Uitspraak
vonnis
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 331987 / HA ZA 09-739
Vonnis van 20 januari 2010
in de zaak van
1. de besloten vennootschap in liquidatie
OPLEIDING EN ONTWIKKELING BREDA B.V. I.L.,
gevestigd te Breda,
2. de besloten vennootschap
INFORMA EUROPE B.V.,
gevestigd te Eindhoven,
eiseressen,
advocaat mr. J.A. Velenturf, te Breda,
tegen
DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap),
zetelend te 's-Gravenhage,
gedaagde,
advocaat mr. E.J. Daalder, te 's-Gravenhage.
Eiseressen worden hierna O&O en Informa genoemd, en gezamenlijk O&O c.s. Gedaagde wordt aangeduid als de Staat.
1. De procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 16 februari 2009;
- de conclusie van antwoord, van 29 april 2009;
- het tussenvonnis van 20 mei 2009, waarbij de rechtbank een comparitie van partijen heeft bevolen;
- het proces-verbaal van comparitie van 5 november 2009, waarin melding is gemaakt van (i) de brief van 22 oktober 2009 (met bijlagen, waaronder een notitie van 22 oktober 2009) van mr. R.A.H. Post, advocaat van O&O c.s., en (ii) de brieven van 21 en van 26 oktober 2009 van de advocaat van de Staat.
Ten slotte is vonnis bepaald. Hiertoe is de zaak verwezen naar een meervoudige kamer.
De feiten
O&O is opgericht in 1996. Zij heeft een onderneming geëxploiteerd die zich bezighield met het ontwikkelen, opzetten en verzorgen van maatwerkopleidingen op het niveau van het hogerberoepsonderwijs. Zij deed dit in samenwerking met HBO-instellingen die zijn aangewezen op grond van de Wet op het hoger onderwijs en wetenschappelijk onderzoek (hierna: WHW).
2.2. In dit kader is O&O met zes HBO-instellingen zogeheten distance learning overeenkomsten (DLO's) aangegaan. Het betrof de Hogeschool van Amsterdam, de Hogeschool van Utrecht, de Hogeschool Alkmaar, de Hanzehogeschool Groningen, de Saxion Hogeschool IJsselland en de Hogeschool Brabant. De DLO met de Hogeschool van Amsterdam dateerde van 15 oktober 1999. Alle DLO's hadden, voor zover thans van belang, een gelijke inhoud.
2.3. De DLO's voorzagen in samenwerking tussen O&O en de hogeschool in kwestie, met als doel de werving en opleiding door O&O van bepaalde, nader te definiëren doelgroepen als HBO-student. Blijkens de consideransen van de DLO's zou het feitelijke onderwijs telkens in opdracht van de hogeschool worden verricht door O&O en zouden de opleidingen kunnen uitmonden in het einddiploma van de desbetreffende opleiding. De DLO's hielden, kort gezegd, in dat O&O jegens de hogeschool verantwoordelijk was voor het opzetten, inrichten, uitvoeren en coördineren van het distance learning project en zorgdroeg voor het nakomen van de verplichtingen jegens de studenten. Dit omvatte onder meer de verzorging van het onderwijs van de genoemde opleidingen, met inachtneming van de eisen van het Centraal Register Opleidingen Hoger Onderwijs (hierna: CROHO). De hogeschool diende aan O&O, als tegenprestatie voor de verplichtingen van deze, betalingen te doen die als volgt waren berekend: voor elke student die afstudeert 0,63 maal het totaal van de desbetreffende ontvangsten en voor elke student die zonder diploma vertrekt 0,59 maal de desbetreffende ontvangsten. Aldus was de vergoeding gerelateerd aan het vergoedingenstelsel van de WHW en gekoppeld aan enkele (sub)parameters voor de bekostiging van de HBO-instellingen.
2.4. In de jaren 1996-2001 heeft O&O op deze wijze overeenkomsten gesloten met betrekking tot een groot aantal studenten; eind 2001 waren dit er ongeveer 2.700. Als regel ging het om Belgen, die in België, aan een daar gevestigde hogeschool, een volledige (Belgische graduaats)opleiding volgden en daarnaast als student waren ingeschreven bij de Nederlandse hogeschool waarmee O&O de desbetreffende DLO had gesloten. Deze Nederlandse hogeschool werd daarvoor bekostigd op grond van de WHW. Voor zover op grond van de DLO's onderwijs aan deze studenten werd gegeven, gebeurde dit niet in Nederland maar in België.
2.5. Per 31 oktober 2000 heeft Informa, dat toen nog was genaamd Euroforum International BV (hierna: Euroforum), de aandelen O&O verworven.
2.6. Op 14 november 2001 heeft het ministerie van Onderwijs, Cultuur en Wetenschappen (hierna: OC&W), orgaan van de Staat, een persbericht van de volgende inhoud uitgegeven:
"ONDERZOEK NAAR MOGELIJKE FRAUDE IN HET HBO
Minister Hermans van onderwijs, cultuur en wetenschappen laat een onderzoek instellen naar mogelijke fraude met de inschrijving van buitenlandse studenten in het hoger beroepsonderwijs. Aanleiding is een brief die op 13 november is gestuurd naar de vaste kamercommissie voor OCenW en waarvan het ministerie een afschrift ontving.
In deze brief (en bijbehorend persbericht) verwijzen de opstellers naar ongeoorloofde praktijken die snel beëindigd zouden moeten worden. Het ministerie heeft hen onmiddellijk uitgenodigd voor het geven van een toelichting op de documenten. Bij dit gesprek, dat vandaag heeft plaatsgevonden, was de accountantsdienst van het ministerie betrokken.
