Uitspraak
RECHTBANK ’S-GRAVENHAGE
Zittinghoudende te Roermond
Sector bestuursrecht, enkelvoudige kamer
Vreemdelingenkamer
Procedurenummer: AWB 09 / 30430
Uitspraak van de rechtbank als bedoeld in artikel 8:70 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb)
inzake
[naam 1], eiser,
gemachtigde mr. E.J.M. van Ewijk, advocaat te Nijmegen,
tegen
de Minister van Buitenlandse Zaken, verweerder.
1. Procesverloop
1.1. Bij fax van 21 augustus 2009 heeft eiser beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 23 juli 2009, verzonden op 24 juli 2009, waarbij verweerder het bezwaar van eiser van 4 juni 2009 ongegrond heeft verklaard. Voormeld bezwaarschrift was gericht tegen het besluit van verweerder van 6 mei 2009, verzonden op 7 mei 2009. Bij dit laatstgenoemde besluit heeft verweerder geweigerd eiser een machtiging tot voorlopig verblijf (hierna: mvv) te verlenen.
1.2. De gronden van het beroep zijn bij brief van 25 september 2009 ingediend.
1.3. Verweerder heeft de op de zaak betrekking hebbende stukken en een verweerschrift ingezonden. De ingezonden stukken en het verweerschrift zijn in afschrift aan de gemachtigde van eiser gezonden.
1.4. De openbare behandeling van het beroep heeft plaatsgevonden op 4 februari 2009, alwaar eiser niet in persoon is verschenen, doch zich heeft laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde voornoemd. Tevens is ter zitting verschenen de broer van eiser, [naam 2] (hierna: referent). Als tolk in de Somalische taal is verschenen A. Ahmed. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde mr. N. Hamzaoui.
2. Overwegingen
2.1. Eiser, geboren op [geboortedatum] en in het bezit van de Somalische nationaliteit, heeft op 11 februari 2009 bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Addis Abeba (Ethiopië) een aanvraag tot verlening van een mvv ingediend. Eiser beoogt verblijf in Nederland op grond van het zogenoemde nareisbeleid bij referent, aan wie bij beschikking van 19 maart 2008 een verblijfsvergunning als bedoeld in artikel 28 van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw 2000) is verleend.
2.2. Voorafgaand aan de onderhavige procedure heeft eiser op 17 juni 2008 bij de Nederlandse visadienst een verzoek om een advies ingediend. In het kader van dat advies is door de Nederlandse vertegenwoordiging te Addis Abeba (Ethiopië) op 7 november 2008 een interview afgenomen, om door middel van identificerende vragen de identiteit van eiser vast te stellen. Bij brief van 15 december 2008 is eiser in kennis gesteld van het negatieve advies.
2.3. Bij besluit van 6 mei 2009 heeft verweerder de aanvraag tot verlening van een mvv afgewezen, omdat eiser geen leges heeft betaald. Evenmin is gebleken dat eiser in aanmerking komt voor vrijstelling van de verschuldigde leges, aldus verweerder.
2.4. In hetgeen eiser in bezwaar heeft aangevoerd heeft verweerder geen aanleiding gevonden om tot een andersluidend besluit te komen.
2.5. De rechtbank overweegt als volgt.
2.6. Het bestreden besluit is een besluit over de afgifte van een visum. Het besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000.
2.7. Op grond van artikel 2, eerste lid, onder h, van de Rijkswet op de consulaire tarieven (hierna: de Rijkswet) is voor het verrichten van diensten ten behoeve van de verlening van visa, een vergoeding verschuldigd. In artikel 7, eerste lid, van de Rijkswet is bepaald dat deze vergoeding bij vooruitbetaling verschuldigd is.
2.8. Ingevolge artikel 1, aanhef en onder s, van het Rijksbesluit op de consulaire tarieven is een vergoeding verschuldigd voor het behandelen van een aanvraag om een visum. In artikel 1, aanhef en onder s, van de Regeling op de consulaire tarieven (hierna: de Regeling) zijn de tarieven vastgelegd voor het behandelen van aanvragen tot het verlenen van een mvv.
