Uitspraak
RECHTBANK ’s-GRAVENHAGE
Sector Bestuursrecht
Zittinghoudende te Amsterdam
zaaknummer: AWB 09/31324 MVV
V-nr:
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken
in het geding tussen:
eiseres [naam] , van Chinese nationaliteit,
gemachtigde: mr. D.G. Metselaar, advocaat te Amsterdam,
en:
de minister van Buitenlandse Zaken, verweerder,
gemachtigde: mr. J.M. Agtersloot, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst van het Ministerie van Justitie.
1. Procesverloop
Bij besluit van 10 maart 2009, verzonden op 11 maart 2009, heeft verweerder de aanvraag van 29 december 2008 om verlening van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) met als doel “verblijf bij echtgenoot” afgewezen. Het daartegen ingestelde bezwaar is bij besluit van 4 augustus 2009 ongegrond verklaard. Op 28 augustus 2009 heeft de rechtbank het beroepschrift van eiseres ontvangen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 19 januari 2010. Eiseres is vertegenwoordigd door haar gemachtigde. Verweerder is vertegenwoordigd door zijn voornoemde gemachtigde. Ook was ter zitting aanwezig de [naam] echtgenoot van eiseres (hierna: referent). Tevens was aanwezig S. Man, als tolk Mandarijn.
De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting gesloten.
2. Overwegingen
1. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres niet in aanmerking komt voor de gevraagde mvv. Eiseres heeft wegens het plegen van winkeldiefstal op 7 maart 2006 een transactie van € 140,-- aanvaard en is op 7 juli 2006 eveneens vanwege een winkeldiefstal veroordeeld tot het betalen van een geldboete van € 200,--. Op grond van het beleid van verweerder bestaat dan ook aanleiding om aan te nemen dat eiseres een gevaar vormt voor de openbare orde. De belangenafweging als bedoeld in artikel 3.77, vierde lid, van het Vreemdelingenbesluit (Vb) 2000 leidt niet tot het oordeel dat aan eiseres alsnog de gevraagde mvv moet worden verleend. Er bestaat geen aanleiding om met de toepassing van artikel 4:84 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb) af te wijken van het toepasselijke beleid. De weigering om een mvv te verlenen betekent geen schending van het recht op eerbiediging van het familie- of gezinsleven als bedoeld in artikel 8 van Pro het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM).
2. Eiseres heeft gesteld dat zij in aanmerking dient te komen voor de gevraagde mvv. Daartoe heeft zij het volgende - zakelijk weergegeven - aangevoerd.
Eiseres vormt geen gevaar voor de openbare orde. De winkeldiefstallen betreffen slechts bagatelfeiten. Verweerder dient een kenbare afweging te maken tussen het gevaar voor de openbare orde en de gevolgen voor eiseres van de weigering een mvv te verlenen. Gezien het toepasselijke beleid is de afwegingsruimte in artikel 3.77 van het Vb 2000 ten onrechte teruggebracht tot nihil. De aard en ernst van het misdrijf en de kans op recidive moeten meegewogen worden in een belangenafweging. Gelet op artikel 3.77, vierde lid, van het Vb 2000 dient eiseres in het bezit te worden gesteld van een mvv. Er is sprake van bijzondere omstandigheden op grond waarvan dient te worden afgeweken van het beleid. De weigering een mvv te verlenen levert een schending op van artikel 8 van Pro het EVRM.
Wettelijk kader
3. Het bestreden besluit is een besluit over de afgifte van een visum. Dit besluit is genomen op basis van het Souverein Besluit van 12 december 1813. Op grond van artikel 72, tweede lid, van de Vw 2000 wordt een dergelijk besluit voor de toepassing van wettelijke voorschriften over bezwaar en beroep gelijkgesteld met een besluit gegeven krachtens de Vw 2000.
4. Verweerder hanteert de vaste bestuurspraktijk dat een mvv wordt verleend in gevallen waarin zodanig is voldaan aan de gestelde voorwaarden dat de staatssecretaris van Justitie tot verlening van een verblijfsvergunning regulier zou overgaan.
