Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
Vonnis in hoofdzaak en vrijwaring van 28 april 2010
in de hoofdzaak met zaaknummer / rolnummer: 262323 / HA ZA 06-1047 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[A] POMPEN B.V.,
gevestigd te Alphen aan den Rijn,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. L.P.M. Eenens, te Alphen aan den Rijn,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONDOR NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Gouda, kantoorhoudende te Waddinxveen,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. J.C.A. Stevens, te 's-Gravenhage,
en in de vrijwaringszaak met zaaknummer / rolnummer 272813 / HA ZA 06-3078 van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CONDOR NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Gouda, kantoorhoudende te Waddinxveen,
eiseres,
advocaat mr. J.C.A. Stevens, te 's-Gravenhage,
tegen
de naamloze vennootschap naar Belgisch recht
BOURDON-HAENNI BENELUX S.A./N.V.,
gevestigd te Brussel, België,
gedaagde,
advocaat mr. H.J.A. Knijff, te Amsterdam.
Partijen zullen hierna [eiseres in conventie], Condor en Bourdon genoemd worden.
1.De procedure in de hoofdzaak
1.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 juli 2009 en de daarin genoemde stukken;
- de akte uitlaten tussenvonnis van [eiseres in conventie];
- de antwoordakte uitlaten tussenvonnis van Condor.
1.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
1.3.De rechter die de tussenvonnissen van 7 mei 2008 en 29 juli 2009 heeft gewezen, is niet meer werkzaam bij de rechtbank en is daardoor niet meer bij deze zaak betrokken.
2.De procedure in de vrijwaringszaak
2.1.Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 juli 2009 en de daarin genoemde stukken;
- de antwoordakte na tussenvonnis van Bourdon.
2.2.Ten slotte is vonnis bepaald.
2.3.De rechter die de tussenvonnissen van 7 mei 2008 en 29 juli 2009 heeft gewezen, is niet meer werkzaam bij de rechtbank en is daardoor niet meer bij deze zaak betrokken.
3.De vordering in reconventie in de hoofdzaak
3.1.Condor vordert - samengevat - de veroordeling van [eiseres in conventie] tot betaling van € 43.404,59, vermeerderd met rente en kosten. Condor vordert voorts opheffing met onmiddellijke ingang van de door [eiseres in conventie] gelegde conservatoire beslagen onder ABN AMRO Bank N.V. en Rabobank Gouwezoom u.a. en op de personenauto van Condor (Nissan Murano 3.5 V6 CVT, kenteken [nummer]), althans veroordeling van [eiseres in conventie] tot opheffing van deze beslagen met onmiddellijke ingang, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
3.2.Condor voert daartoe - verkort en zakelijk weergegeven - het volgende aan. [eiseres in conventie] heeft een aantal facturen (totaal € 32.946,09) met betrekking tot door Condor aan [eiseres in conventie] geleverde producten niet betaald. Daarnaast komt [eiseres in conventie] haar afroepverplichting op grond van gesloten raamcontracten niet na. Het betreft producten die Condor speciaal voor [eiseres in conventie] heeft geproduceerd en die Condor niet aan andere klanten kan leveren. [eiseres in conventie] dient hiervoor een bedrag van € 10.458,50 aan Condor te voldoen, waarna Condor de desbetreffende producten aan [eiseres in conventie] zal leveren. Voor het geval Condor nog iets aan [eiseres in conventie] verschuldigd zou zijn, verrekent Condor het nog verschuldigde bedrag met het door [eiseres in conventie] aan Condor verschuldigde bedrag van € 43.404,59.
3.3.[eiseres in conventie] voert verweer. [eiseres in conventie] erkent dat zij facturen van Condor tot een bedrag van € 32.946,09 niet heeft betaald, maar zij beroept zich op haar bevoegdheid de nakoming van haar verbintenis tot betaling van deze facturen op te schorten, zolang Condor haar verbintenis tot levering van de aan de overeenkomst beantwoordende sensoren (welke verbintenis inmiddels is vervangen door een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding) niet nakomt. Voorts beroept zij zich op verrekening van haar schuld aan Condor met de vordering van haar, [eiseres in conventie], op Condor uit hoofde van schadevergoeding. Voor wat betreft de facturen van Condor die niet zien op de in deze procedure aan de orde zijnde sensoren stelt [eiseres in conventie] dat er voldoende samenhang bestaat tussen de vordering van Condor op [eiseres in conventie] gebaseerd op deze facturen en de vordering van [eiseres in conventie] op Condor uit hoofde van schadevergoeding om de opschorting te rechtvaardigen. Deze verbintenissen vloeien immers voort uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan. Gelet op de rechtsgeldige opschorting is [eiseres in conventie] niet in verzuim en is zij dus ook geen wettelijke rente verschuldigd. Subsidiair ontkent [eiseres in conventie] dat met Condor een betalingstermijn is afgesproken, zodat [eiseres in conventie] betwist vanaf de vervaldata van de facturen in verzuim te verkeren en de wettelijke rente te zijn verschuldigd.
[eiseres in conventie] erkent dat zij van de af te roepen 1400 drukschakelaars er 450 (nog) niet heeft afgenomen. Zij betwist dat deze een waarde van € 10.458,50 vertegenwoordigen. De waarde bedraagt volgens [eiseres in conventie] € 7.100,50 exclusief BTW. Ook ten aanzien hiervan beroept [eiseres in conventie] zich op haar recht op opschorting en verrekening, waarbij zij stelt dat er voldoende samenhang bestaat tussen de verbintenis tot afname van de drukschakelaars en de vordering tot schadevergoeding.