Conclusie na het gesprek was dat er aanleiding is voor het uitvoeren van een nader onderzoek. Dit onderzoek moet zich richten op de manier waarop instellingen de kosten van buitenlandse studenten declareren. Minister Hermans heeft de accountantsdienst opdracht gegeven dit onderzoek direct te starten. Een (tussen) rapportage is over ongeveer een maand voorzien."
2.7. De in dit persbericht genoemde brief van 13 november 2001 was afkomstig van onder meer de heer [A.], die werkzaam was bij een van de instellingen voor hoger onderwijs. [A.] had voor de hier besproken kwestie al op 20 juni 2001 - en mogelijk eerder - de aandacht van het ministerie van OC&W gevraagd. In een daarop gevolgd gesprek op 12 oktober 2001 heeft hij, blijkens een daarvan opgemaakt gespreksverslag, als "de eerste casus" de volgende schets van de door hem bedoelde situatie gegeven:
"1200 Belgische studenten staan ingeschreven in Antwerpen (400 a 500) of Brussel (600 a 700). Daarnaast worden zij ingeschreven in Amsterdam. Daar vallen zij uit. Vervolgens worden zij ingeschreven in Alkmaar, Groningen of Arnhem. Ook bij die instellingen vallen zij weer uit. De studenten zijn niet aanwezig en zijn waarschijnlijk niet op de hoogte van de inschrijving. Daarna volgt inschrijving bij de hogeschool Utrecht, sinds dit studiejaar overwegend als extraneus. Vervolgens vindt inschrijving plaats in Breda, alwaar de studenten een getuigschrift behalen. Elke hogeschool ontvangt f 62.500,- voor elk van deze studenten. Dhr [A.] heeft de hogescholen in kwestie hierop niet aangesproken en vindt dat ook niet op zijn weg liggen. Hem is van horen zeggen duidelijk geworden dat men in Amsterdam op bestuurlijk niveau op de hoogte is van deze gang van zaken.
[...]
De begeleiding wordt verzorgd door O&O in Breda, eigendom van Euroforum te Eindhoven. De Belgische hogescholen krijgen hun geld, de hogeschool in kwestie de bekostiging en Euroforum krijgt de helft van de bekostiging.
Het collegegeld wordt voldaan via een schuldbekentenis, die collectief wordt aangeboden. De hogeschool verrekent dit met Euroforum."
2.8. De minister van OC&W heeft op 22 november 2001 in de schriftelijke beantwoording van vragen uit de Tweede Kamer over het persbericht van 14 november 2001 onder meer het volgende vermeld:
"De accountantsdienst van het ministerie heeft geen toegang tot de boeken van Euroforum op grond van het feit dat Euroforum een private onderneming is. Het onderzoek bij de HBO instellingen kan voldoende informatie opleveren om conclusies te kunnen trekken. Tevens zullen bij dit boekenonderzoek eventuele financiële transacties met Euroforum onderzocht worden. Bij constatering van malversaties met betrekking tot derden zoals Euroforum wordt het Openbaar Ministerie ingelicht, zodat langs die weg actie kan worden ondernomen."
Dit persbericht heeft tot zeer veel publicaties in de pers geleid. Hierbij is veelvuldig de term "HBO-fraude" gevallen. In veel van deze publicaties is ook de naam van O&O vermeld.
2.9. Met een brief van 19 december 2001 heeft de minister van OC&W de Tweede Kamer nader geïnformeerd over de stand van zaken bij het onderzoek van de accountantsdienst. In deze brief heeft hij onder meer het volgende vermeld:
"[...]
Naar het zich thans laat aanzien is er zeker aanleiding tot zorg. Ik doel daarbij niet alleen op zaken als mogelijke fraude of valsheid in geschrifte. Ook gaat het om oprekking van de uitleg van vigerende bekostigingsregels [...]
De concrete klachten, die aanleiding gaven tot de Kamervragen, worden thans diepgaand door mijn accountantsdienst onderzocht. Dit onderzoek is gestart op 22 november j.l. en is aangevat binnen de door klagers genoemde instellingen. Daarbij is de noodzaak gebleken ook nader onderzoek te doen bij een aantal andere hogescholen in Nederland en Vlaanderen. [... I
De uitkomsten van dit onderzoek zullen vervolgens worden gevalideerd. Het ligt voor de hand dat kwalificaties van de accountants in het kader van hoor en wederhoor aan betrokkenen zullen worden voorgelegd alvorens -inclusief hun reactie- aan mij te worden gepresenteerd. Ik ga ervan uit dat ik medio februari de uitkomsten aan de Kamer kan melden. Ik zal ook zeker zonder terughoudendheid mogelijke ernstige zaken, zoals frauduleuze handelingen, voorleggen aan het Openbaar Ministerie.
[...]"
2.10. Op 20 februari 2002 heeft de accountantsdienst van het ministerie O&O in de gelegenheid gesteld kennis te nemen van het - op haar onderneming betrekking hebbende - deel van de inhoud van het conceptrapport van de dienst. O&O kreeg de gelegenheid daarop binnen twee dagen te reageren. O&O heeft binnen deze termijn een reactie ingezonden. Op 25 februari 2002 heeft de accountantsdienst, onder de verantwoordelijkheid van de departementsambtenaar en registeraccountant [B.], zijn rapport afgerond en aan de minister aangeboden. Het rapport was getiteld: "Rapport over Onregelmatigheden met de bekostiging van buitenlandse studenten bij zes HBO-instellingen". De minister heeft dit rapport op 27 februari 2002 gepubliceerd. Met een brief van diezelfde datum aan het College van procureurs-generaal heeft hij, met verwijzing naar het rapport, strafrechtelijke aangifte gedaan op grond van artikel 162 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv). In deze aangifte heeft de minister onder meer het volgende vermeld:
"Het onderzoek van de departementale accountantsdienst is thans afgerond en heeft mij tot de conclusie gebracht dat er sprake is van een redelijk vermoeden van strafbare feiten, gepleegd door één of meer in het onderzoek betrokken hogescholen alsmede door de private onderneming Opleiding en Ontwikkeling Breda B.V."
