Uitspraak
RECHTBANK 'S-GRAVENHAGE
Sector civiel recht - voorzieningenrechter
Vonnis in kort geding van 10 maart 2010,
gewezen in de zaak met zaak- / rolnummer: 356927 / KG ZA 10-62 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar Oostenrijks recht
Glock GesmbH,
gevestigd te Deutsch-Wagram, Oostenrijk,
eiseres,
advocaat mr. T.H. Chen te ’s-Gravenhage,
tegen:
de publiekrechtelijke rechtspersoon Voorziening tot Samenwerking Politie Nederland,
kantoorhoudende te Odijk, gemeente Bunnik,
gedaagde,
advocaat mr. I.J. van den Berge te Zwolle.
1. De feiten
Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 2 maart 2010 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.
1.1. Op 12 maart 2009 heeft gedaagde een aankondiging van een opdracht van leveringen betreffende een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de aanschaf van een nieuw pistool voor de Nederlandse Politie gepubliceerd. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving. Op deze procedure is het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) van toepassing. In artikel 23 Bao Pro is onder meer bepaald dat de technische specificaties die de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken opneemt, de inschrijvers gelijke toegang bieden en niet leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging voor de openstelling van overheidsopdrachten. Inschrijving dient uiterlijk op 4 juni 2009 plaats te vinden.
1.2. Eiseres drijft een onderneming die zich bezighoudt met de productie van pistolen.
1.3. In het kader van de aanbestedingsprocedure is een Programma van Eisen en Wensen Pistool 2009 (PvE) opgesteld. De wijze van toetsing van de inschrijvingen bestaat uit een visuele test, een technische test en een operationele test. Bijlage E bij dit PvE betreft eisen en wensen van de visuele test. In de beschrijving van de criteria Afvuurmechanisme (§ 3) en Rechts- of Linkshandig (§ 4) staan onder meer de volgende knock-out eisen vermeld:
3.7 Het gedeelte van de Trekker waartegen de vinger rust bij het schieten, mag niet uit verschillende onderdelen bestaan.
3.11 In het geval het noodzakelijk is om het Pistool voor het uiteen nemen in Hoofdonderdelen van het Pistool te moeten ontspannen, mag dit niet geschieden door middel van het bedienen van de Trekker of door middel van een hulpmiddel.
4.3 De Sledevangpal moet tweezijdig bedienbaar uitgevoerd zijn.
4.4 De Sledevangpal moet met de duim van de Wapenhand bediend kunnen worden.
1.4. Bij brief van 8 april 2009 heeft eiseres aan gedaagde vragen gesteld over de hiervoor geciteerde knock-out eisen. Daarbij heeft zij erop gewezen dat deze eisen (ondubbelzinnige) uitsluitingscriteria zijn voor het door haar te leveren pistool.
1.5. In een Nota van Inlichtingen (NvI) van 22 april 2009 zijn vragen van gegadigden over de procedure beantwoord. De vraag van eiseres waarom de trekker niet uit meerdere delen mag bestaan heeft gedaagde als volgt beantwoord:
Voor deze eis is gekozen om o.a. de volgende redenen:
Het Pistool dient voor politieambtenaren o.a. als laatste redmiddel in noodweersituatie. In een dergelijke situatie is het van het grootste belang om het Pistool snel te kunnen trekken en dan ook in de definitieve greep te hebben incl. de definitieve plek van de trekkervinger op de Trekker. Elke seconde verlies is er een teveel. Het huidige Pistool (Walther P5) is voorzien van een Trekker welke niet uit meerdere delen bestaat. Daaraan zijn al onze schutters (ongeveer 40.000) gewend. Deze groep schutters duiden wij aan als normale gebruikers die ongeveer 400-500 patronen verschieten in een jaar. Reconditioneren van deze groep is niet haalbaar. Bij het formuleren van de eisen en wensen voor dit Pistool, is bewust gekozen voor een Pistool zonder uitwendige veiligheidsvoorzieningen. Een uitwendige veiligheidsvoorziening in de vorm van een Trekker die uit verschillende delen bestaat voldoet niet aan deze keuze. Een Trekker die uit verschillende delen bestaat verhoogt de complexiteit van het Pistool.
1.6. De vraag van eiseres waarom het wapen, bij het uiteennemen van het pistool, niet ontspannen mag worden door middel van het bedienen van de trekker, heeft gedaagde in de NvI als volgt beantwoord:
Deze eis is opgenomen om het onbedoeld afgeven van schoten tijdens demontage te voorkomen.