Zodra Condor aan haar verbintenis tot schadevergoeding voldoet, zal [eiseres in conventie] door middel van verrekening aan haar verbintenissen voldoen.
Volgens [eiseres in conventie] is Condor niet-ontvankelijk in haar vordering tot opheffing van het beslag, althans moet deze vordering haar worden ontzegd. Indien de vordering in conventie wordt afgewezen, vervalt het beslag van rechtswege. Daarbij komt dat de rechtbank een beslag zelfstandig kan opheffen, zodat een veroordeling van [eiseres in conventie], op straffe van verbeurte van een dwangsom, niet nodig is.
3.4.Op de (verdere) stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4.De verdere beoordeling
in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
4.1.De rechtbank blijft bij hetgeen zij in de tussenvonnissen van 7 mei 2008 en 29 juli 2009 heeft overwogen en beslist. Kort samengevat heeft de rechtbank het volgende overwogen. Het verweer van Condor dat [eiseres in conventie] niet tijdig heeft geklaagd, faalt. De sensoren waren zowel voor de korte als voor de langere termijn niet geschikt voor het doel waarvoor [eiseres in conventie] die sensoren gezien de opgegeven specificaties geschikt mocht achten. Voor zover dan ook het monteren van die sensoren tot schade heeft geleid, dient Condor in principe deze schade te vergoeden. Dat [eiseres in conventie] Condor niet tevoren over het voorgenomen gebruik van de sensoren heeft geïnformeerd, speelt geen rol omdat zij op grond van de door Condor opgegeven specificaties ervan mocht uitgaan dat dit gebruik mogelijk was. Dat een en ander softwarematig had kunnen worden aangepast, baat Condor niet aangezien niet blijkt dat [eiseres in conventie] haar software niet correct had afgestemd op de opgegeven specificaties noch dat Condor haar heeft aangeraden die software aan te passen. Dat de gemeente Westvoorne (hierna: Westvoorne) andere sensoren had voorgeschreven, kan Condor evenmin baten. Dat is een zaak tussen [eiseres in conventie] en Westvoorne. De rechtbank heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen opdat partijen zich kunnen uitlaten over de diverse schadeposten. Voorts heeft de rechtbank Bourdon in de gelegenheid gesteld zich over de door Condor gehanteerde specificaties uit te laten, nu de rechtbank uit de voorhanden zijnde documentatie niet kan opmaken dat deze van Bourdon afkomstig is.
4.2.Uit de na het tussenvonnis van 29 juli 2009 gewisselde akten is de rechtbank gebleken dat tussen hen veel geschilpunten bestaan over de schadeposten. Hierna zal de rechtbank de standpunten van partijen ten aanzien van diverse schadeposten uiteenzetten en voor zover mogelijk een (voorlopig) oordeel hierover geven. De rechtbank kan zonder nader onderzoek niet op alle onderdelen vaststellen wie van partijen gelijk heeft. Zij acht een comparitie van partijen voor dit nadere onderzoek de meest aangewezen methode. Gelet hierop zal zij opnieuw een comparitie van partijen bevelen, waarbij naast hetgeen in dit vonnis is vermeld ook de andere schadeposten aan de orde kunnen komen. Daarnaast zal de mogelijkheid van een minnelijke regeling in deze stand van de procedures aan de orde kunnen komen. Zo nodig kan de rechtbank ter comparitie mondeling een tussenvonnis wijzen waarin aan één of beide partijen een bewijsopdracht wordt gegeven. Ter comparitie kunnen de wijze van bewijslevering en de verdere gang van de procedure worden besproken, teneinde zo doelmatig mogelijk verder te procederen.
4.3.Verhinderingen van een van de partijen voor de hierna te noemen comparitiedatum dienen binnen drie weken na dit vonnis te worden opgegeven aan de griffie van de rechtbank (met vermelding van het zaak- en rolnummer van deze zaak), met gelijktijdige opgave van de verhinderdata van alle partijen in de hoofd- en vrijwaringszaak in de periode van één maand na de datum waarop de zitting aanvankelijk was bepaald.
in de hoofdzaak
in conventie
4.4.De stelling van Condor dat van [eiseres in conventie] bij een project van een dergelijke omvang als het project Westvoorne had mogen worden verwacht dat zij op zijn minst een testopstelling in het veld had opgezet om de onderlinge samenwerking van de verschillende toe te passen componenten te controleren, treft geen doel. [eiseres in conventie] heeft de sensoren immers in overeenstemming met de opgegeven specificaties gebruikt, zodat zij ervan mocht uitgaan dat dit gebruik mogelijk was.
kosten buitendienstmedewerkers [eiseres in conventie] in kader van correctieve en preventieve vervanging
4.5.[eiseres in conventie] stelt 251 sensoren correctief te hebben vervangen. De buitendienstmedewerkers hebben volgens haar 301,60 uur besteed aan de correctieve vervanging van de sensoren, hun reistijd hiervoor bedroeg 135,25 uur. Volgens [eiseres in conventie] bedraagt de totale door de buitendienstmedewerkers bestede tijd dus 436,85 uur. Volgens de prijslijst 2005 van [eiseres in conventie] is het algemene tarief van een monteur (reistijd en werktijd) € 49,- exclusief BTW per uur, waarbij [eiseres in conventie] gemakshalve ervan is uitgegaan dat alle werkzaamheden tussen 8.00 en 17.00 uur hebben plaatsgevonden. De schade van [eiseres in conventie] als gevolg van de inzet van buitendienstmedewerkers voor de correctieve vervanging van de sensoren bedraagt volgens [eiseres in conventie] € 21.405,65 exclusief BTW.