In februari 2003 heeft het openbaar ministerie (OM), naar aanleiding van deze aangifte, besloten de Saxion Hogeschool IJsselland te vervolgen wegens valsheid in geschrifte. Een eventuele vervolging tegen de andere hogescholen met DLO's met O&O is geseponeerd. In de vervolging tegen de Saxion Hogeschool IJsselland is het OM uiteindelijk niet-ontvankelijk verklaard.
2.11. Het rapport van 25 februari 2002 van de accountantsdienst houdt onder meer het volgende in.
3.2.5. Vaststellingen
Op basis van het toetsingskader en de bevindingen komen wij tot de volgende vaststellingen:
[...]
c. De activiteiten van de Hogeschool van Amsterdam in het eerste jaar graduaat HONIM [een hogeschool in Brussel, toevoeging van de rechtbank] voldoen niet aan de eisen dat studenten rechtmatig zijn ingeschreven voor een Nederlandse opleiding en dat de rijksbijdrage rechtmatig is besteed. Er zijn door of namens de Hogeschool van Amsterdam buiten het Vlaamse curriculum geen additionele onderwijsactiviteiten uitgevoerd. De inspanning die de hogeschool naar eigen zeggen heeft geleverd is de inspanning om een Vlaamse onderwijseenheid mede te helpen ontwikkelen. Deze Vlaamse onderwijseenheid was geadopteerd in het Nederlandse curriculum. Deze inspanning van de hogeschool is onvoldoende basis voor de eis uit de WHW dat er sprake is van een reële overeenkomst tussen hogeschool en student om een rechtmatige inschrijving voor het volgen en geven van een opleiding te rechtvaardigen. Bovendien was voor het cohort 1999/00 volgens het OER [de Onderwijs- en examenregeling, toevoeging van de rechtbank] ook geen onderwijs geprogrammeerd voor de eerstejaars. Het gaat om 450 bekostigde inschrijvingen in de studiejaren 1999/00 en 2000/01.
d. Het laten uitvallen van een cohort studenten na één jaar bij een hogeschool om vervolgens dit cohort bij een andere hogeschool te plaatsen, kan niet gemotiveerd worden op onderwijskundige gronden. De hogescholen hebben in samenwerking met O&O studenten achtereenvolgens bij verschillende hogescholen ingeschreven met als effect uitvalsbekostiging. Er is niet gehandeld in overeenstemming met het doelmatigheidscriterium conform artikel 2.9 van de WHW.
[...]"
2.12. Kennelijk mede op basis van voorinformatie over de te verwachten uitkomsten van het accountantsonderzoek hebben vier van de betrokken hogescholen in februari 2002 de DLO's met O&O opgezegd. Zij hebben aangekondigd vergoedingen die zij aan O&O hadden betaald te zullen terugvorderen op grond van aan O&O te verwijten frauduleus handelen. Deze hogescholen hebben besloten lopende contracten en onderhandelingen met O&O over nieuwe DLO's of andere vormen van samenwerking te beëindigen of op te schorten. Ook de betaling van vergoedingen de zij op grond van lopende DLO's aan O&O verschuldigd waren hebben zij opgeschort. In april 2002 heeft de minister aan (in elk geval de besturen van) de (zes genoemde) HBO-instellingen meegedeeld dat het hun verboden was (nog verder) met O&O zaken te doen. O&O heeft door dit alles schade geleden. Zij heeft besloten met ingang van 1 september 2002 haar onderwijsactiviteiten te beëindigen. Ten laste van haar exploitatieresultaat heeft zij een afwaardering getroffen voor mogelijke oninbaarheid van haar vorderingen op hogescholen en zij heeft een voorziening getroffen voor aangekondigde claims van hogescholen jegens haar.
2.13. Op 22 juli 2003 hebben O&O c.s. bij de Raad van Tucht voor Registeraccountants en Accountants-Administratieconsulenten (hierna: de Raad van Tucht) een klacht ingediend tegen [B.], als eindverantwoordelijke voor het rapport van 25 februari 2002. In zijn uitspraak van 31 januari 2005 heeft de Raad van Tucht de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard en de betrokken accountant de maatregel van schriftelijke berisping opgelegd. De gegrondverklaring betrof de klachtonderdelen die zijn aangeduid met de letters B (onvoldoende naleving van de plicht tot wederhoor), D (betrokkene is buiten zijn deskundigheid getreden door onvoldoende zorgvuldigheid te betrachten in zijn uitleg van een onderdeel van de WHW), E en F (onjuiste en onvolledige informatie, hoewel de klaagsters hem daarop in hun reactie op de conceptrapportage hadden gewezen) en G (de rapportage is op onderdelen suggestief).
2.14. De betrokken accountant en klaagsters hebben elk hoger beroep ingesteld tegen de
uitspraak van de Raad van Tucht. In dit appel heeft het College van Beroep voor het
bedrijfsleven (CBb) op 9 januari 2007 de over en weer ingestelde beroepen verworpen.
Geen van de aangevoerde grieven heeft doel getroffen. De aan [B.] opgelegde
maatregel is hiermee definitief geworden.
