als blijkbaar het meest passend bij de wensen van Provincie Zeeland c.s., is uitgewerkt.
5.11. Voor zover het betoog van Provincie Zeeland c.s. ook zo moet worden begrepen dat BNG c.s. de note niet als mogelijk beleggingsproduct aan Provincie Zeeland c.s. hadden mogen voordragen, geldt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat Lehman B.V. een A-rating had, zodat werd voldaan aan de daartoe strekkende eis in de Ruddo. Het feit dat een zogenaamde “negative outlook” was gegeven doet daar op zichzelf niet aan af, nu de A-rating tegelijkertijd werd gehandhaafd. Een bijzondere waarschuwingsplicht ontstond door de “negative outlook” dus niet. Ten overvloede overweegt de rechtbank in dit verband dat de “negative outlook” ten tijde van de aankoop van de note geen verband houdt met de uiteindelijk geleden schade, aangezien de rating van Lehman B.V. in de periode na aankoop van de note, naar BNG c.s. onweersproken hebben gesteld, in positieve zin bijgesteld is geweest.
5.12. Het betoog dat een hogere rating was vereist dan een A-rating baseren Provincie Zeeland c.s. op de toelichting op artikel 2 van Pro de Ruddo (geciteerd onder 3.3). De rechtbank stelt vast dat een met deze toelichting corresponderende eis niet in de Ruddo zelf is opgenomen. Voor de conclusie dat het voorgedragen beleggingsproduct op dit punt in strijd was met de Ruddo is dan onvoldoende grond. De rechtbank neemt daarbij in aanmerking (i) dat de toelichting in het midden laat wat een langere looptijd is waarbij een hogere rating zou zijn voorgeschreven en (ii) dat daarover in 2002, toen een faillissement van een grote financiële instelling ondenkbaar werd geacht, goed anders gedacht kon worden dan thans.
5.13. Ook de in de toelichting op artikel 2 van Pro de Ruddo uitgesproken voorkeur om een clausule op te nemen op basis waarvan het contract beëindigd kan worden indien de rating van een financiële instelling of het papier in kwestie daalt onder een van tevoren aangegeven niveau is niet als zelfstandige eis in de Ruddo terug te vinden, zodat evenmin kan worden geconcludeerd dat het voorgedragen beleggingsproduct op dat onderdeel in strijd was met de Ruddo als zodanig. Nu daarbij gesteld noch gebleken is dat de rating van Lehman B.V. vóór haar faillissement (verder) naar beneden is bijgesteld zou het opnemen van een dergelijke clausule ook geen toegevoegde waarde hebben gehad, terwijl Provincie Zeeland c.s. onweersproken hebben gelaten het betoog van BNG c.s. dat in elk geval in 2007 de note met winst verkocht had kunnen worden, hetgeen het bestaan van de mogelijkheid van een tussentijdse beëindiging van de relatie tussen Provincie Zeeland c.s. en Lehman B.V. impliceert.
5.14. Provincie Zeeland c.s. voeren terecht aan dat op grond van artikel 2 van Pro de Ruddo slechts belegd mag worden in financiële instellingen of door financiële instellingen uitgegeven waardepapier en daarmee slechts in instellingen die in Nederland op grond van de Wet toezicht kredietwezen 1995 of in een andere lidstaat van de Europese Economische Ruimte onder toezicht staan. Tussen partijen staat vast dat Lehman B.V. niet voldeed aan de eis dat zij in Nederland of elders in de EER onder toezicht staat. Het feit dat Lehman B.V. op grond van de toenmalige Vrijtellingsregeling Wtk 1992 van toezicht was vrijgesteld doet hier als zodanig niet aan af, nu de Ruddo dergelijke van toezicht vrijgestelde instanties niet definieert als financiële instellingen en daarmee niet als instellingen waarin decentrale overheden mogen beleggen.
Het feit dat Lehman B.V. niet onder toezicht in de EER stond leidt evenwel niet tot de conclusie dat BNG de note niet als beleggingsproduct had mogen voorstellen. De in de Ruddo neergelegde regels richten zich immers niet in de eerste plaats tot BNG, maar tot de decentrale overheden, waaronder de provincie. Het is dan ook in de eerste plaats de provincie die had moeten onderzoeken of het gepresenteerde product aan de regels uit de Ruddo voldeed. Dat geldt in het bijzonder nu de eis dat de financiële instelling waarin zou worden belegd onder toezicht in de EER stond, niet als zodanig in de Richtlijn beleggingen Fonds nazorg gesloten stortplaatsen provincie Zeeland is opgenomen en er mede door de afwijzing van het eerste voorstel van BNG van 29 juli 2002 is gezocht naar een beleggingsproduct met een hoger rendement dan in dat eerste voorstel mogelijk werd geacht. Zeker voor een professionele organisatie als de provincie dient evident te zijn dat een hoger rendement gepaard gaat met een hoger risico en daarmee had het juist en in de eerste plaats op de weg van de provincie gelegen te onderzoeken of voldaan zou zijn aan alle eisen van de Ruddo. Een tekortkoming daarin kunnen Provincie Zeeland c.s. dan ook niet thans aan BNG c.s. tegenwerpen.