[eiseres in conventie] stelt 226 sensoren preventief te hebben vervangen door MT30-sensoren. De buitendienstmedewerkers hebben volgens haar 378,25 uur besteed aan deze preventieve vervanging. Dit betreft zowel de werk- als de reistijd. Gegeven het hiervoor genoemde uurtarief van € 49,- exclusief BTW bedraagt de schade als gevolg van het inzetten van buitendienstmedewerkers voor de preventieve vervanging van de sensoren volgens [eiseres in conventie] € 18.534,25 exclusief BTW.
[eiseres in conventie] betwist dat zij zich ten aanzien van de vervangen sensoren niet als een zorgvuldig schuldenaar zou hebben gedragen. Ook betwist [eiseres in conventie] dat sommige sensoren nog steeds in gebruik zouden zijn. [eiseres in conventie] betwist voorts dat zij een waarde-, schade- en/of gebruiksvergoeding van € 52.695,- aan Condor zou moeten betalen.
4.6.Condor stelt dat zij niet gehouden was de sensoren te vervangen en zij betwist dat alle sensoren defect zouden zijn gegaan. Condor behoeft de gemaakte kosten voor de vervanging van de sensoren dan ook niet te betalen. Van de 329 sensoren die [eiseres in conventie] nog in haar bezit heeft, heeft Condor niet kunnen vaststellen dat zij een defect vertonen en of zij ook werkelijk zijn vervangen. [eiseres in conventie] levert hiervan volgens haar geen bewijs, gelet op ontbrekende werkbonnen en het aantal retour gezonden sensoren. De 124 sensoren die [eiseres in conventie] wel heeft geretourneerd bevonden zich niet in de staat waarin deze zich bij ontvangst door [eiseres in conventie] bevonden. [eiseres in conventie] heeft zich volgens Condor dan ook niet als een zorgvuldig schuldenaar gedragen. Bovendien heeft [eiseres in conventie] de sensoren een bepaalde tijd in gebruik gehad en heeft zij hiervan voordeel genoten. [eiseres in conventie] moet dan ook een waarde-, schade- en/of gebruiksvergoeding betalen van € 52.695,-.
Condor betwist subsidiair de hoogte van de door [eiseres in conventie] gevorderde schade. De gevorderde kosten zijn onredelijk hoog. Zowel het aantal uren als het gehanteerde uurtarief is volgens haar buitensporig.
4.7.De rechtbank stelt ten aanzien van deze geschilpunten voorop dat [eiseres in conventie] in redelijkheid heeft kunnen overgaan tot preventieve vervanging van alle sensoren die nog niet correctief waren vervangen, nu de sensoren zowel voor de korte als voor de langere termijn niet geschikt waren voor het doel waarvoor [eiseres in conventie] deze gezien de opgegeven specificaties geschikt mocht achten. Of de sensoren die [eiseres in conventie] nog in haar bezit heeft werkelijk defect waren ten tijde van de vervanging is dan ook niet relevant. Condor betwist dat alle sensoren inmiddels zijn vervangen. De rechtbank kan op dit moment niet beslissen wie van partijen hierin gelijk heeft. Het ligt op de weg van [eiseres in conventie] om haar stelling dat zij alle sensoren heeft vervangen te bewijzen, aangezien zij rechtsgevolgen aan deze stelling verbindt. Uit de door [eiseres in conventie] overgelegde facturen van Endress + Hauser B.V. blijkt dat [eiseres in conventie] in de periode van 30 juni 2005 tot 11 januari 2006 meer dan de gestelde 376 sensoren MT30 heeft besteld en ontvangen. Dit vormt weliswaar een aanwijzing dat [eiseres in conventie] inderdaad de sensoren preventief heeft vervangen, maar gelet op de betwisting door Condor staat dit niet vast. Hierbij neemt de rechtbank in aanmerking dat [eiseres in conventie] zelf stelt dat zij de sensoren MT30 ook bij andere projecten gebruikt en dat de in de facturen genoemde sensoren niet alleen voor het project Westvoorne zijn aangewend.
4.8.Anders dan Condor stelt is [eiseres in conventie] niet gehouden om alle vervangen sensoren aan Condor te retourneren. [eiseres in conventie] heeft immers de overeenkomst met Condor niet ontbonden, zodat er geen ongedaanmakingsverbintenissen zijn ontstaan. Voor zover aan de oude sensoren een economische waarde kan worden toegekend, mag Condor wel van [eiseres in conventie] verwachten dat zij haar schade beperkt door deze economische waarde te verzilveren. Of de oude sensoren een economische waarde hebben en of deze waarde is verminderd door de wijze waarop [eiseres in conventie] de sensoren zou hebben verwijderd (afknippen aangegoten kabel), dient door Condor te worden bewezen, aangezien zij rechtsgevolgen aan deze stellingen verbindt. Ook over deze aspecten bestaat nu nog onvoldoende zekerheid.
4.9.De stelling van Condor dat [eiseres in conventie] een gebruiksvergoeding dient te betalen voor de periode dat zij de sensoren in gebruik heeft gehad en hiervan voordeel heeft genoten, zal worden afgewezen. De sensoren zijn door [eiseres in conventie] gekocht en (grotendeels) betaald. De koopovereenkomst is niet ontbonden. De sensoren waren en zijn derhalve eigendom van [eiseres in conventie] en zij behoeft voor het gebruik van deze sensoren dan ook geen vergoeding te betalen.