1.7. Het antwoord van gedaagde op de vragen van eiseres waarom de sledevangpal tweezijdig bedienbaar moet zijn uitgevoerd en alleen met de duim van de schiethand te bedienen, luidt in de NvI als volgt:
Deze eisen zijn opgenomen omdat het Pistool eenvoudig te bedienen moet zijn door links- en rechtshandige schutters. De bediening van enig Bedieningsonderdeel van het Pistool moet tijdens het schieten op een zodanige wijze kunnen geschieden dat het op het doel gericht blijven van het Pistool vrijwel voortdurend verzekerd is. De Definitieve greep is daarbij van zeer groot belang. De schutter moet naar het doel kunnen blijven kijken en onmiddellijk kunnen schieten. De trekkervinger blijft daarbij rusten op de trekker.
1.8. Na een zogenoemde Prebid bijeenkomst op 11 mei 2009 heeft gedaagde gegadigden op 15 mei 2009 een tweede NvI met daarbij onder meer een bijlage met een toelichting op de technische test toegezonden. In deze toelichting wordt –kort gezegd– vermeld dat, indien inschrijvers voldoen aan alle geschiktheidseisen, er geen sprake is van uitsluitingsgronden en indien het pistool voldoet aan alle eisen die zijn beschreven in Bijlage E, het pistool van inschrijvers zal worden onderworpen aan de technische test.
1.9. Bij brief van 4 juni 2009 heeft eiseres haar inschrijving ingediend waarin zij het pistool G19 heeft aangeboden.
1.10. Bij brief van 8 juni 2009 heeft gedaagde eiseres in de gelegenheid gesteld om binnen twee werkdagen een aantal bij haar inschrijving ontbrekende materialen/stukken alsnog aan te leveren bij gedaagde. Bij brief van 9 juni 2009 heeft eiseres hierop geantwoord dat zij bij uitnodiging voor de tweede ronde (de technische test) bereid is aan de gewenste eisen van gedaagde te voldoen.
1.11. Bij brief van 23 juni 2009 heeft gedaagde eiseres meegedeeld dat haar inschrijving terzijde is gelegd omdat deze onder meer niet voldoet aan de eisen 3.7, 3.11, 4.3 en 4.4 van het PvE.
1.12. Bij brief van 17 december 2009 heeft de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties de voorzitter van de Tweede Kamer onder meer geïnformeerd over opgelopen vertraging bij de onderhavige aanbesteding omdat geen van de aangeboden pistolen voldoet aan de gestelde eisen. Daarbij is meegedeeld dat gebruik gemaakt zal worden van de procedure van gunning door onderhandelingen met leveranciers die zich hebben gekwalificeerd voor de technische test, om alsnog tot gunning te komen binnen deze aanbesteding. Daarnaast wordt in deze brief opgemerkt dat de eerder gestelde eisen en wensen als neergelegd in het PvE gehandhaafd worden en dat een technische test in ieder geval weer deel uit zal maken van de verdere procedure. Op de website van het betreffende ministerie is vervolgens op 22 december 2009 eveneens bericht over de vertraging en de onderhandelingsprocedure.
1.13. Op deze onderhandelingsprocedure is het Bao van toepassing. In artikel 30 Bao Pro is onder meer bepaald dat een aanbestedende dienst voor het gunnen van zijn overheidsopdrachten in bepaalde gevallen gebruik kan maken van een procedure van gunning door onderhandelingen na voorafgaande mededeling van een aankondiging van een overheidsopdracht.
1.14. Bij brief van 23 december 2009 heeft de advocaat van eiseres gedaagde bericht dat eiseres, op grond van het beginsel van gelijke behandeling, ook uitgenodigd dient te worden om deel te nemen aan de onderhandelingsprocedure. Bij brief van 7 januari 2010 heeft gedaagde daarop onder meer geantwoord dat eiseres heeft berust in de terzijdelegging van haar inschrijving zodat zij in een later stadium niet alsnog kan deelnemen aan het vervolg van de aanbestedingsprocedure. Daarbij heeft gedaagde opgemerkt dat de inschrijving van eiseres niet voldeed aan de gestelde eisen en dat zij daarom niet in aanmerking kwam en komt voor toelating tot de technische test.
1.15. Op 14 januari 2010 hebben partijen met elkaar gesproken over de eisen van eiseres om toegelaten te worden tot de onderhandelingsprocedure. Daarbij heeft gedaagde er onder meer op gewezen dat alle eisen van het PvE gehandhaafd zouden blijven.
1.16. Nadat eiseres op 15 januari 2010 de dagvaarding in deze zaak had doen uitbrengen, heeft gedaagde op 16 februari 2010 een aankondiging van een procedure van gunning via onderhandelingen Pistool 2010 gepubliceerd. Daarbij zijn vier reeds geselecteerde gegadigden uitgenodigd om op 22 april 2010 inschrijvingen te doen.