2.9. Ingevolge artikel 3a, vijfde lid, aanhef en onder d, van de Regeling zijn geen leges verschuldigd indien de aanvraag betrekking heeft op een mvv, met het oog op gezinshereniging ten behoeve van de belanghebbende die verblijf beoogt bij een vreemdeling aan wie een vergunning tot verblijf als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 is verleend, mits de belanghebbende binnen drie maanden na het verlenen van deze verblijfsvergunning de aanvraag tot het verlenen van een mvv heeft ingediend dan wel met het oog daarop een verzoek om advies is ingediend.
2.10. De rechtbank concludeert, gelet op hetgeen in de gronden van beroep is aangevoerd alsmede het verhandelde ter zitting, dat niet in geschil is dat eiser geen leges heeft betaald. De kern van het geschil wordt gevormd door de vraag of verweerder ten onrechte zich op het standpunt heeft gesteld dat eiser niet in aanmerking komt voor een afgeleide asielverblijfsvergunning als bedoeld in artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 en derhalve geen leges behoeft te betalen.
2.11. De rechtbank overweegt dienaangaande als volgt.
2.12. Voor verblijf hier te lande van langer dan drie maanden behoeft een vreemdeling een verblijfsvergunning, als bedoeld in artikel 13 van de Vw 2000. Met het oog hierop pleegt een aanvraag om verlening van een mvv door verweerder te worden getoetst aan dezelfde criteria als die welke gelden voor de beoordeling van een aanvraag tot het verlenen van een zodanige vergunning.
2.13. Uit de jurisprudentie van de Afdeling (zie onder meer de uitspraak van 10 december 2002, procedurenummer 200603952/1, JV 2006/429), valt af te leiden dat een mvv volgens verweerder kan worden verleend met het oog op toelating op de voet van artikel 29, eerste lid aanhef en onder e, van de Vw 2000. Een aanvraag dient dan ook te worden onderzocht aan de hand van die bepaling.
2.14. Ingevolge artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vw 2000 kan een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 worden verleend aan de vreemdeling die als echtgenoot of echtgenote of minderjarig kind feitelijk behoort tot het gezin van de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, die dezelfde nationaliteit heeft als deze vreemdeling en gelijktijdig met deze vreemdeling Nederland is ingereisd dan wel is nagereisd binnen drie maanden, nadat aan de vreemdeling, bedoeld onder a tot en met d, de verblijfsvergunning voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 is verleend.
2.15. Onderdeel C 2/6 van de Vreemdelingencirculaire 2000 (Vc 2000) heeft betrekking op gezinshereniging met familieleden welke kan leiden tot het verlenen van een zogenoemde afgeleide verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd. In dat onderdeel is het volgende bepaald.
“Feitelijk behoren tot het gezin
De gezinsleden dienen, om voor verblijf in aanmerking te komen, tot aan het vertrek van de hoofdpersoon uit het land van herkomst feitelijk hebben behoord tot diens gezin. Ook moeten deze gezinsleden zijn genoemd als gezinsleden tijdens de asielprocedure van de hoofdpersoon. Indien zij niet zijn genoemd gedurende de asielprocedure is niet aannemelijk dat zij feitelijk behoren tot het gezin van de hoofdpersoon.
De bewijslast omtrent het in het land van herkomst feitelijk tot het gezin hebben behoord, ligt bij de hoofdpersoon. Hiervan dient in beginsel - indicatief - bewijs te worden overgelegd. Indien dit niet mogelijk is, dienen hier aanvullende gegevens en/of plausibele, aannemelijke en consistente verklaringen over te worden verstrekt.
De biologische kinderen (minderjarig en meerderjarig) behoren niet langer tot het gezin van de hoofdpersoon indien de gezinsband als verbroken kan worden beschouwd.
Dit doet zich in elk geval voor indien er sprake is van één of meer van de volgende omstandigheden:
- het kind is duurzaam opgenomen in een ander gezin dan het gezin van de hoofdpersoon;
- het kind is zelfstandig gaan wonen;
- het kind heeft een eigen gezin gevormd doordat het gehuwd is of een relatie is aangegaan.