4.10.Condor betwist de door [eiseres in conventie] opgevoerde kosten van de buitendienstmedewerkers voor de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren, zowel wat betreft het aantal uren als ten aanzien van het uurtarief. Dat de door [eiseres in conventie] gekozen bevestigingswijze van de sensoren op de pomp ertoe leidde dat het vervangen van de sensoren langer duurde, omdat hiervoor de pomp uit de put moest worden gelicht, kan niet met succes aan [eiseres in conventie] worden tegengeworpen. Immers, niet is gebleken dat de door [eiseres in conventie] gekozen bevestigingswijze niet in overeenstemming was met de door Condor opgegeven specificaties. Nu Condor ook overigens het aantal in rekening gebrachte uren betwist, ligt het op de weg van [eiseres in conventie] om het bewijs te leveren van de door haar gestelde uren die de buitendienstmedewerkers hebben besteed aan de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren. De rechtbank acht op voorhand aannemelijk dat het door [eiseres in conventie] gehanteerde uurtarief marktconform is, aangezien dit het tarief is dat [eiseres in conventie] ook aan derden in rekening brengt. Het staat Condor vrij om hiertegen tegenbewijs te leveren, onder meer ten aanzien van haar stelling dat de heer Groeneveld de werkzaamheden had kunnen en willen verrichten en hiervoor een uurtarief van € 40,- exclusief BTW zou hebben berekend.
kosten binnendienstmedewerkers [eiseres in conventie] in kader van correctieve en preventieve vervanging
4.11.[eiseres in conventie] stelt dat de binnendienstmedewerkers 488 uur hebben besteed aan de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren. Dit betreft tijd die is besteed aan onder meer het verwerken van storingsmeldingen, planning, organisatie, intern en extern overleg, plaatsopnamen, technisch onderzoek, het uitvoeren van tests en het beperken van de schade. [eiseres in conventie] stelt voor om gemakshalve uit te gaan van een uurtarief gelijk aan dat van de buitendienstmedewerkers (€ 49,- exclusief BTW), ook al liggen de kosten van de binnendienstmedewerkers feitelijk hoger. [eiseres in conventie] begroot deze schade dan ook op € 23.912,- exclusief BTW.
4.12.Condor betwist de hoogte van de vordering voor preventieve vervanging van de sensoren. Zowel het aantal uren als het gehanteerde uurtarief is buitensporig. Per sensor zou ongeveer 3,5 uur zijn besteed, hetgeen volgens haar niet reëel is.
4.13.In overeenstemming met hetgeen in 4.10 is overwogen, ligt het op de weg van [eiseres in conventie] om het bewijs te leveren van het aantal door haar gestelde uren die de binnendienstmedewerkers hebben besteed aan de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren. Nu Condor het gehanteerde uurtarief ook betwist, zal [eiseres in conventie] tevens dienen te bewijzen wat de kosten van de desbetreffende binnendienstmedewerkers zijn.
materiaalkosten
4.14.Als noodoplossing om de storingen te verhelpen, stelt [eiseres in conventie] 33 vlotterschakelaars te hebben moeten inkopen à € 9,59 exclusief BTW per stuk, zodat [eiseres in conventie] een schade stelt te hebben geleden van € 316,47 exclusief BTW. Voorts stelt [eiseres in conventie] 376 vervangende MT30-sensoren te hebben aangeschaft met verschillende kabellengten. De schade als gevolg van de vervangende MT30-sensoren bedraagt volgens [eiseres in conventie] € 68.249,- exclusief BTW. De totale schade als gevolg van materiaalkosten bedraagt volgens [eiseres in conventie] dan ook € 68.565,47 exclusief BTW.
4.15.Condor stelt zich op het standpunt dat geen bewijs bestaat van de werkelijk gemaakte kosten.
4.16.De rechtbank overweegt als volgt. Uit de door [eiseres in conventie] overgelegde factuur van Atmi van 10 januari 2005 blijkt dat [eiseres in conventie] op 2 december 2004 100 artikelen à € 9,59 exclusief BTW heeft gekocht. Uit de door [eiseres in conventie] overgelegde facturen van Endress + Hauser B.V. blijkt dat [eiseres in conventie] in de periode 30 juni 2005 tot 11 januari 2006 meer dan de gestelde 376 sensoren MT30 heeft besteld en ontvangen. Deze facturen vormen een aanwijzing dat [eiseres in conventie] de door haar gestelde materiaalkosten heeft gemaakt. Uit de factuur van Atmi kan de rechtbank echter niet opmaken dat dit de aanschaf van vlotterschakelaars betreft, terwijl [eiseres in conventie] over de facturen van Endress + Hauser B.V. zelf stelt dat zij de daarin genoemde sensoren ook bij andere projecten gebruikt en dat de in die facturen genoemde sensoren niet alleen voor het project Westvoorne zijn aangewend. Gelet op de betwisting door Condor van de materiaalkosten, zal [eiseres in conventie] een en ander nader moeten bewijzen.