2. De vordering, de gronden daarvoor en het verweer
2.1. Eiseres vordert na wijziging van eis– zakelijk weergegeven –
primair: staking van de onderhandelingsfase en eventueel gedaagde te gebieden een heraanbesteding uit te voeren waarbij prestatie- en functionele eisen worden gehanteerd bij de technische specificaties;
subsidiair: gedaagde te gebieden eiseres toe te laten tot de onderhandelingsfase.
2.2. Daartoe voert eiseres onder meer het volgende aan.
Gedaagde handelt jegens eiseres in strijd met het aanbestedingsrecht en in ieder geval onrechtmatig, want in strijd met het gelijkheidsbeginsel, door haar als geschikte gegadigde niet uit te nodigen voor de onderhandelingsprocedure. Gedaagde heeft de specificaties van het nieuwe dienstpistool onnodig op discriminerende wijze zodanig opgesteld dat eiseres geen kans maakte om de opdracht te winnen. Omdat eiseres slechts een onregelmatige inschrijving heeft gedaan en in voormelde brief van 23 juni 2009 van gedaagde geen enkele uitsluitingsgrond of geschiktheidseis wordt genoemd, is eiseres een geschikte inschrijver die uitgenodigd had moet worden voor de onderhandelingsprocedure.
2.3. Gedaagde voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.
3. De beoordeling van het geschil
3.1. Gedaagde heeft ter zitting verklaard dat voor de onderhandelingsprocedure per uitgenodigde inschrijver individueel is gecommuniceerd aan welke eisen bij de inschrijving van 4 juni 2009 het ingediende pistool in de technische test niet voldeed. Daarbij heeft gedaagde gesteld dat per pistool maar aan één of twee eisen niet was voldaan en dat deze inschrijvers thans tot 22 april 2010 in de gelegenheid zijn gesteld om hun pistool opnieuw in te dienen met modificatie van de technische gebreken.
3.2. Ter zitting heeft de voorzieningenrechter aan eiseres gevraagd of zij mogelijkheden ziet voor modificatie van het door haar aangeboden pistool aan de gestelde visuele eisen. Daarop heeft eiseres geantwoord dat zij aan drie gestelde eisen niet kan voldoen. Ter toelichting heeft eiseres onder meer aangevoerd dat, als zij tot de onderhandelingsfase zou worden toegelaten, door gedaagde eerder gestelde eisen in wensen zouden kunnen wijzigen.
3.3. Het meest ter zake doende verweer van gedaagde strekt ertoe dat eiseres, ook als zij toegelaten zou worden tot de onderhandelingsfase, niet kan voldoen aan de gestelde vereisten zoals hiervoor vermeld onder 1.3. Nu eiseres ter zitting expliciet heeft bevestigd dat zij inderdaad niet kan voldoen aan drie van deze eisen, is er geen grond voor toewijzing van het door eiseres gevorderde. Vaststaat dat het niet voldoen aan deze knock-out eisen impliceert dat de betreffende inschrijving terzijde wordt gelegd. Het enkele feit dat eiseres meent dat deze eisen niet terecht zijn maakt dat niet anders. Het is de aanbestedende dienst die de eisen stelt. Daarbij geldt het bepaalde in artikel 23 Bao Pro dat de technische specificaties die de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken opneemt, de inschrijvers gelijke toegang dienen te bieden en niet moeten leiden tot ongerechtvaardigde belemmeringen in de mededinging voor de openstelling van overheidsopdrachten. In de onderhavige zaak heeft eiseres in het geheel niet aannemelijk gemaakt dat gedaagde in strijd heeft gehandeld met deze bepaling of andere regels van het aanbestedingsrecht. In het bijzonder heeft zij niet aannemelijk gemaakt dat gedaagde de specificaties heeft toegeschreven op andere leveranciers dan eiseres. De stelling van eiseres dat zij een geschikte inschrijver is die uitgenodigd had moet worden voor de onderhandelingsprocedure nu gedaagde in voormelde (afwijzings)brief van 23 juni 2009 van gedaagde geen enkele uitsluitingsgrond of geschiktheidseis heeft genoemd, is onjuist. Deze stelling gaat eraan voorbij dat in deze brief expliciet wordt vermeld dat eiseres niet heeft voldaan aan verschillende met name genoemde (knock-out) eisen van de visuele test.
3.4. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering moet worden afgewezen.
Eiseres zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van dit geding.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de vordering af;
veroordeelt eiseres in de kosten van dit geding, tot dusverre aan de zijde van gedaagde begroot op € 1.079,--, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat en € 263,-- aan griffierecht;
bepaalt dat eiseres, indien niet binnen veertien dagen na heden aan deze proceskostenveroordeling is voldaan, wettelijke rente verschuldigd is;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. R.J. Paris en in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2010.
AB