2.15. De staatssecretaris van OC&W (hierna: de staatssecretaris) heeft van diverse hogescholen die met O&O DLO's hadden afgesloten, rijksbijdragen teruggevorderd. Onder meer het college van bestuur van de Stichting Hogeschool van Utrecht (hierna: HvU) heeft bestuursrechtelijk beroep ingesteld tegen de desbetreffende beslissing-op-bezwaar van 21 februari 2006 van de staatssecretaris. De rechtbank Utrecht heeft dit beroep van de HvU verworpen bij uitspraak van 4 september 2007, LJN BB3720. In het hiertegen ingestelde hoger beroep heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) op 27 augustus 2008 de aangevallen uitspraak bekrachtigd (zie LJN BE9268). De Afdeling heeft hiertoe onder meer het volgende overwogen:
"2.3.1. Niet in geschil is dat de betrokken studenten ten tijde van belang bij een onderwijsinstelling in België waren ingeschreven en daar hun volledige opleiding hebben genoten. Gezien de door de staatssecretaris aan het besluit van 21 februari 2006 ten grondslag gelegde rapporten, bestaat geen grond voor het oordeel dat de staatssecretaris niet in redelijkheid het standpunt heeft kunnen innemen dat de stichting [zijnde HvU, toevoeging van de rechtbank] een constructie heeft opgezet met als vooropgezet doel dat de studenten bij de telgegevens van de bekostiging in beschouwing werden genomen, zonder dat daar een reële onderwijsinspanning van de stichting voor de betrokken studenten tegenover staat. [...] Gelet op artikel 1.9, eerste lid, van de WHW, heeft de rechtbank terecht overwogen dat de stichting voor de opleiding van de studenten geen aanspraak op bekostiging had.
Aangezien de betrokken studenten hun volledige opleiding in het buitenland hebben gekregen, is [...] geen sprake van een doelmatige spreiding van voorzieningen op het gebied van het hoger onderwijs, als bedoeld in artikel 7.17 van de WHW. De rechtbank heeft derhalve evenzeer terecht overwogen dat de inschrijving van de betrokken studenten bij de Hogeschool van Utrecht in strijd met deze bepaling is.
Ten slotte is niet in geschil dat de stichting de studenten ten onrechte op grond van het tweede lid van artikel 7.30 van de WHW van de in het eerste lid gestelde eis van het bezit van een getuigschrift van het met goed gevolg afgelegde propedeutisch examen heeft vrijgesteld. [...]
[...]
2.5.1. Aan het besluit van 21 februari 2006 heeft de staatssecretaris ten grondslag gelegd dat de nadelige gevolgen van de terugvordering niet onevenredig zijn in verhouding tot het met de terugvordering te dienen doel, omdat overtreding van de bekostigingsregels grote effecten op de bekostiging van het hoger onderwijs heeft gehad [...]"
2.16. Voor de rechtbank Utrecht heeft O&O een civiele procedure aangespannen tegen HvU. Hierin heeft zij betaling gevorderd van diverse onbetaald gebleven facturen uit hoofde van de DLO met HvU en van schadevergoeding ter zake van gederfde winst. HvU heeft in reconventie onder meer terugbetaling gevorderd van rijksbijdragen per student die via O&O bij haar was ingeschreven. Na een bewijsopdracht aan HvU (in een tussenvonnis van 22 juni 2005) heeft de rechtbank Utrecht in een tweede tussenvonnis, van 21 maart 2007, geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat partijen bij de totstandkoming van de DLO hebben bedoeld dat de situatie die zich thans voordoet, te weten terugvordering van de rijksbijdragen, volledig voor risico van O&O diende te blijven en dat partijen op dit punt niet op enigerlei wijze een risicoverdeling zijn overeengekomen. Voorts heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld dat partijen een dergelijke situatie niet hebben voorzien, omdat zij ervan uitgingen dat op dit punt geen enkel probleem zou ontstaan. In zoverre, aldus die rechtbank, behoeft het tussen partijen overeengekomene aanvulling op grond van de redelijkheid en billijkheid als bedoeld in artikel 6:248 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW). Van deze beide tussenvonnissen zijn beide partijen in hoger beroep gekomen - HvU in principaal appel en O&O in incidenteel appel - bij het gerechtshof Amsterdam. Met een arrest van 13 januari 2009 heeft dit hof (nevenzittingsplaats Arnhem) de bestreden tussenvonnissen bekrachtigd en de zaak terugverwezen naar de rechtbank Utrecht.
Het geschil
O&O c.s. vorderen, samengevat:
a. de verklaring voor recht tussen enerzijds O&O en Informa, elk afzonderlijk, en anderzijds de Staat, dat de Staat aansprakelijk is voor de schade van O&O en Informa (elk afzonderlijk) als gevolg van het onrechtmatige handelen van de Staat, meer in het bijzonder als gevolg van de aantasting van hun eer en goede naam;
b. de veroordeling van de Staat tot betaling van de door O&O c.s. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
c. de veroordeling van de Staat tot betaling van de proceskosten.
3.2. O&O c.s. leggen hieraan, samengevat, het volgende ten grondslag. Op grond van wat al vóór 13 november 2001 bij het ministerie was gemeld en bekend was, bestond voor de minister geen enkele aanleiding om op die datum zonder nader feitelijk onderzoek (i) publiekelijk te spreken over mogelijke misstanden bij - en zelfs van fraude door - de HBO-instellingen en (ii) in verlengde daarvan ten aanzien van O&O publiekelijk de verdenking van fraude uit te spreken. Het persbericht van 14 november 2001 was aldus onrechtmatig tegenover haar. Eveneens ten onrechte hebben de minister en de accountantsdienst van zijn ministerie O&O betrokken in het accountantsonderzoek. Ten onrechte is O&O hierbij aangemerkt als degene op wier initiatief de HBO-instellingen onrechtmatig toepassing hebben gegeven aan de bekostigingsregels. Haar valt echter niets te verwijten. De accountantsdienst en de minister moeten zich bewust zijn geweest van de schade die voor O&O zou voortvloeien uit de infamerende uitspraken over haar. De rapportage van [B.] was ook naar zijn inhoud onrechtmatig tegenover O&O. Ten onrechte heeft het rapport geleid tot de verdenking van malversaties en fraude van de HBO-instellingen in kwestie en/of door O&O. De voortijdige bekendmaking van de inhoud van het rapport aan de betrokken HBO-instellingen heeft deze contractspartners de gelegenheid kunnen bieden hun relatie met O&O op te zeggen. Ten onrechte heeft de minister geen afstand genomen van het rapport van de accountantsdienst en van de daarin beschreven rol van O&O als "spin het web" van de zogeheten HBO-fraude. Ten onrechte heeft de minister aangifte gedaan van mogelijke fraude door O&O en heeft hij de HBO-instellingen gestimuleerd de banden met haar, O&O, te verbreken en aan deze instellingen het verbod opgelegd nieuwe samenwerkingsverbanden met haar aan te gaan. De schade van O&O door dit alles is zeer aanzienlijk.