gemeente Westvoorne
4.17.Westvoorne heeft als opdrachtgever aan de hoofdaannemer KSB Nederland B.V. (hierna: KSB) de kosten doorberekend van de meerkosten van de datacommunicatie en van de extra manuren die Westvoorne als gevolg van de sensorstoringen heeft gemaakt. KSB heeft deze kosten op haar beurt doorberekend aan [eiseres in conventie]. De meerkosten van de datacommunicatie over de periode januari 2005 tot en met mei 2005 bedragen volgens [eiseres in conventie] € 4.913,95 exclusief BTW en de meerkosten manuren over diezelfde periode bedragen volgens [eiseres in conventie] € 5.800,- exclusief BTW. De totale kosten die KSB aan [eiseres in conventie] in rekening zou hebben gebracht voor de door Westvoorne gemaakte kosten bedragen derhalve € 10.713,95 exclusief BTW. De 145 manuren zijn tegen een bedrag van € 40,- per uur in rekening gebracht, hetgeen volgens [eiseres in conventie] gebruikelijk, normaal en marktconform is, aangezien de werkzaamheden moesten worden verricht door gekwalificeerd personeel. Door als noodoplossing aanpassingen in de besturingssoftware aan te brengen, stelt [eiseres in conventie] het oplopen van de kosten van datacommunicatie en manuren vanaf juni 2005 te hebben kunnen beperken. De periode tot juni 2005 is gebruikt om duidelijk te krijgen wat het probleem met de sensoren was, een oplossing te bedenken en deze vervolgens ook te realiseren.
4.18.Condor stelt dat [eiseres in conventie] bewust een risico heeft genomen met het aangaan van een
tienjarig onderhoudscontract gekoppeld aan een 24-uurs-serviceverplichting met betrekking tot het project Westvoorne. Nu Condor hiervan niet op de hoogte was en zich hieraan ook niet heeft geconformeerd, kunnen de kosten die voortvloeien uit de afspraken tussen [eiseres in conventie], KSB en Westvoorne niet voor rekening van Condor komen. Condor betwist voorts dat de tussen Westvoorne en KSB/[eiseres in conventie] afgesproken maximale jaarlijkse telefoonkosten die het gebruik van het systeem zou meebrengen, € 9.179,64 bedragen. Condor betoogt dat de gestelde meerkosten niet het gevolg zijn van niet goed functionerende sensoren, maar van de montage van de sensor op de pomp en de niet door Condor geleverde software. Het verzenden van een sms-bericht is niet een functionaliteit die wordt geboden door de sensoren, zodat de kosten hiervan niet kunnen worden verhaald op de leverancier van de sensoren. Bovendien is het onzinnig dat de software meerdere sms-berichten verstuurt van hetzelfde defect. Doorberekening van de kosten van Westvoorne had bovendien kunnen worden voorkomen indien de servicedienst binnen 24 uur had gereageerd. Daarom kunnen deze kosten volgens Condor niet voor haar rekening komen. Condor betwist de gestelde extra manuren en de kosten daarvan. De uren worden niet gespecificeerd en de kosten zijn onredelijk hoog. Het is Condor bovendien niet duidelijk waarom de aanpassing in de software niet eerder is doorgevoerd.
4.19.De rechtbank gaat voorbij aan de stelling van Condor dat de gestelde meerkosten van datacommunicatie en de kosten van de extra manuren van Westvoorne niet het gevolg zijn van defecte sensoren, maar van de montage van de sensoren en de niet door Condor geleverde software. Zoals reeds eerder overwogen speelt dit geen rol, aangezien [eiseres in conventie] gelet op de door Condor opgegeven specificaties ervan mocht uitgaan dat de door haar gekozen montage mogelijk was, terwijl voorts niet is gebleken dat [eiseres in conventie] haar software niet correct had afgestemd op de opgegeven specificaties en niet is gebleken dat Condor [eiseres in conventie] had aangeraden de software aan te passen. Dat het verzenden van sms-berichten geen functionaliteit is van de sensoren, betekent niet dat de kosten van de sms-berichten niet aan Condor kunnen worden doorberekend. Vast staat immers dat de sms-berichten zijn verzonden als gevolg van het feit dat de sensoren defect raakten doordat deze niet geschikt waren voor het doel waarvoor [eiseres in conventie] deze gezien de specificaties geschikt mocht achten. Dit is aan Condor te verwijten, zodat Condor de hieruit voortvloeiende schade aan [eiseres in conventie] dient te vergoeden. Dat meerdere sms-berichten voor een zelfde defect zouden zijn verzonden, maakt dit niet anders. Ook deze kosten zijn immers een rechtstreeks gevolg van de defecte sensoren. Dat een en ander softwarematig had kunnen worden aangepast en uiteindelijk ook is aangepast, betekent niet dat deze schade niet door Condor behoeft te worden vergoed. Voor zover Condor stelt dat [eiseres in conventie] de software op een eerder tijdstip had kunnen en moeten aanpassen, rust de bewijslast ter zake van feiten waaruit dit kan volgen op Condor. Vooralsnog is niet gebleken dat [eiseres in conventie] niet voldoende voortvarend heeft gehandeld bij de oplossing van het probleem, aangezien tussen partijen niet in geschil is dat de optredende storingen complex waren en dat partijen niet onmiddellijk duidelijk was wat de oorzaak van en de oplossing voor de problemen waren.
4.20.De rechtbank verwerpt de stelling van Condor dat [eiseres in conventie] een risico heeft genomen door een tienjarig onderhoudscontract aan te gaan. Deze stelling mist relevantie, nu de problemen met de sensoren zich reeds binnen relatief korte tijd na plaatsing van de sensoren hebben voorgedaan en bovendien is komen vast te staan dat de sensoren zowel voor de korte als voor de langere termijn niet geschikt waren voor het doel waarvoor [eiseres in conventie] deze sensoren gezien de opgegeven specificaties geschikt mocht achten.