5.1. Ingevolge artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 kan de aanvraag tot het verlenen van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, bedoeld in artikel 14 van Pro de Wet, op grond van artikel 16, eerste lid, onder d, van de Vw 2000 worden afgewezen wegens gevaar voor de openbare orde, indien de vreemdeling terzake van een misdrijf is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, tot een taakstraf of tot een onvoorwaardelijke geldboete, dan wel indien hij terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard of jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd.
5.2. Ingevolge het vierde lid van artikel 3.77 van het Vb 2000 houdt verweerder bij de toepassing van het eerste lid, onder c, ten minste rekening met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de vreemdeling en de duur van zijn verblijf, alsmede het bestaan van familiebanden of culturele of sociale banden met het land van herkomst. (PbEU van 3 oktober 2003, L 251/12.)
6. Volgens paragraaf B1/4.4.1 van de Vreemdelingencirculaire (Vc) 2000, voor zover van belang, wordt de aanvraag afgewezen, indien de vreemdeling terzake van een misdrijf een transactieaanbod heeft aanvaard, indien ter zake van een misdrijf jegens hem een strafbeschikking is uitgevaardigd, dan wel indien terzake van een misdrijf sprake is van een veroordeling of oplegging van een onvoorwaardelijke gevangenisstraf of vrijheidsontnemende maatregel, een taakstraf of een onvoorwaardelijke geldboete. In geval de aanvraag verband houdt met gezinshereniging of gezinsvorming houdt de Minister rekening met de aard en de hechtheid van de gezinsband van de vreemdeling en de duur van zijn verblijf, alsmede het bestaan van familiebanden of culturele en sociale banden met het land van herkomst (zie artikel 3.77, vierde lid, Vb 2000).
Beoordeling van het beroep
7. Eiseres heeft haar beroepsgrond dat sprake is van strijd met artikel 17 van Pro de Richtlijn 2003/86/EG van 22 september 2003 van de Raad van de Europese Unie inzake het recht op gezinshereniging ter zitting laten vallen.
8.1. Artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000 bevat een discretionaire bevoegdheid. Aan die bevoegdheid is invulling gegeven in paragraaf B1/4.4.1 van de Vc 2000. Het betoog van eiseres dat volgens het beleid in die paragraaf geen belangenafweging plaatsvindt berust op een onjuiste feitelijke grondslag. Weliswaar lijkt uit de tekst, zoals deze hiervoor onder 6. is weergegeven, te volgen dat de aanvraag in alle daar genoemde gevallen wordt afgewezen, maar nu volgens dat beleid rekening wordt gehouden met de in artikel 3.77, vierde lid, van het Vb 2000 genoemde factoren dient er volgens het beleid wel een - beperkte - belangenafweging plaats te vinden. Ook in het onderhavige geval heeft verweerder toepassing gegeven aan artikel 3.77, vierde lid, van het Vb 2000 en op grond van de daarin genoemde factoren een belangenafweging gemaakt.
8.2. De rechtbank volgt eiseres niet in haar standpunt dat verweerder de in van artikel 3.77, vierde lid, van het Vb 2000 genoemde factoren niet op juiste wijze in de belangenafweging heeft betrokken. Daarbij neemt de rechtbank in aanmerking dat deze factoren betrekking hebben op eiseres en niet op referent. Naar het oordeel van de rechtbank kan de omstandigheid dat referent vanaf 1996 met zijn kinderen in Nederland woont, hier werkt en zijn directe familie heeft dan ook niet leiden tot het oordeel dat verweerder die factoren niet op de juiste wijze in de belangenafweging heeft betrokken.