Voor niet-biologische (pleeg- of adoptie)kinderen gelden bovenstaande criteria eveneens en geldt voorts dat de gezinsband als verbroken wordt beschouwd, indien deze kinderen na vertrek van de hoofdpersoon zijn opgenomen in een ander gezin.
De bewijslast om aan te tonen dat de feitelijke gezinsband tussen ouder en kind niet is verbroken, ligt bij de in Nederland verblijvende ouder die de overkomst van het kind vraagt.”
2.16. De rechtbank gaat vervolgens uit van de navolgende onbetwiste feiten en omstandigheden. Eiser is een minderjarige asielzoeker, referent is zijn oudere broer. Eiser heeft na het overlijden van zijn vader in 1999 in één gezin gewoond met zijn moeder, referent, zijnde zijn broer, en de echtgenote van referent en hun kinderen. Zowel zijn moeder als referent zorgden financieel voor eiser. Op 20 december 2007 zijn de moeder van eiser en een kind van referent overleden. Eiser heeft in de periode na het overlijden van zijn moeder bij het gezin van referent verbleven. Dit gezin bestond toen nog slechts uit referent, diens echtgenote en hun twee kinderen. Zeventien dagen na het overlijden van zijn moeder is referent naar Nederland gereisd. Referent heeft op 19 maart 2008 een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd als bedoeld in artikel 28 van de Vw 2000 gekregen. Na het vertrek van zijn broer werd eiser verzorgd en opgevoed door de echtgenote van referent.
Op 11 februari 2009 hebben de echtgenote van referent en haar kinderen bij het Nederlandse consulaat in Addis Abeba (Ethiopië) samen met eiser een aanvraag tot verlening van een mvv ingediend. De echtgenote van referent en haar kinderen zijn op 29 maart 2009 met een visum Nederland ingereisd en hebben een afgeleide asielvergunning gekregen. Eiser is alleen achtergebleven in Ethiopië.
2.17. Blijkens het bestreden besluit en het verhandelde ter zitting is de kern van de weigering van verweerder om eiser vrijstelling te verlenen van het legesvereiste gelegen in zijn standpunt dat eiser niet valt onder de categorie minderjarige kinderen als bedoeld in onderdeel C2/6 van de Vc 2000. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat niet is gebleken dat referent of zijn echtgenote op enig moment het ouderlijk gezag over eiser heeft uitgevoerd en evenmin heeft eiser aannemelijk gemaakt dat hij als een adoptie- of pleegkind feitelijk tot het gezin van referent behoorde. Hiertoe heeft verweerder overwogen dat eiser tot aan het overlijden van zijn moeder op 20 december 2007 behoorde tot het gezin van zijn moeder. Zeventien dagen na het overlijden van eisers moeder is referent naar Nederland vertrokken. Gelet op deze omstandigheden is verweerder van mening dat de gezinsband tussen eiser en het gezin van referent feitelijk niet reeds in zijn land van herkomst is ontstaan.
2.18. Eiser heeft in zijn gronden van beroep aangevoerd dat hij en referent, tot het vertrek van referent uit Somalië, bij elkaar hebben gewoond. Sinds het huwelijk van referent op 5 maart 2003 heeft eiser ook met de echtgenote van referent en met de nadien geboren kinderen van referent en diens echtgenote samengewoond. Referent was na het overlijden van zijn vader in 1999 samen met de moeder van eiser verantwoordelijk voor het gezin van eiser. Na het overlijden van de moeder van eiser, droegen referent en zijn echtgenote de verantwoordelijkheid voor de verzorging en opvoeding van eiser. Eiser is van mening dat, gelet op voormelde feiten en omstandigheden, hij feitelijk behoorde tot het gezin van referent en hun gezinsband reeds in Somalië is ontstaan. Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat voor een positieve beantwoording van de vraag of de feitelijke gezinsband reeds in het land van herkomst heeft bestaan, niet noodzakelijk is dat het gehele gezin aldaar als zodanig heeft samengewoond. Eiser heeft ter onderbouwing van deze stelling twee uitspraken van deze rechtbank, zittingsplaats Amsterdam, respectievelijk gedateerd op 5 januari 2010 (LJN: BK9360, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl) en 22 december 2008 (AWB 08/38654), overgelegd.