De rechtbank gaat ook voorbij aan de betwisting van de door Condor genoemde afspraak tussen Westvoorne en KSB/[eiseres in conventie] die inhield dat de jaarlijkse telefoonkosten die het gebruik van het systeem zou meebrengen maximaal € 9.179,64 zouden bedragen. Wat van deze afspraak ook zij, vast is komen te staan dat de sensoren niet voldeden aan hetgeen [eiseres in conventie] daarvan op basis van de opgegeven specificaties mocht verwachten, zodat de daaruit voortvloeiende schade, waaronder de telefoonkosten, door Condor dient te worden vergoed. Dit staat los van een eventuele afspraak over maximale telefoonkosten.
Onder verwijzing naar de brief van Westvoorne van 29 augustus 2005 aan KSB stelt Condor dat KSB/[eiseres in conventie] met Westvoorne is overeengekomen dat storingen binnen 24 uur moesten zijn verholpen en dat [eiseres in conventie] zich hieraan niet heeft gehouden, als gevolg waarvan Westvoorne kosten in rekening brengt. [eiseres in conventie] stelt daar tegenover dat de afzonderlijke storingen wel binnen 24 uur zijn verholpen, maar dat het probleem van de defecte sensoren daarmee niet definitief was opgelost, zodat daarvoor kosten in rekening zijn gebracht door Westvoorne. De rechtbank ziet vooralsnog de relevantie van deze stellingen niet. Daargelaten de vraag of [eiseres in conventie] met Westvoorne een 24-uursverplichting heeft afgesproken, geldt dat Condor aan [eiseres in conventie] de schade moet vergoeden die het gevolg is van de defecte sensoren.
Nu de hoogte van de telefoonkosten niet is betwist, zal de vordering van [eiseres in conventie] in zoverre worden toegewezen.
4.21.Niet betwist is dat Westvoorne 145 manuren tegen een tarief van € 40,- (via KSB) aan [eiseres in conventie] in rekening heeft gebracht. Condor stelt echter dat zowel het aantal uren als het uurtarief buitensporig is. De rechtbank kan op dit moment niet vaststellen wie van partijen gelijk heeft. Het ligt op de weg van [eiseres in conventie] om bewijs te leveren van feiten waaruit de juistheid volgt van haar stelling dat het aantal uren en het uurtarief redelijk zijn.
YP Telemetrie B.V.
4.22.YP Telemetrie B.V. (hierna: YP) heeft volgens [eiseres in conventie] tot december 2004/januari 2005 de hoofdpost beheerd die in die periode is overgeplaatst naar Westvoorne. De meerkosten van datacommunicatie tot dat moment zijn voor rekening gekomen van YP, die aan [eiseres in conventie] hiervoor een bedrag van € 2.811,08 exclusief BTW in rekening heeft gebracht. Dit bedrag is door [eiseres in conventie] betaald. Deze kosten zien uitsluitend op de gevolgen van de defecte sensoren.
4.23.Condor verwijst naar hetgeen zij over de kosten van de Westvoorne heeft gesteld en merkt daarnaast nog op dat uit de factuur niet blijkt dat deze ziet op extra kosten die het gevolg zouden zijn van sensorstoringen. Specificatie van de kosten ontbreekt.
4.24.De rechtbank verwijst op dit punt naar hetgeen zij ten aanzien van de telefoonkosten van Westvoorne heeft overwogen. De rechtbank volgt Condor in haar stelling dat uit de factuur van YP Telemetrie B.V. niet blijkt in hoeverre deze ziet op extra kosten die het gevolg zouden zijn van de sensorstoringen. Het ligt op de weg van [eiseres in conventie] om dit nader toe te lichten. Zij krijgt de gelegenheid hiertoe.
imagoschade en gederfde goodwill
4.25.[eiseres in conventie] stelt dat haar imago in de markt en ten opzichte van Westvoorne een deuk heeft opgelopen en dat zij als gevolg daarvan goodwill, omzet en winst derft. [eiseres in conventie] stelt (vervolg)opdrachten mis te lopen en zich extra te moeten inspannen en extra kosten voor marketing en acquisitie te moeten maken om haar imago te herstellen en haar marktpositie te heroveren. Volgens [eiseres in conventie] kan deze schade op de voet van artikel 6:97 van het Burgerlijk Wetboek (BW) worden geschat op € 12.000,-, zijnde nog geen 1% van de aanneemsom van het werk Westvoorne.
4.26.Condor betwist dat [eiseres in conventie] deze schade heeft geleden en/of zal lijden. Ook de (geschatte) hoogte van de schade wordt betwist.
4.27.Naar het oordeel van de rechtbank moet dit onderdeel van de vordering worden afgewezen. Niet alleen is het schadebedrag onvoldoende onderbouwd, maar ook zijn de stellingen dat het imago van [eiseres in conventie] in de markt is geschaad, dat zij (vervolg)opdrachten heeft misgelopen en dat zij extra kosten moet maken of heeft moeten maken om haar imago te herstellen en haar marktpositie te heroveren in het geheel niet toegelicht. Nu [eiseres in conventie] geen voldoende specifiek aanbod heeft gedaan om haar stellingen op dit punt te bewijzen, zal de rechtbank haar hiertoe ook niet in de gelegenheid stellen.
in reconventie
4.28.Tussen partijen staat vast dat [eiseres in conventie] facturen die zien op door Condor aan [eiseres in conventie] geleverde producten, tot een bedrag van € 32.946,09 niet heeft betaald. Voorts staat tussen partijen vast dat [eiseres in conventie] haar afroepverplichting op grond van een raamcontract niet is nagekomen. [eiseres in conventie] stelt dat deze laatste verplichting een waarde van € 7.100,50 exclusief BTW vertegenwoordigt, terwijl Condor hieraan een waarde van € 10.458,50 verbindt. Onduidelijk is of dit bedrag volgens Condor inclusief of exclusief BTW is.