8.3. Eiseres heeft daarnaast betoogd dat verweerder in die belangenafweging de aard en ernst van de gepleegde misdrijven had moeten betrekken. Verweerder heeft dit betwist en zich op het standpunt gesteld dat geen andere belangen dan de in artikel 3.77, vierde lid, van het Vb 2000 genoemde belangen hoeven te worden meegewogen in de belangenafweging op grond van artikel 3.77, eerste lid, aanhef en onder c, van het Vb 2000. De rechtbank volgt verweerder niet in dat standpunt. Uit het gebruik van ‘ten minste’ in artikel 3.77, vierde lid, van het Vb 2000 leidt de rechtbank af dat er ook andere dan de daar genoemde belangen in die belangenafweging dienen te worden betrokken. Dit leidt de rechtbank eveneens af uit de Nota van Toelichting bij het besluit van 23 november 2006 tot wijziging van het Vreemdelingenbesluit 2000, waarbij dit artikellid is toegevoegd (Staatsblad 2006, nr. 585). Daaruit blijkt dat met die wijziging werd beoogd ‘buiten twijfel te stellen dat het bestuursorgaan in elk geval rekening houdt met de hier vermelde factoren, indien het overweegt tot afwijzing van de aanvraag (…) over te gaan, op de grond dat de aanvrager een gevaar vormt voor de openbare orde (…)’. Ook blijkt daaruit dat deze bepaling wordt beschouwd als verbijzondering van hetgeen uit de artikelen 3:2 en 3:4 van de Awb al voortvloeit. De rechtbank wijst er op dat in het bestreden besluit ook andere factoren dan de hiervoor bedoelde zijn meegewogen, nu daarin in het kader van artikel 3.77, vierde lid, van het Vb 2000 ook is ingegaan op de de banden van referent met Nederland en met zijn land van herkomst. Naar het oordeel van de rechtbank had verweerder ook de aard en ernst van de gepleegde misdrijven en het gevaar voor recidive in de belangenafweging moeten betrekken, nu deze van belang zijn bij de vraag of voldaan is aan het in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb neergelegde evenredigheidsbeginsel. Dat het beleid daarin niet voorziet maakt dat niet anders, nu dit direct voortvloeit uit artikel 3.77, eerste lid, onder c, van het Vb 2000 en artikel 3.4 van de Awb. Het bestreden besluit is op dit punt dan ook genomen in strijd met deze artikelen.
9.1. Eiseres heeft zich daarnaast nog op het standpunt gesteld dat een onjuiste belangenafweging heeft plaatsgevonden in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM. Zij heeft er in dat verband onder meer op gewezen dat de winkeldiefstallen geen ernstige misdrijven zijn en dat de kans op recidive gering is nu zij bij haar echtgenoot zal gaan wonen die haar ook zal onderhouden. De rechtbank overweegt naar aanleiding daarvan als volgt.
9.2. In het arrest van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 2 augustus 2001, inzake Boultif vs. Zwitserland (JV 2001/254) heeft het EHRM een aantal ’guiding principles’ geformuleerd die in acht moeten worden genomen bij het onderzoek naar de vraag of een maatregel van uitzetting noodzakelijk is in een democratische samenleving. Deze ’guiding principles’ behelzen het in aanmerking nemen van:
(1) de aard en de ernst van het (de) door de vreemdeling gepleegde strafbare feit(en);
(2) de duur van het verblijf van de vreemdeling in Nederland;
(3) de tijd die is verstreken sinds het strafbare feit werd gepleegd en het gedrag van de vreemdeling in die periode;
(4) de nationaliteit van de vreemdeling en de betrokken familie- of gezinsleden;
(5) de gezinssituatie van de vreemdeling, zoals de duur van het huwelijk en andere factoren die uitdrukking geven aan de mate van effectiviteit van het huwelijk;
(6) de vraag of de echtgenote op de hoogte was van het strafbare feit op het moment dat het gezinsleven werd aangevangen;
(7) de aanwezigheid van kinderen, geboren tijdens het huwelijk, en hun leeftijd;
(8) de ernst van de moeilijkheden die zijn te verwachten voor de echtgenote in het land van herkomst van de vreemdeling, hoewel het enkele feit dat het vergezellen van de echtgenoot naar het land van herkomst problemen met zich mee zal brengen op zich de uitzetting niet kan uitsluiten.