2.19. De rechtbank overweegt allereerst dat niet in geschil is dat eiser een broer is van referent en mitsdien geen biologisch kind is van referent. Evenmin is eiser geadopteerd door referent. Eiser kan echter mogelijk aangemerkt worden als pleegkind van referent mits gezegd kan worden dat eiser reeds in het land van herkomst tot het gezin van eiser behoorde en opgevoed en onderhouden werd als een eigen kind. Met betrekking tot de periode tot aan de dood van de moeder van eiser, overweegt de rechtbank vervolgens dat eiser met zijn moeder, referent en het gezin van referent samen in een gezinsverband hebben geleefd. Referent droeg in deze periode volgens zijn verklaringen bij aan de kosten van het onderhoud van het gezin en was samen met zijn moeder verantwoordelijk voor de opvoeding van eiser. De moeder beschikte volgens een verklaring van 7 januari 2009 van Vluchtelingenwerk Nederland, ingediend namens referent, niet over inkomen. Verweerder heeft in het bestreden besluit overwogen, dat de (eventuele) financiële bijdrage van referent en het feit dat hij zich verantwoordelijk voelde voor de opvoeding van eiser geen redenen zijn om aan te nemen dat de moeder van eiser niet de verantwoordelijkheid voor haar minderjarige zoon droeg. De rechtbank overweegt dienaangaande dat zoals algemeen bekend is en ook uit het algemene ambtsbericht inzake Somalië van de minister van Buitenlandse Zaken van maart 2009 en maart 2010 blijkt, vrouwen in de patriarchale Somalische samenleving worden achtergesteld. Het is derhalve niet op voorhand onaannemelijk dat in de Somalische maatschappij, na het overlijden van het mannelijk gezinshoofd (de vader), niet de weduwe maar een meerderjarige zoon als referent wordt gezien als het gezinshoofd van het gezin.
2.20. Wat van echter ook zij van de vraag wie na het overlijden van de vader als hoofd van het gezin heeft gefungeerd, verweerder heeft niet betwist dat eiser na de dood van zijn moeder op 20 december 2007 als gevolg van een bomaanslag in het gezin van referent is opgenomen tot diens vertrek op 6 januari 2008. Na het vertrek van referent, is de echtgenote van referent samen met haar (biologische) kinderen en eiser naar Galkayo (provincie Muduq) gevlucht, zij heeft toen de opvoeding van eiser verder op zich genomen. Referent heeft gesteld zijn gezin met inbegrip van eiser ook na zijn vertrek in financiële zin te hebben ondersteund via een kennis die zorgde dat zij geld kregen. Bewijsstukken hiervan zijn echter, zo heeft eiser ter zitting bevestigd, niet voorhanden. Verweerder heeft verder niet betwist dat de vrouw van referent nog gedurende een jaar en drie maanden, namelijk tot aan het vertrek van haar en haar kinderen naar Nederland op 29 maart 2009 op grond van het zogenoemde nareisbeleid, de verzorging en opvoeding van eiser op zich heeft genomen. Verweerder heeft echter in het bestreden besluit overwogen dat, ook indien referent eiser mede zou hebben ondersteund, eiser desondanks niet in aanmerking komt voor toelating op grond van het nareisbeleid, omdat, gelet op de korte duur die referent in Somalië in het gezin van referent heeft verbleven, de gezinsband tussen eiser en het gezin van referent feitelijk niet in zijn land van herkomst is ontstaan. In het beleid van verweerder is echter alleen neergelegd, dat de gezinsband reeds ontstaan dient te zijn in het land van herkomst, niet dat deze gezinsband gedurende enige tijd in land van herkomst moet zijn uitgeoefend. Ook is in dat beleid geen tijdsduur opgenomen gedurende welke een dergelijke gezinsband moet hebben bestaan. Nu de gezinsband in elk geval reeds in Somalië is ontstaan, kan naar het oordeel van de rechtbank niet op grond van het voormelde beleid aan eiser worden tegengeworpen dat referent al na zeventien dagen naar Nederland is vertrokken. Hierbij dient naar dezerzijds oordeel mede betrokken te worden dat niet betwist is dat eiser ook voordien reeds met onder meer referent en diens familie deel uitmaakte van een gezin dat bestempeld kan worden als een (vorm van een) drie-oudergezin. Weliswaar is referent al na zeventien dagen na het overlijden van eisers moeder naar Nederland vertrokken, maar eiser woonde voor het overlijden van zijn moeder in gezinsverband samen met referent en diens gezin en is dit ook na het overlijden van de moeder blijven doen, evenals na het vertrek van eiser.