De door Condor in de conclusie van antwoord bij randnummer 106 genoemde niet afgenomen producten vertegenwoordigen een waarde van € 7.100,50 exclusief BTW. Het is de rechtbank op dit moment dan ook niet duidelijk waarop Condor het door haar genoemde bedrag van € 10.458,50 baseert. Condor krijgt de gelegenheid hierover een nadere toelichting te geven.
in de vrijwaringszaak
4.29.Partijen zijn het erover eens dat Condor geen eigen productspecificaties aan [eiseres in conventie] heeft gegeven, maar de productspecificaties van Bourdon heeft vertaald. Die vertaling is volgens Bourdon niet zodanig dat daardoor voor deze zaak relevante vergissingen zouden kunnen zijn ontstaan over de technische specificaties. Gelet hierop, alsmede gelet op hetgeen in het tussenvonnis van deze rechtbank van 29 juli 2009 is overwogen, zal Bourdon Condor moeten vrijwaren in. Immers, de sensoren waren zowel voor de korte als voor de langere termijn niet geschikt voor het doel waarvoor [eiseres in conventie] die sensoren gezien de opgegeven specificaties afkomstig van Bourdon geschikt mocht achten.
4.30.Bourdon sluit zich aan bij het verweer van Condor in de hoofdzaak tegen de verschillende door [eiseres in conventie] opgevoerde schadeposten. Voor zover Condor in de gelegenheid is gesteld een nadere toelichting te geven op bepaalde onderdelen dan wel nadere stukken in het geding te brengen, geldt dit evenzeer voor Bourdon. In aanvulling op het verweer van Condor in de hoofdzaak tegen de verschillende schadeposten heeft Bourdon nog het volgende aangevoerd.
kosten na 10 december 2004
4.31.Bourdon stelt dat zij steeds bereid is geweest om gebrekkige sensoren kosteloos te vervangen, maar dat [eiseres in conventie] dit heeft geweigerd. Doordat [eiseres in conventie] al op 10 december 2004 sensoren van een ander merk heeft besteld, heeft [eiseres in conventie] het voor Condor en Bourdon onmogelijk gemaakt om andere sensoren te leveren en de schade te beperken. Deze omstandigheid moet volgens Bourdon voor rekening van [eiseres in conventie] komen, zodat de kosten die sinds 10 december 2004 zijn gemaakt niet voor rekening van Condor of Bourdon kunnen komen.
4.32.Nu de rechtbank in het tussenvonnis van 29 juli 2009 heeft overwogen dat de sensoren zowel voor de korte als de langere termijn niet geschikt waren voor het doel waarvoor [eiseres in conventie] de sensoren gezien de opgegeven specificaties geschikt mocht achten, was [eiseres in conventie] niet gehouden om defecte sensoren te laten vervangen door een zelfde, niet defecte sensor. [eiseres in conventie] valt derhalve niet te verwijten dat zij op 10 december 2004 sensoren van een ander merk heeft besteld. Dit verweer van Bourdon slaagt dus niet.
kosten buitendienstmedewerkers [eiseres in conventie] in kader van correctieve en preventieve vervanging
4.33.In aanvulling op hetgeen Condor hierover heeft aangevoerd, stelt Bourdon dat een deel van de geclaimde uren waarschijnlijk betrekking had op de sensoren met het gelprobleem. Voorts stelt Bourdon dat het externe uurtarief van een monteur geen weergave vormt van de reële kosten van [eiseres in conventie].
4.34.In de hoofdzaak heeft de rechtbank reeds overwogen dat het op de weg [eiseres in conventie] ligt om het bewijs te leveren van het de door haar gestelde aantal uren die de buitendienstmedewerkers hebben besteed aan de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren. Daarbij zal [eiseres in conventie] aandacht dienen te besteden aan de stelling van Bourdon dat een deel van deze uren betrekking zou kunnen hebben op vervanging van de sensoren met een gelprobleem.
De rechtbank heeft in de hoofdzaak ten aanzien van het uurtarief overwogen dat op voorhand aannemelijk wordt geacht dat het door [eiseres in conventie] gehanteerde uurtarief marktconform is, aangezien dit het tarief is dat [eiseres in conventie] ook aan derden in rekening brengt. Condor is in de hoofdzaak in de gelegenheid gesteld om hiertegen tegenbewijs te leveren. In aanvulling daarop wordt Bourdon eveneens in de gelegenheid gesteld tegenbewijs te leveren ten aanzien van haar stelling dat het externe uurtarief geen weergave vormt van de reële kosten van [eiseres in conventie].
kosten binnendienstmedewerkers [eiseres in conventie] in kader van correctieve en preventieve vervanging
4.35.Bourdon wijst erop dat [eiseres in conventie] stelt dat de uren van de binnendienstmedewerkers niet kunnen worden toegerekend aan de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren, maar een vergoeding betreffen voor 'het gedoe daar omheen' 'in het kader van alle trammelant'. Zonder verdere onderbouwing kunnen uren voor 'gedoe' volgens Bourdon niet voor vergoeding in aanmerking komen, aangezien dit gewoon deel uitmaakt van de dagelijkse werkzaamheden van [eiseres in conventie].