5.15. Ten overvloede overweegt de rechtbank dat het beroep op artikel 6:89 BW Pro, dat BNG c.s. ook ten aanzien van dit verwijt hebben gedaan, slaagt. Voor dat oordeel is redengevend dat Provincie Zeeland c.s. niet gemotiveerd hebben weersproken dat medio 2007 door de adviseur Montesquieu onderzoek is gedaan naar de note. Zij hebben weliswaar gesteld dat dit onderzoek zich richtte op de kostenstructuur van de beleggingen, maar met BNG c.s. is de rechtbank van oordeel dat een dergelijk onderzoek niet goed denkbaar is zonder kennis te hebben van de voor een bepaald product specifieke eigenschappen. Daarmee moet worden aangenomen – en die aanname vindt steun in de onder 2.10 en 2.11 weergegeven correspondentie – dat de provincie medio 2007 op de hoogte was of had moeten zijn van de feiten die zij thans aan haar verwijten aan BNG c.s. ten grondslag legt. Door vervolgens eerst in een bespreking op 30 juni 2009 daarover te klagen heeft zij de “bekwame tijd” als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro ongebruikt laten verstrijken.
5.16. Het bovenstaande brengt mee dat ook deze grondslag van de vordering faalt.
schending (bijzondere) zorgplicht en effectenrechtelijke gedragsregels
5.17. Partijen hebben onder meer gediscussieerd over de vraag of Provincie Zeeland c.s. professionele beleggers in de zin van de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 en professionele marktpartijen in de zin van de (toenmalige) Vrijstellingsregeling Wtk 1992 zijn en over de gevolgen die dat heeft voor de door BNG c.s. jegens Provincie Zeeland c.s. te betrachten zorgvuldigheid. Deze vraag kan naar het oordeel van de rechtbank onbesproken blijven nu de vordering, voor zover gebaseerd op deze grondslag, in elk geval (ook) afstuit op het beroep op artikel 6:89 BW Pro dat BNG c.s. hebben gedaan. Voor dat oordeel is ook in dit verband redengevend het feit dat de provincie medio 2007 op de hoogte was of had moeten zijn van de feiten die zij thans ook ten grondslag legt aan de verwijten ten aanzien van die door BNG c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid. Dat zij met betrekking tot deze feiten eerder dan op 30 juni 2009 heeft geklaagd is gesteld noch gebleken, zodat opnieuw moet worden geconcludeerd dat zij de “bekwame tijd” als bedoeld in artikel 6:89 BW Pro ongebruikt heeft laten verstrijken.
5.18. De vordering kan derhalve ook niet op deze grondslag slagen. De overige stellingen en verweren, waaronder het beroep op de algemene voorwaarden van BNG, kunnen dan onbesproken blijven.
afrondende overwegingen
5.19. Nu geen van de grondslagen de vordering kan dragen, moet deze worden afgewezen. De rechtbank overweegt ten overvloede nog dat naar haar oordeel tussen (het overgrote deel van) de gestelde schade en het BNG c.s. verweten handelen geen causaal verband bestaat. Daartoe is redengevend dat uit de onder 2.11 weergegeven correspondentie moet worden afgeleid dat Provincie Zeeland c.s. in 2008, toen zij volledig op de hoogte waren van het feit dat het vermogen van het Fonds was belegd in notes van Lehman B.V., in de gelegenheid waren die notes met winst te verkopen, dat nadrukkelijk is overwogen dat te doen en dat is besloten daartoe niet over te gaan. Indien op dat moment zou zijn besloten de notes te verkopen zou weliswaar niet het volledig gegarandeerde rendement zijn behaald, maar zou de hoofdsom met een belangrijk deel van het gegarandeerde rendement zijn veilig gesteld. Indien juist is dat, zoals Provincie Zeeland c.s. in deze procedure stellen, zij nimmer hebben willen beleggen in een product dat niet door BNG zelf was gegarandeerd en zij nimmer hebben willen beleggen in een product dat, naar thans moet worden aangenomen, niet voldeed aan alle eisen van de Ruddo, had het bijzonder voor de hand gelegen dat Provincie Zeeland c.s. zich toen uit dat beleggingsproduct zouden hebben teruggetrokken. Het feit dat zij dat niet hebben gedaan geeft aanleiding voor de veronderstelling dat, als zij eerder op de hoogte waren geweest van de feiten die zij thans aan de vordering ten grondslag leggen, Provincie Zeeland c.s. niet anders zouden hebben gehandeld dan zij hebben gedaan.
5.20. Nu de vordering wordt afgewezen, dienen Provincie Zeeland c.s. als in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding. Als gevorderd zal die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
6. De beslissing
De rechtbank
6.1. wijst de vorderingen af,
6.2. veroordeelt Provincie Zeeland c.s. in de proceskosten, aan de zijde van BNG c.s. tot op heden begroot op € 4.938,- aan verschotten en € 6.422,- aan salaris van de advocaat,
6.3. verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis, mr. J.J. van der Helm en mr. J.A.W. Suijver en in het openbaar uitgesproken op 9 juni 2010.