Informa heeft schade geleden door (rechtstreekse) aantasting van haar eigen goede naam en reputatie.
Tijdens de comparitie en in haar daaraan voorafgegane notitie van 22 oktober 2009 hebben O&O c.s. aan het voorgaande nog toegevoegd - dit mede als reactie op het hierna te vermelden verweer van de Staat - dat O&O in het opleidingstraject van de Vlaamse studenten in het kader van de besproken DLO's een volwaardige onderwijsprestatie heeft geleverd. Overigens stellen O&O c.s. dat "onderwijsinspanning" geen parameter is voor de bekostiging van hogescholen.
3.3. De Staat voert verweer. Dit verweer kan als volgt worden samengevat. De minister heeft tegenover O&O niet onrechtmatig gehandeld. Hij is tot een eigen oordeel over de onrechtmatigheid van de "O&O-constructie" gekomen, dus los van de bevindingen van de accountantsdienst van het ministerie, en de juistheid van dat oordeel is bevestigd in de bestuursrechtelijke rechtsgang naar aanleiding van het beroep van de HvU. Het doen van feitelijk juiste mededelingen is niet onrechtmatig. Het ging bij de bedoelde constructie om schijninschrijvingen, zodat de instellingen niet te goeder trouw kunnen zijn geweest. Ook de publieke mededelingen van de minister of het ministerie waren niet onrechtmatig, mede gelet op de inlichtingenplicht van de overheid op grond van de artikelen 68 van de Grondwet en 2 van de Wet openbaarheid van bestuur. De enkele aankondiging van het instellen van een onderzoek - naar aanleiding van een melding van mogelijke misstanden - is evenmin onrechtmatig. O&O is niet verdacht gemaakt, er is slechts een onderzoek aangekondigd. Het was niet onrechtmatig om O&O in het onderzoek van de accountantsdienst te betrekken. Over haar zijn ook geen infamerende uitspraken gedaan. Ook in latere fasen heeft de minister slechts uitspraken gedaan die feitelijk juist waren. De strafrechtelijke aangifte berustte op de in artikel 162 Sv Pro neergelegde verplichting. Ook daarbij zijn slechts, op een zorgvuldige wijze, feitelijk juiste mededelingen gedaan. Tussen de gedragingen van de accountant [B.] die in de tuchtprocedure klachtwaardig zijn bevonden en de gestelde schade van O&O bestaat geen causaal verband. Ook overigens ontbreekt causaal verband tussen het beweerde onrechtmatige handelen van organen van de Staat en die schade. Afgezien van dit alles komt aan Informa, als aandeelhouder van O&O, in elk geval geen schadevordering toe.
3.4. Op de verdere stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, ingegaan.
De beoordeling
De rechtbank zal eerst de vordering van O&O beoordelen en daarna die van Informa. O&O acht het handelen van de Staat in diverse opzichten onrechtmatig tegenover haar. In haar verwijten zijn de volgende aspecten te onderscheiden: de opdracht van de minister tot het accountantsonderzoek en de daaraan gegeven publiciteit, de inhoud van het rapport van de accountantsdienst, de gerezen strafrechtelijke verdenking met de daaruit voortgevloeide aangifte (en de publiciteit daarover) en het handelen van de minister naar aanleiding van het accountantsonderzoek. Deze aspecten komen hier achtereenvolgens aan de orde.
De opdracht tot het accountantsonderzoek en het persbericht van 14 november 2001
4.2. Tussen partijen staat vast dat de onderzoeken naar de praktijk van de DLO's tussen enkele Nederlandse hogescholen en O&O met betrekking tot de inschrijving van en het onderwijs aan Belgische studenten hun aanleiding hadden in de meldingen van een derde, [A.]. Niet ter zake doet wanneer deze voor het eerst een dergelijke melding heeft gedaan. Dit betekent dat een nader onderzoek naar de voorgeschiedenis in dit opzicht, achterwege kan blijven.
4.3. Gezien de ernst van de aangemelde kwestie stond het de toenmalige minister vrij om hiernaar onderzoek te doen verrichten en ook om bekendheid te geven aan de melding en aan zijn opdracht tot een dergelijk onderzoek. Terzijde kan hierbij worden opgemerkt dat [A.] zich met deze kwestie toen ook al tot de vaste Kamercommissie voor OC&W had gewend en aldus zelf daaraan publiciteit had gegeven. De minister diende bij zijn opdrachtverlening en zijn berichtgeving daarover behoedzaam om te gaan met de belangen van de hogescholen in kwestie en van mogelijke andere betrokkenen, zoals O&O. Het onderzoek moest immers nog plaatsvinden en de uitkomsten daarvan dienden te worden afgewacht.