4.36.De rechtbank is van oordeel dat het op de weg van [eiseres in conventie] ligt om het bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de werkzaamheden van de binnendienstmedewerkers noodzakelijk waren voor de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren. Evenzo ligt het op haar weg om te bewijzen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de binnendienstmedewerkers deze uren hieraan hebben moeten besteden, aangezien [eiseres in conventie] hieraan rechtsgevolgen verbindt.
imagoschade en gederfde goodwill
4.37.Bourdon betwist dat [eiseres in conventie] dergelijke schade heeft geleden. Goodwillschade komt volgens haar slechts voor vergoeding in aanmerking wanneer deze belichaamd is en als zelfstandige waarde kan worden gerealiseerd. Datzelfde geldt voor imagoschade. Nu hiervan geen sprake is en geen grond bestaat voor immateriële schadevergoeding, moet de gevorderde schadevergoeding volgens Bourdon in zoverre worden afgewezen.
4.38.Nu in de hoofdzaak reeds is overwogen dat dit onderdeel van de vordering van [eiseres in conventie] zal worden afgewezen, komt de rechtbank niet toe aan een beoordeling van de stellingen van Bourdon op dit onderdeel.
in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak
slotsom
4.39.Gelet op het voorgaande wordt [eiseres in conventie] in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven, voor zover mogelijk met verwijzing naar relevante stukken, over de volgende punten:
- haar stelling dat alle sensoren inmiddels zijn vervangen (zie 4.7);
- de door haar gestelde uren die de buitendienstmedewerkers hebben besteed aan de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren (zie 4.10), waarbij aandacht dient te worden besteed aan de vraag in hoeverre de gestelde uren zien op vervanging van de sensoren met een gelprobleem (zie 4.34);
- de door haar gestelde uren die de binnendienstmedewerkers hebben besteed aan de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren (zie 4.13);
- de gestelde kosten per uur van de binnendienstmedewerkers (zie 4.13);
- de gestelde materiaalkosten (zie 4.16);
- haar stelling dat het door Westvoorne in rekening gebracht aantal uren en het daarbij gehanteerde uurtarief redelijk zijn (zie 4.21);
- de vraag in hoeverre de factuur van YP Telemetrie B.V. ziet op extra kosten die het gevolg zijn van sensorstoringen (zie 4.24);
- de vragen in hoeverre de werkzaamheden van de binnendienstmedewerkers noodzakelijk waren voor de correctieve en preventieve vervanging van de sensoren en of [eiseres in conventie] schade heeft geleden als gevolg van het feit dat de binnendienstmedewerkers uren hieraan hebben moeten besteden (zie 4.36).
4.40.Condor en Bourdon worden in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven, voor zover mogelijk met verwijzing naar relevante stukken, over de volgende punten:
- de stellingen dat de oude sensoren een economische waarde hadden en dat deze waarde is verminderd door de wijze waarop [eiseres in conventie] de sensoren zou hebben verwijderd (zie 4.8);
- de stellingen dat het gestelde uurtarief van de buitendienstmedewerkers niet marktconform is en meer in het bijzonder dat de heer Groeneveld de werkzaamheden had kunnen en willen verrichten tegen een tarief van € 40,- per uur exclusief BTW (zie 4.10);
- de stelling dat [eiseres in conventie] de software op een eerder tijdstip had kunnen en moeten aanpassen (zie 4.19);
- de relevantie van de stelling dat [eiseres in conventie] met Westvoorne een 24-uursverplichting heeft afgesproken (zie 4.20);
- de stelling dat de door [eiseres in conventie] niet nagekomen afroepverplichting op grond van een raamcontract een waarde van € 10.458,50 inclusief dan wel exclusief BTW vertegenwoordigt (zie 4.28).
4.41.Bourdon wordt in de gelegenheid gesteld een nadere toelichting te geven, voor zover mogelijk met verwijzing naar relevante stukken, over haar stelling dat het externe uurtarief van de buitendienstmedewerkers van [eiseres in conventie] geen weergave vormt van de reële kosten van [eiseres in conventie] (zie 4.34).
4.42.Indien partijen ten aanzien van de onder 4.39-4.41 vermelde kwesties nadere stukken willen indienen dan wel een schriftelijke nadere toelichting willen geven op hun stellingen, moeten deze stukken dan wel de nadere schriftelijke toelichting uiterlijk veertien dagen vóór de datum van de comparitie door de rechtbank en de andere partijen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zijn ontvangen. De rechtbank verzoekt partijen voorts, indien zij bewijs van hun stellingen willen leveren door middel van getuigen, per stelling opgave te doen van de door hen gewenste getuigen. Tot slot verzoekt de rechtbank partijen om inventarislijsten van de door hen reeds overgelegde en eventueel nog over te leggen producties in het geding te brengen. Deze opgave van getuigen en de inventarislijsten dienen eveneens uiterlijk veertien dagen vóór de datum van de comparitie door de rechtbank en de andere partijen in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak te zijn ontvangen.
4.43.Iedere verdere beslissing in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak zal worden aangehouden.
5.De beslissing
De rechtbank:
in de hoofdzaak (in conventie en in reconventie) en in de vrijwaringszaak
5.1.beveelt de persoonlijke verschijning van partijen (allen deugdelijk vertegenwoordigd), met hun advocaten, ter zitting van mr. H.F.M. Hofhuis op donderdag 24 juni 2010 om 14.00 uur, in het gebouw van de rechtbank aan de Prins Clauslaan 60 te
's-Gravenhage, met de onder 4.2 vermelde doeleinden;
5.2.houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.F.M. Hofhuis en in het openbaar uitgesproken op 28 april 2010.