2.21. Gelet op het vorenstaande is het bestreden besluit naar dezerzijds oordeel dan ook niet deugdelijk gemotiveerd en genomen in strijd met het in artikel 3:46 Awb neergelegde motiveringsbeginsel. Het ten aanzien van eiser genomen besluit van 23 juli 2009 zal dan ook worden vernietigd en het beroep zal gegrond worden verklaard.
2.22. Aan bespreking van eisers beroep op artikel 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: het EVRM en eisers beroep op artikel 3 en 20 van het Internationaal Verdrag inzake de rechten van het Kind (IVRK), komt de rechtbank dan ook niet meer toe. Evenmin komt de rechtbank nog toe aan de bespreking van eisers stellingen dat verweerder gebruik had moeten maken van de inherente afwijkingsbevoegdheid als bedoeld in artikel 4:84 van de AWB en dat eiser ten onrechte niet is gehoord in de bezwaarfase.
2.23. De rechtbank acht verder termen aanwezig om verweerder op grond van het bepaalde in artikel 8:75 van de Awb te veroordelen in de proceskosten die eiser redelijkerwijs heeft moeten maken in verband met deze procedure, een en ander overeenkomstig de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Voor de in aanmerking te nemen proceshandelingen worden twee punten toegekend (één punt voor het indienen van het beroepschrift en één punt voor het verschijnen ter zitting) met een waarde van EUR 322,= per punt. Het gewicht van de zaak wordt bepaald op gemiddeld, hetgeen correspondeert met de wegingsfactor één.
2.24. Aangezien ten behoeve van eiser een toevoeging is verleend krachtens de Wet op de rechtsbijstand, dient ingevolge artikel 8:75, tweede lid, van de Awb de betaling van dit bedrag te geschieden aan de griffier van de rechtbank.
2.25. Mitsdien wordt beslist als volgt.
3. Beslissing
De rechtbank:
verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit van verweerder van 23 juli 2009;
bepaalt dat verweerder binnen vier weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
veroordeelt verweerder in de kosten van deze procedure, aan de zijde van eiser begroot op EUR 644,= (wegens kosten van de rechtsbijstand), te vergoeden door verweerder aan de griffier van deze rechtbank, zittingsplaats Roermond.
Aldus gedaan door mr. F.H. Machiels in tegenwoordigheid van mr. R.P. van der Pijl als griffier en in het openbaar uitgesproken op 26 april 2010.
w.g. mr. R.P. van der Pijl,
griffier
w.g. mr. F.H. Machiels,
rechter
Voor eensluidend afschrift:
de griffier,
verzonden op: 26 april 2010.
Een belanghebbende en het bestuursorgaan kunnen tegen deze uitspraak binnen vier weken na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, onder vermelding van "hoger beroep vreemdelingenzaken", Postbus 16113, 2500 BC te ’s Gravenhage. Ingevolge artikel 85 van de Vw 2000 bevat het beroepschrift een of meer grieven tegen de uitspraak. Artikel 6:5 van de Awb bepaalt onder meer dat bij het beroepschrift een afschrift moet worden overgelegd van de uitspraak.