4.4. Naar het oordeel van de rechtbank was, tegen deze achtergrond bezien, de tekst van het persbericht van 14 november 2001 niet onrechtmatig tegenover O&O. Haar naam of optreden is in dit persbericht niet genoemd. Maar ook als rekening wordt gehouden met de mogelijkheid - die zich in de praktijk ook heeft verwezenlijkt - dat spoedig bekend zou worden dat O&O een rol speelde in de te onderzoeken praktijken, was de inhoud van het persbericht niet onrechtmatig tegenover haar. Hierbij houdt de rechtbank rekening met de woordkeus van dit bericht, waarin sprake is van "mogelijke fraude" en melding wordt gemaakt van het feit dat de briefschrijvers die de aanleiding hebben gegeven tot het onderzoek hebben verwezen naar "ongeoorloofde praktijken". Deze woordkeus duidt op mogelijk ernstige zaken en het is dan ook niet verwonderlijk dat in de publiciteit al snel het begrip "HBO-fraude" is opgedoken. Ook deze termen hebben in de ontstane situatie echter vooral een beschrijvende, en daarin dan niet onjuiste, betekenis. De briefschrijvers, van wie in elk geval [A.] een insider was, hadden ook een zware beschuldiging geuit en, zoals gezegd, daaraan reeds bekendheid gegeven. Het onderzoek richtte zich ook in werkelijkheid op mogelijke fraude met rijksbijdragen en dus op een naar haar aard ernstige kwestie. Bij dit alles verdient nog de aandacht dat een meer verhullend taalgebruik waarschijnlijk spoedig zou zijn ontmaskerd.
4.5. Gegeven de aard van de melding, die betrekking had op een mogelijk onrechtmatige constructie waarin DLO's tussen O&O en enkele hogescholen centraal stonden, lag het voor de hand - en was het in elk geval niet onrechtmatig tegenover O&O - dat de opdracht tot het onderzoek mede betrekking had op de rol van O&O.
4.6. Ten aanzien van de hier besproken aspecten concludeert de rechtbank dat de Staat zich niet onrechtmatig tegenover O&O heeft gedragen.
De inhoud van het rapport van de accountantsdienst
4.7. O&O c.s. hebben in de dagvaarding niet vermeld - en in elk geval niet in voldoende concrete zin - dat de feitelijke bevindingen van de accountantsdienst op enig relevant punt onjuist zijn. Zij leggen de nadruk op de onderdelen van de rapportage, met de daaraan verbonden gedragingen van [B.], die door de tuchtrechter klachtwaardig zijn bevonden, maar geen van de gegrond verklaarde klachten gaat rechtstreeks over de feitelijke beschrijvingen van de accountant over de door hem onderzochte constructies.
4.8. Het oordeel van de tuchtrechter dat [B.] tegenover de klaagsters (O&O c.s.) het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden betekent dat zij onvoldoende gelegenheid hebben gekregen om hun standpunt over de hun verweten handelwijze kenbaar te maken, maar betekent op zichzelf niet dat de bevindingen van de accountant anders zouden hebben geluid als hij wel en tijdig kennis had gehad van het commentaar van de klaagsters. Het had op de weg van O&O c.s. gelegen om in de dagvaarding te vermelden in welk opzicht de gang van zaken, voor zover de positie van O&O daarbij in het geding was, anders is geweest dan in het rapport is beschreven. Dit hebben O&O c.s. echter niet gedaan.
4.9. Het verwijt aan [B.] dat hij buiten zijn deskundigheid is getreden bij het geven van een interpretatie van enkele wetsartikelen betekent niet dat de door hem gegeven uitleg onjuist is. De rechtbank concludeert dat dit niet het geval is. Zij baseert zich hierbij op het oordeel van de hoogste rechter ten aanzien van dergelijke vragen, de Afdeling, in haar uitspraak van 27 augustus 2008. O&O was in die zaak weliswaar geen partij, zodat de uitspraak geen rechtstreeks gevolg heeft voor haar positie, maar het had wel op haar weg gelegen om in deze civiele procedure gemotiveerd te betogen dat en in welke opzichten de uitleg van de Afdeling onjuist is. Ook dit hebben O&O c.s. niet gedaan. In deze situatie refereert de rechtbank zich aan het oordeel van de hoogste bestuursrechter en stelt zij vast dat de inhoudelijke uitleg van de accountant in diens rapportage juist was. Hieraan doet dus niet af dat hem op dit punt, gegeven de voor hem geldende gedragsregels, een verwijt kon worden gemaakt.
4.10. De gegrond verklaarde klachten E en F vloeien voort uit het oordeel van de tuchtrechter dat [B.] bij de voorbereiding van zijn rapportage ten opzichte van de klaagsters, O&O c.s., het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. De klachten E en F betreffen de onderdelen van de zienswijze van O&O c.s. waarmee de accountant aldus niet in voldoende mate rekening heeft gehouden. In deze civiele procedure geldt hieromtrent hetzelfde als in onderdeel 4.8 is overwogen, namelijk dat het op de weg van O&O c.s., als eiseressen in deze procedure, ligt om te stellen in welke opzichten de bevindingen van de accountant onjuist zijn. Zoals reeds vermeld, hebben O&O c.s. dit in de dagvaarding niet in voldoende mate gedaan.
4.11. De conclusie luidt dat de Staat zich ten aanzien van de hier besproken aspecten niet onrechtmatig tegenover O&O heeft gedragen.
De strafrechtelijke verdenking en de daaruit voortgevloeide aangifte
4.12. In zijn beantwoording van 22 november 2001 van Kamervragen en in zijn brief van 19 december 2001 aan de Tweede Kamer - en dus voordat het accountantsonderzoek was afgerond - heeft de minister publiekelijk gezinspeeld op mogelijke strafbare feiten ("malversaties", "mogelijke fraude of valsheid in geschrifte", "mogelijk ernstige zaken, zoals frauduleuze handelingen"). In zijn antwoord van 22 november 2001 heeft hij in dit verband ook de naam van "Euroforum" genoemd, waarmee hij tevens een relatie heeft gelegd met O&O c.s. Na de ontvangst van het accountantsrapport heeft hij aangifte gedaan ter zake van vermoedelijk en mede door O&O begane strafbare feiten. De vordering van O&O c.s. stelt de vraag aan de orde of de Staat zich dusdoende in een of meer opzichte onrechtmatig heeft gedragen tegenover O&O.