9.3. Verweerder heeft in het bestreden besluit verwezen naar de zogenoemde Boultif-criteria. Uit het bestreden besluit blijkt echter niet dat verweerder rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat sprake is geweest van relatief lichte vergrijpen. Evenmin is verweerder ingegaan op de omstandigheid dat gelet op het door verweerder gevoerde beleid deze misdrijven blijvend aan eiseres zullen worden tegengeworpen. Weliswaar heeft verweerder zich in het verweerschrift terecht op het standpunt gesteld dat dit niet betekent dat sprake is van een objectieve belemmering zoals omschreven in het beleid in paragraaf B2/10.2.3.2. van de Vc 2000, maar dat betekent niet dat deze omstandigheid niet in de belangenafweging in het kader van artikel 8 van Pro het EVRM moet worden betrokken. Verder is verweerder ten onrechte niet ingegaan op de omstandigheid dat, zoals eiseres heeft gesteld, de kans op recidive gering is. Verweerder is niet ingegaan op de tijd die is verstreken sinds het strafbare feit werd gepleegd en het gedrag van eiseres in die periode. Verweerder heeft evenmin op kenbare wijze in de afweging betrokken dat referent de Nederlandse nationaliteit bezit en dat hij een zoon en dochter heeft die in Nederland wonen en hij met zijn dochter regelmatig contact heeft, de omstandigheid dat, naar referent tijdens de hoorzitting in bezwaar heeft gesteld en door verweerder niet is betwist, referent niet op de hoogte was van de door eiseres gepleegde strafbare feiten op het moment dat het gezinsleven werd aangevangen en de ernst van de moeilijkheden die eiseres en referent, kunnen verwachten indien zij het gezinsleven in China moeten uitoefenen. Daarbij is van belang dat niet in geschil is dat referent medische problemen heeft en dat referent ter zitting onweersproken heeft gesteld dat hij in verband met die problemen aangepast werk verricht en verweerder niet is ingegaan op het standpunt van eiseres dat het om die reden moeilijk voor hem zal zijn om in China werk te vinden. Gelet daarop is het bestreden besluit op dit punt onvoldoende gemotiveerd.
10. Uit het voorgaande volgt dat het bestreden besluit is genomen in strijd met artikel 3.77, eerste lid, onder c, van het Vb 2000 en de artikelen 3:4 en 7:12 van de Awb. Daarom zal de rechtbank het beroep gegrond verklaren, het bestreden besluit vernietigen en bepalen dat verweerder een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak. Hetgeen eiseres voor het overige heeft aangevoerd behoeft gelet daarop geen bespreking.
11. Gelet op het voorgaande veroordeelt de rechtbank verweerder als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten die eiseres in verband met de behandeling van het beroep bij de rechtbank redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op € 644,-- als kosten van verleende rechtsbijstand (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; waarde per punt € 322,--, wegingsfactor 1).
12. Op grond van artikel 8:74 van Pro de Awb bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht vergoedt.
3. Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen zes weken na verzending van de uitspraak een nieuw besluit neemt met inachtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten, begroot op € 644,-- (zegge: zeshonderdenvierenveertig euro), te betalen aan de griffier;
- bepaalt dat verweerder aan eiseres het betaalde griffierecht ad € 150,-- (zegge: honderd en vijftig euro) vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.W.C.M. van Emmerik, voorzitter, in tegenwoordigheid van M.R. van Kerkwijk, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 11 maart 2010.
De griffier
De voorzitter
Afschrift verzonden op:
Conc.: MvK
Coll.:
D: B
VK
Tegen deze uitspraak staat hoger beroep open op de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (adres: Raad van State, Afdeling bestuursrechtspraak, Hoger beroep vreemdelingenzaken, Postbus 16113, 2500 BC 's-Gravenhage). De termijn voor het instellen van hoger beroep bedraagt vier weken. Naast de vereisten waaraan het beroepschrift moet voldoen op grond van artikel 6:5 van Pro de Awb (zoals het overleggen van een afschrift van deze uitspraak) dient het beroepschrift ingevolge artikel 85, eerste lid, van de Vw 2000 een of meer grieven te bevatten. Artikel 6:6 van Pro de Awb (herstel verzuim) is niet van toepassing.