4.13. Opmerking verdient dat de gewraakte passages in het ministeriële antwoord van 22 november 2001 kennelijk respondeerden op een Kamervraag waarin O&O (of Euroforum) was genoemd. Hiervan uitgaande acht de rechtbank dit antwoord in de gegeven context niet onrechtmatig tegenover O&O. De minister heeft niets anders gedaan dan vermelden dat hij, indien het onderzoek malversaties van derden, in dit geval O&O, aan het licht zou brengen, hiervan mededeling zal worden gedaan aan het OM. Dit antwoord is niet opzienbarend of onbehoorlijk. Het zal O&O kunnen hebben geschaad, maar is niet op die enkele grond al onrechtmatig jegens haar.
4.14. De brief van 19 december 2001 is geschreven na kennisneming van enkele voorlopige bevindingen van de accountantsdienst. Ook in deze brief ziet de rechtbank geen passages die zij onrechtmatig acht jegens O&O, wier naam hierin overigens niet wordt genoemd. Voor zover de brief inhoudt dat mogelijk ernstige zaken, zoals frauduleuze handelingen, zonder terughoudendheid aan het OM zullen worden voorgelegd indien daarvan uit het onderzoek, na hoor en wederhoor, blijkt, geldt hetzelfde als zo-even in onderdeel 4.13 is vermeld. Voor het overige geldt het volgende.
4.15. Mede op basis van het accountantsrapport heeft de minister kort na de ontvangst daarvan aangifte gedaan mede tegen O&O. Kennelijk zag hij redenen om te vermoeden dat (ook) O&O zich had schuldig gemaakt aan strafbare feiten zoals de in de brief van 19 december 2001 genoemde valsheid in geschrifte. Aan de orde is de vraag of hiervoor voldoende objectieve grond bestond. Enerzijds heeft hierbij te gelden dat de minister slechts zijn "redelijk vermoeden" terzake heeft uitgesproken en daarmee dus niet te kennen heeft gegeven dat er strafbare feiten waren gepleegd. Ook het enkele gegeven dat uiteindelijk geen strafrechtelijke veroordeling is gevolgd brengt niet mee dat de aangifte of de aankondiging daarvan onrechtmatig was. Anderzijds moet in aanmerking worden genomen dat ook reeds het kenbaar maken van een dergelijk redelijk vermoeden schade toebrengt aan de naam van de betrokkenen, onder wie in dit geval O&O.
4.16. Bij de beoordeling van het hier te bespreken aspect stelt de rechtbank voorop dat uit de aangehaalde uitspraak van de Afdeling volgt dat de minister/staatssecretaris in redelijkheid het standpunt heeft kunnen innemen dat de hogeschool in kwestie een "constructie" heeft opgezet met als vooropgezet doel om voor de bekostiging van de hogeschool studenten mee te tellen voor wie geen reële onderwijsinspanning wordt geleverd. De rechtbank Utrecht had in dit verband, in onderdeel 2.17 van haar uitspraak, gesproken van "schijninschrijvingen". De Afdeling heeft geoordeeld dat de rechtbank Utrecht terecht had overwogen dat de gekozen constructie op diverse onderdelen in strijd was met de WHW. De Afdeling heeft tevens vastgesteld dat de bekostigingsregels zijn overtreden.
4.17. Aangenomen kan worden dat deze uitspraak van de Afdeling ook gelding heeft voor de andere hogescholen die DLO's met O&O hadden gesloten. De feitelijke beschrijving van de bedoelde constructie door de bestuursrechter komt overeen met die welke, in algemene zin, is opgetekend in het accountantsrapport en in de stellingen van de Staat in deze civiele procedure. De rechtbank neemt het oordeel van de Afdeling ook op dit punt over. In de dagvaarding hebben O&O c.s. geen feiten gesteld die wijzen op wezenlijk andere elementen in de door haar en de desbetreffende hogescholen gekozen constructie.
4.18. Hieruit volgt dat O&O actief heeft meegewerkt aan een met de wet strijdige constructie, waaruit financieel nadeel voor de Staat kon voortvloeien en is voortgevloeid. In het midden kan blijven of de constructie is bedacht door - of is tot stand gekomen op initiatief van - O&O dan wel uit de koker van een of meer van de hogescholen is gekomen. Ook als dit laatste het geval is geweest, heeft O&O immers een actieve rol vervuld bij de uitvoering van de constructie en zijn de ten onrechte verleende rijksbijdragen in belangrijke mate aan haar ten goede gekomen.
4.19. Het meewerken aan een met (de bekostigingsregels van) de wet strijdige constructie, waardoor rijksbijdragen worden ontvangen voor doeleinden waarvoor zij niet zijn bedoeld, kan op goede gronden de gedachte van valsheid in geschrifte of enig ander misdrijf oproepen, en daarmee een redelijk vermoeden van een zodanig strafbaar feit. Gelet op de in artikel 162 Sv Pro neergelegde verplichting voor openbare colleges en ambtenaren tot het doen van aangifte indien zij in de uitoefening van hun bediening kennis krijgen van een misdrijf, kon de minister zich verplicht voelen tot de aangifte die hij heeft gedaan. In elk geval kan niet worden gezegd dat hij dusdoende onrechtmatig heeft gehandeld tegenover O&O. Dit oordeel wordt niet anders als in aanmerking wordt genomen dat de minister aan zijn aangifte bekendheid heeft gegeven en dat daardoor, zoals onder 4.15 is vermeld, schade voor O&O is ontstaan. Hierbij brengt de rechtbank in herinnering dat het persbericht van 14 november 2001 al had geleid tot vele publicaties in de media over "HBO-fraude", waarbij vaak ook de naam van O&O is genoemd. Gegeven de ruime publicitaire en politieke aandacht voor dit onderwerp is niet wel denkbaar dat de aangifte geheim had kunnen blijven. En hierbij blijft de verplichting van de minister om de Tweede Kamer naar waarheid te informeren nog onbesproken.
4.20. Ook ten aanzien van de hier besproken aspecten concludeert de rechtbank dus dat de Staat niet onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van O&O.
Het vervolg op de rapportage van de accountantsdienst
4.21. Uit het voorgaande volgt dat het vervolg dat de minister heeft gegeven aan het accountantsrapport niet onrechtmatig was tegenover O&O. In het midden kan blijven of de betrokken hogescholen, zoals O&O c.s. veronderstellen, door de accountantsdienst eerder dan zij op de hoogte zijn gesteld van de bevindingen van de conceptrapportage. Aangenomen kan immers worden dat de hogescholen ten opzichte van O&O niet anders zouden hebben gehandeld dan wanneer zij tegelijk met deze betrokkene waren geïnformeerd. De beslissing van de hogescholen om de banden met O&O op de schorten of te verbreken dient aan hen te worden toegerekend. De financiële verhouding tussen de hogescholen en O&O vormt geen onderwerp van dit geschil; daarop ziet - onder meer - de onder 2.16 beschreven civiele procedure.
4.22. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de minister niet onrechtmatig tegenover O&O gehandeld door zijn onder 2.12 vermelde verbod aan hogescholen om nog (verder) zaken met O&O te doen. Gegeven de onwettigheid van de door beide partijen (hogescholen en O&O) gekozen en uitgevoerde constructie stond het de minister vrij dit verbod op te leggen of samenwerking met O&O te ontmoedigen.
4.23. Ook hierin schuilt dus niet een onrechtmatigheid van de Staat jegens O&O.
Een "volwaardige onderwijsprestatie" geleverd?
4.24. Aandacht verdient nog het onder 3.2, slot, samengevatte betoog van O&O c.s. van na de dagvaarding. Zoals daar kort is vermeld, berust het op twee pijlers: de stelling dat O&O met betrekking tot de Belgische studenten in kwestie wel degelijk een reële of volwaardige onderwijsprestatie heeft geleverd en de stelling dat het bekostigingsstelsel dit begrip niet als parameter kent.
4.25. Ook als aangenomen kan worden dat de eerstvermelde feitelijke stelling niet te laat is geponeerd, gaat de rechtbank daaraan voorbij. Dit oordeel berust op twee zelfstandige gronden. In de eerste plaats hebben O&O c.s. deze stelling onvoldoende toegelicht. Gegeven de uitvoerige, aan O&O c.s. bekende, rapportages - behalve die van de accountantsdienst onder meer ook rapporten van de commissie Schutte en van de Algemene Rekenkamer, die kortheidshalve in het voorgaande niet zijn vermeld - en rechterlijke uitspraken, mocht van O&O c.s. worden verwacht dat zij deze, met de daarin weergegeven bevindingen en oordelen strijdige, stelling zouden adstrueren. Dit hebben zij niet gedaan, en zeker niet in voldoende mate. Het is verantwoord hieraan consequenties te verbinden nu zij bij uitstek degenen zijn die hierover duidelijkheid hadden kunnen bieden. Hieruit volgt dat voor een bewijsopdracht op dit punt geen plaats is. Voor een nader onderzoek acht de rechtbank geen reden aanwezig. In de tweede plaats tasten de door O&O c.s. nog wel geponeerde stellingen, zoals vermeld in de notitie van 22 oktober 2009 en in het proces-verbaal van de comparitie, de conclusie dat de gekozen constructie strijdig is met de wet, in de kern niet aan. Ook dan gaat het om relatief marginale onderwijsactiviteiten, die evenzeer tot gevolg hebben gehad dat de hogescholen - met medewerking van O&O als actieve partner daarin - bekostigingsregels hebben overtreden.
4.26. De stelling van O&O c.s. dat in het bekostigingsstelsel van de WHW een werkelijke onderwijsprestatie of -inspanning geen parameter is, ontzenuwt de gronden van het oordeel van de Afdeling niet. Daarom brengt ook deze stelling de rechtbank niet tot een ander oordeel.
De positie van Informa
4.27. Blijkens de door haar gegeven toelichting vordert Informa geen vergoeding van schade die zij als aandeelhouder van O&O heeft geleden, maar schade die zij zelf, rechtstreeks, heeft geleden door onrechtmatige uitingen van de Staat waarin haar naam is genoemd.
4.28. Voor deze grondslag geldt hetzelfde als voor de reeds besproken grondslagen van de vordering van O&O. Geen daarvan is deugdelijk gebleken. O&O c.s. hebben geen feiten aangevoerd die in de zaak van Informa tot andere conclusies zouden kunnen of moeten leiden dan in de zaak van O&O. Dit leidt tot afwijzing ook van de vordering van Informa.
De slotsom
4.29. De vorderingen van O&O c.s. dienen te worden afgewezen. Bij deze uitkomst dienen O&O c.s., als de in het ongelijk gestelde partijen, te worden veroordeeld in de kosten van deze procedure. Het salaris van de advocaat van de Staat wordt begroot op € 904 (twee punten à € 452, volgens tarief II). Voor de door de Staat gewenste hoofdelijke veroordeling van O&O en van Informa in de proceskosten bestaat, gelet op artikel 6:6 BW Pro, geen grond.
De beslissing
De rechtbank:
wijst de vordering af;
veroordeelt O&O c.s. in de kosten van dit geding aan de zijde van de Staat gevallen en begroot deze kosten tot op heden op € 262 voor verschotten en op € 904 voor salaris van de advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. H.F.M. Hofhuis, G.H.I.J. Hage en J.J. van der Helm en is in het openbaar uitgesproken op 20 januari 2010.